SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, veintiséis (26) de abril del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-004-2018-00334-01 DEMANDANTE: CARMEN SUSANA ORTEGA DE MARQUEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA TEMA: SANCION MORATORIA LEY 244 DE 1995- PRESCRIPCIÓN DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día once (11) de marzo del año dos mil veinte (2020), por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción del derecho y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, mediante el presente medio de control, la nulidad del acto ficto configurado el día 14 de octubre de 2017, derivado de la petición presentada el día 14 de julio de 2017, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM), a que le reconozca y pague a la demandante la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00334-01. 2 Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se dé ajuste al valor, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que la demandante, por laborar como docente en los servicios educativos estatales, solicitó al Departamento de Córdoba, el 18 de abril de 2013 el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución No. 1891 de 30 de diciembre de 2016 y fue cancelada el 7 de julio de 2017 por intermedio de entidad bancaria, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.
Que el 14 de julio de 2017 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la cual fue resuelta negativamente a través de acto ficto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales. Que con la entrada en vigencia de la Ley 1071 de 2006 la protección de que el trabajador pudiera obtener el pago de las cesantías antes de los 70 días de radicada la solicitud y que fue ampliada al retiro de las cesantías parciales, es un imperativo legal que la entidad demandada pretende desconocer.
Además, se destacan varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de Unificación de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016 las cuales confirman el referido derecho, en el sentido de que la sanción se genera cuando las cesantías no son canceladas en los términos que para el efecto se consagra en la normativa que las regula- Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, generándose el derecho a reclamar un día de salario por cada día de mora hasta el día en que se haga el pago efectivo con posterioridad a los 70 días hábiles con que cuenta la entidad para la expedición del acto que ordena del reconocimiento y cancelación de las cesantías.
En consecuencia, en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas plenamente a prosperar. B). Contestación de la demanda. El Departamento de Córdoba contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de esta. Propone como excepciones: 1) Prescripción trienal de los derechos reclamados: La apoderada de la entidad demandada trae a colación el concepto de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, la cual determinó que la norma aplicable en este tema es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, el cual establece que “…las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual”. Por consiguiente, señala que la actora realizó petición para reconocimiento y pago de las cesantías el 18 de abril de 2013, y que el pago de estas se realizó el 07 de julio de 2017, y solo hasta julio de 2018 presenta la nulidad Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00334-01. 3 y restablecimiento del derecho contra el Departamento para reclamar el derecho a la sanción mora. 2) Inexistencia del derecho reclamado: Pretende la demandante que la judicatura le reconozca el derecho al pago de la sanción mora por el pago tardío de las cesantías, pero hay que atender que tal derecho no le corresponde en cuanto ya operó el término de la prescripción trienal, la cual iniciaba una vez se configuró el acto ficto o presunto alegado en la demanda.
C). La sentencia apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el día once (11) de marzo del año dos mil veinte (2020), mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción de los derechos reclamados, y, en consecuencia, NEGÓ las pretensiones de la demanda. La decisión se fundamentó en lo siguiente: Señaló el A-quo que según los artículos 1° y 2 de la ley 244 de 1995, y los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006, la Administración cuenta con 15 días para resolver el requerimiento del servidor público sobre el reconocimiento y liquidación de las cesantías; 10 días para la ejecutoria del acto conforme lo dispone la ley 1437 de 2011; más 45 días hábiles a partir del día en que quedo en firme la resolución para el pago, es decir, que dicho termino total es de 70 días, por lo tanto, en el sub lite, como quiera que la actora presentó la petición el día 18 de abril de 2013, los 70 días finalizaban el 1° de agosto de 2013, es decir, al haberse hecho el pago el 7 de julio de 2017, se generó una sanción moratoria comprendida desde el 2 de agosto de 2013, hasta el 7 de julio de 2017.
Sin embargo, trae a colación el A-quo la sentencia 00188 del 15 de febrero de 2018 del Consejo de Estado, la cual señala que la sanción moratoria prescribe en los términos del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, debiéndose contar el término de la prescripción trienal, a partir de la fecha en que se hizo exigible la sanción moratoria.
Por consiguiente, al haberse hecho exigible la sanción moratoria a partir del 1° de agosto de 2013, la parte demandante contaba con 3 años para hacer inicialmente la reclamación ante la entidad, los cuales fenecían el 1° de agosto de 2016, es decir, al haberse presentado la sanción moratoria el 14 de julio de 2017, se hizo por fuera del término de los 3 años de que trata el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, habiendo entonces operado la prescripción, la cual había sido propuesta por el apoderado de la demandada.
