1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintiséis (26) de abril del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-006-2017-00231-01 DEMANDANTE: JORGE FRANCO CAUSIL DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE DECISIÓN: REVOCA SENTENCIA I. ASUNTO A RESOLVER Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se negaron las pretensiones de la demanda1.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 000111 del 23 de enero de 2017, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba- actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación a la demandante y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.
SEGUNDA: Declarar que la demandante, tiene derecho a que, la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, reliquide y pague una pensión ordinaria de jubilación a partir del 5 de septiembre de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 SIGCMA que se adquirió el status jurídico de pensionado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional.
TERCERO: Que del valor reconocido se le descuente lo que fue cancelado en virtud de la Resolución N° 000111 del 23 de enero de 2017, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, que reconoció y/o reliquidó la pensión de jubilación. CUARTA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año, como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la Ley.
QUINTA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. SEXTA: Que se condene a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; así como realice los ajustes del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo tomando como base el IPC.
SEPTIMA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena, así como condenar en costas. 2.2.
HECHOS Relata el demandante que laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial del Departamento de Córdoba y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. Que la entidad demandada en su base de liquidación, omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por la actividad docente en el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus de 3 SIGCMA pensionada, tales como prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, horas extras y demás factores percibidos por la actividad docente.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Disposiciones Violadas: Ley 91 de 1989 articulo 15; Ley 33 de 1985 artículo 1°; Ley 62 de 1985; Decreto Nacional 1045 de 1978. Concepto de Violación: Mediante la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007, por lo anterior y de conformidad con estas normas, se concluye que el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, estos docentes estarán bajo lo regulado por la Ley 100 de 1993.
Para el caso concreto, a la parte actora le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables hasta este momento. La norma que se ha de tomar en cuenta al momento de determinar la base de liquidación pensional es la Ley 33 de 1985 artículo 1, de la cual se colige que no enlista de manera taxativa cuáles son los factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, de manera general expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No obstante, no están definidos los factores salariales, tal circunstancia, no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios, como lo ha dictado el H. consejo de estado. La Ley 91 de 1989 artículo 15 establece que “los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta Ley”.
De lo anterior se pone en evidencia, que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada el actor, se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta para efectos del cálculo del valor de la mesada pensional, todos los factores que devengó el docente durante el último año de prestación servicio. 4 SIGCMA El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, no puede ser interpretado de forma restrictiva, al considerar que los factores base de liquidación pensional allí consagrados son taxativos", sino que, por el contrario, debe considerarse que son meramente enunciativos y pueden incluirse otros factores diferentes que haya devengado el trabajador y sobre los cuales no haya realizado aportes, esto con el fin de garantizar principios tales como, favorabilidad, igualdad material, y primacía de la realidad sobre las formalidades.
Es pertinente indicar que los factores que constituyen el ingreso base de liquidación en las leyes 33 y 62 de 1985, tienen carácter enunciativo y no taxativo y, por tanto, permite la inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de servicios, así no se haya hecho el respectivo descuento, tal y como se pronunció el Consejo de Estado, “… es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando".2 III. TRÁMITE PROCESAL
3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de esta por carecer de sustento fáctico y jurídico. A su vez propone las siguientes excepciones: I) “Inexistencia de la obligación”: El monto de la pensión ha sido liquidado con arreglo a la normatividad aplicable a los docentes, como lo es la Ley 33 de 1985, Ley 238 de 1995, Ley 1753 de 2015 y Decreto 3752 de 2003. 2 Consejo de Estado, sentencia del 04 de agosto de 2010, Exp. 25000-23-25-000-2006-7509-01(0112-09).
C.P Víctor Hernando Alvarado Padilla, acción de nulidad y restablecimiento, sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda: 5 SIGCMA II) “Cobro de lo no debido”: No existe sustento normativo o jurisprudencial que justifique la prosperidad de la solicitud de reliquidación pensional pretendida, so pena de incurrir en pago de lo no debido en los términos del artículo 2313 del Código Civil.
III) “Prescripción”: En gracia de discusión le asistiera algún derecho a la parte activa, no se puede reconocer, por cuanto estos derechos prescriben a los 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. IV) “Falta de legitimación en la causa por pasiva”: El Secretario de Educación Departamental es a quien le corresponde comparecer al proceso, en virtud del artículo 56 de la Ley 962 de 2005.
V) “Compensación”: Sin que implique reconocimiento de derecho alguno, en caso de prosperar la demanda se declare la compensación de sumas pagadas por el FNPSM a la parte demandante por concepto de prestaciones sociales. VI) “Genérica”: Cualquier otra que resulte probada en el proceso. Siguiendo con su escrito, el demandado realiza un análisis de la Ley 33 de 1995, de lo cual dice que la liquidación de la pensión contenida en las Resoluciones objeto de litis, se efectuaron de conformidad con la Ley 33 de 1985, "por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.", que en su artículo primero dispone: " El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio ".
En concordancia con la citada norma, la anterior resolución objeto de la litis que otorgó la pensión fue reconocida en vigencia del Decreto 3752 de 2003 que establece: "ARTÍCULO 39- Ingreso Base de Cotización y liquidación de prestaciones sociales. La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente".
Por lo anterior, manifiesta que la solicitud del demandante es contraria a derecho.
3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de fecha dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, se negaron las pretensiones de la demanda, teniendo los siguientes fundamentos: 6 SIGCMA Sostuvo el A-Quo que la liquidación de las pensiones previstas en la Ley 33 de 1985, debe respetar los factores que según la Ley deban computarse para liquidar pensión, teniendo en cuenta que sobre los mismos se hayan efectuado los respectivos aportes, ello atendiendo a la Sentencia SUJ-014-CE-S2 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado 680012333000201500569- 01, concordante con el estudio realizado en la Sentencia de Unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, y contenido en la segunda subregla de dicho texto, en especial.
Que la demanda objeto de estudio persigue la reliquidación de la pensión reconocida al actor, en una cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios, sobresueldos, primas, y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento de adquirir el status pensional, corresponde verificar en este caso, si la prestación reconocida se liquidó con base en los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985, con observancia de las reglas de referenciada para la liquidación del