D). El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque la decisión y, en consecuencia, se acceda a las pretensiones de la demanda. Se señala que de la Ley 1071 de 2006, se desprende que la entidad debía realizar el pago de las cesantías al día 70 contado a partir de la presentación de petición para realizar cobro de las cesantías, ahora bien, en el expediente se encuentra exactamente a folio 21 a 23 del expediente que la resolución que reconoció las cesantías parciales al docente, donde se manifiesta que la docente solicitó las cesantías inicialmente el 18 de abril de 2013, al trascurrir el plazo estipulado en la ley estas no fueron pagadas, posterior a dicha solicitud en el mes de mayo de 2016, la docente nuevamente solicita sus Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00334-01. 4 cesantías aportando nueva documentación la cual es citada en la resolución en diversos incisos, de lo que se desprende que la solicitud que la entidad tiene en cuenta es la solicitud realizada el mes de mayo de 2016. En base a lo anterior, no es aceptable que el juzgado pase por alto lo que se manifiesta en la resolución, ello ante la omisión de la entidad de emitir pronunciamiento alguno, por lo cual no se le puede aplicar la prescripción trienal, ya que si tomamos la petición de fecha 19 de mayo de 2016, que es la que la entidad tiene en cuenta para efectos de responder y liquidar sus cesantías, las cuales fueron pagadas de manera extemporánea y la reclamación administrativa solicitando la sanción moratoria fue realizada el 14 de julio de 2017, donde no habían operado la prescripción trienal.
Respecto al tema de INDEXACIÓN E INTERESES MORATORIOS, pese que la Juez de primera instancia no realizó mención sobre este tema, es de advertir que en sentencia de 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado 68001-23-33-000-2016-00406- 01, en un asunto donde se conoce de la sanción moratoria a favor de un docente, el Honorable Consejo de Estado, precisó de los alcances de la SUJ-SII-012-2018 de 18 de Julio de 2018, entre las cuales se trató en el quinto problema jurídico a resolver la indexación de la sanción reclamada.
De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación sería que mientras se causa la sanción moratoria día a día no podrá indexarse, pero caso diferente es cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
E). El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 20 de febrero de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. Por auto del 9 de marzo de 2023, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presenten sus alegatos de segunda instancia, las partes en esta etapa procesal guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
B). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el problema jurídico consiste en determinar si se configuró una “prescripción total de los derechos reclamados” respecto de la sanción moratoria por la no consignación Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00334-01. 5 oportuna de las cesantías contempladas en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, solicitadas por la demandante en su calidad de docente oficial. Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) de la sanción moratoria; y ii) de la prescripción extintiva en materia de sanción moratoria.
I). De la sanción moratoria. Sea lo primero indicar que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de la actora en su calidad de docente se encuentra gobernado por la normatividad contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 20062. En este sentido se tiene que La sanción moratoria fue instituida por la Ley 244 de 1995 artículos 1 y 23, la cual reguló lo concerniente a la mora en el pago de las cesantías definitivas, fijando un término perentorio de 15 días hábiles contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud de las cesantías definitivas para que se efectuara su liquidación, de igual forma se estableció el término de 45 días hábiles para efectos de pagar el monto de las cesantías liquidadas.
La mora en el cumplimiento de estos términos genera la obligación de sufragar al trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se realice el pago efectivo de las cesantías. Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 20064, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de 2 Ver entre otras, sentencias del consejo de estado, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 23001- 23-33-000-2014-00148-01 (0586-2016) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001- 23-33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 3 ARTÍCULO 1o.
Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste. 4 ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
(…) ARTÍCULO 2o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00334-01. 6 tal forma que, con la expedición de la citada disposición, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías parciales de los servidores públicos.
De ese modo, el pago de esta indemnización originalmente procedía en el evento en que se presente mora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal otorgado para tal efecto, pues se buscaba proteger al trabajador cesante ante la terminación de su relación laboral por cualquier causa. El Consejo de Estado, en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20185, precisó a partir de qué fecha se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: «La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».
(Negrilla subrayada fuera de texto). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia referida sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías parciales o definitivas se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984-CCA o la Ley 1437 de 2011-CPACA.
II). De la prescripción extintiva en materia de sanción moratoria. En cuanto a la prescripción extintiva de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 por el pago tardío de las cesantías, el Consejo de Estado, indicó que se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
Al respecto, textualmente expuso la Corporación6: «[L]a Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal en el artículo 151 CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida».
(Negrilla subrayada fuera de texto). De igual forma, el Consejo de Estado en la Sentencia de 11 de septiembre de 20207 precisó que a pesar de que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no contienen una disposición sobre la prescripción del derecho a percibir lo correspondiente a sanción moratoria, debe aplicarse por analogía el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral como se sostuvo 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 6 Consejo de Estado, Sección segunda, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961- 2015) Sentencia de Unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías -aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B" Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, once (11) de septiembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2017-02679-01(6008-18) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00334-01. 7 en Sentencia SUJ004 de 25 de agosto de 2016, en la cual se precisó «que por tratarse la sanción en comento de una expresión del derecho sancionador no puede ser imprescriptible y que la norma aplicable en materia de prescripción es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral».
En tal sentido, el citado precepto normativo establece: «Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Así mismo, el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 20208, señaló, en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria, las siguientes reglas jurisprudenciales: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción.
SEGUNDO: Señalar que las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación.» (Negrilla subrayado fuera de texto). Destaca el Tribunal que si bien la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 6 de agosto de 2020 citada, fija reglas frente a la sanción moratoria estipulada en la Ley 50 de 1990, se aplica lo referente a la prescripción frente al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, ya que lo que varía es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.
Así se destacó en reciente del 23 de enero de 20229: “A hora bien, a juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en 8 Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020. 9 SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022 Radicado: 44001-23-40-000-2019-00009-01 Nº interno: 2026-2020 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00334-01. 8 que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.” (negrilla por fuera del texto) D). Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso se encuentra configurada la prescripción de la sanción moratoria reclamada por la demandante, por lo que debe CONFIRMARSE la sentencia apelada; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas: En primer lugar, se deja por sentado que no es objeto de discusión que el Departamento de Córdoba es el encargado del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de la actora en su calidad de docente no afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dado que en el mismo acto de reconocimiento de las cesantías se señala “Que según certificado C-FPSM- N° 00105 de fecha 04 de marzo de 2013, expedido por la líder de la oficina del Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio, la señora Carmen Susana Ortega de Márquez, no se encuentra afiliado como docente de tiempo completo en dicho Fondo” (ver fl. 21 C1).
Por lo tanto, en virtud 3752 de 2003 artículo 1 parágrafo 110, la falta de afiliación de los docentes al FOMAG por parte de las entidades territoriales, implica que estas asumen el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que haya lugar, como sucede en este caso. Por otro lado, conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201811, la prescripción extintiva de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
El Consejo de Estado, en la precitada providencia, precisó que, si el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA.
Que en el sub examine, acorde lo indicado en el acto de reconocimiento de cesantías, la demandante el día 18 de abril de 201312, elevó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales ante el Departamento de Córdoba. Pues bien, en el recurso de apelación la parte actora señala que presentó la petición de reconocimiento y pago de cesantías, en el día 19 de mayo de 2016, y no en la fecha que 10 Artículo 1º.
Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.
Parágrafo 1º. La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar. (…) 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 12 Así se indica en el acto de reconocimiento de las cesantías.
Folio 21 a 23 demanda. Expediente físico. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00334-01. 9 se indica el fallo de primera instancia- 18 de abril de 2013.; no obstante, establece la Sala que, contrario a lo dicho por la demandante en el recurso, en el acto de reconocimiento de cesantías- Resolución 1891 de 30 de diciembre de 2016, se indica de forma clara que la actora presentó petición de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 18 de abril de 2013, no existiendo en el plenario documento alguno donde se señale una fecha diferente y donde se acredite que en efecto, no fue en esta fecha que se presentó la petición de cesantías.
Que además, en el recurso de alzada la actora hace alusión a que presentó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías el día 19 de mayo de 2016, y que así se indica en el acto de reconocimiento de cesantías ya mencionado; frente a este dicho, el Tribunal indica que, luego de revisado el acto de reconocimiento de cesantías- Resolución 1891 de 30 de diciembre de 2016, la fecha que señala la actora como fecha de radicación de la petición, esto es, el 19 de mayo de 2016, corresponde es a la fecha en que se expidió un certificado de tiempo de servicios de la actora por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, en consecuencia, no puede tomarse la fecha de expedición del certificado de tiempo de servicios de la demandante, como la fecha en que se presentó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías, reiterando la Sala que, en la parte inicial del acto que reconoce las cesantías- Resolución 1891 de 30 de diciembre de 2016-, se indica de forma expresa y clara que la petición se presentó el día 18 de abril de 2013.
Por ende, la fecha de radicación consignada en acto de reconocimiento de cesantías parciales- Resolución 1891 de 30 de diciembre de 2016, se estima cierta, por cuanto este acto administrativo tiene un atributo de presunción de legalidad, en los términos del artículo 88 del CPACA13, ya que no se acreditó que el mismo haya sido anulado vía judicial o revocado directamente por la Administración. Por lo dicho, no prospera el argumento de la parte actora en el recurso de apelación, y se toma como fecha de la petición en este caso, el día 18 de abril de 2013, tal y como lo consideró el A-quo.
Decantado lo anterior, se indica que las cesantías parciales fueron reconocidas mediante la Resolución 1891 de 30 de diciembre de 201614, por valor de $89.397.874, notificado el 12 de enero de 2017 a la parte actora15. Que conforme mediante orden de pago de fecha 7 de julio de 201716, quedó a disposición de la parte actora la suma antes referida.
Mediante derecho de petición, presentado el 14 de julio de 201717, la demandante solicitó al Departamento de Córdoba el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995. Pues bien, en el presente asunto la sanción comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud de reconocimiento de cesantías (18 de abril de 2013)- 13 ARTÍCULO 88.
Presunción de legalidad del acto administrativo. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. 14 Folio 21 a 23 demanda.
Expediente físico. 15 Así se indica en el acto de reconocimiento de las cesantías. Folio 23 demanda. Expediente físico. 16 Ver Oficio N° 01520 del 11/09/2017 donde se indica esto- fl. 24 C1 demanda. Expediente físico 17 fl. 18 C1 demanda. Expediente físico Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00334-01. 10 dado que la respuesta a la petición se profirió luego de transcurridos 15 días a su presentación, pues el plazo legal para dar respuesta a la petición vencía el 10 de mayo de 2013, no obstante, la respuesta se profirió el 30 de diciembre de 2016; por lo tanto, los 70 días se deben contar a partir de la interposición del derecho de petición, conforme lo indicado en las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 201818 antes citada.
Quiere decir esto, que la entidad demandada tenía hasta el 1° de agosto de 2013, para cancelar las cesantías sin generar sanción por mora. De tal suerte, que en el presente caso la sanción moratoria comenzó a correr desde el 2 de agosto de 2013. Siendo así, en el presente caso la fecha en que iniciaría la mora sería desde 1° de agosto de 2013 hasta la fecha del pago (ocurrido el día 7 de julio de 2017), por lo que -conforme las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia- el término de tres (3) años con el que contaba la demandante para realizar la reclamación de la sanción moratoria pretendida venció el 1° de agosto de 2016, y al haber sido presentada la reclamación 14 de julio de 2017, se está frente al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva.
Ahora bien, dilucidado lo anterior y teniendo en cuenta los derroteros jurisprudenciales expuestos, la actora sí bien tenía derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías solicitadas, no bastante, reitera la Sala que, la reclamación debía presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, lo cual en el caso no aconteció, ya que el término de 3 años para reclamar la sanción moratoria venció sin que la parte actora hiciera la reclamación respectiva; presentándola sólo cuando ya había vencido este.
Finalmente se expresa que no será estudiado lo referente al reajuste e indexación de la sanción moratoria- alegado por la actora en el recurso de apelación, como quiera que en este caso existe prescripción total del derecho reclamado. En virtud de lo anterior, teniendo en cuenta los lineamientos normativos y jurisprudenciales previamente citados, la Sala procederá a CONFIRMAR la sentencia apelada.
D). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4719 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas al demandante vencido, cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento, lo que no puede predicarse en el sub examine, si se tiene en cuenta que sobre el asunto objeto de estudio -sanción moratoria- han existido varios cambios jurisprudenciales desde la fecha en que se solicitaron las cesantías.
Así las cosas, no hay lugar en esta oportunidad a condenar en costas al demandante vencido. 18 Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, Consejo de Estada, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicación No. 73001233300020140058001 (4961-15), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 19 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS.
Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-004-2018-00334-01. 11 En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha once (11) de marzo del año dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda; de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO (Ausente por comisión de servicios)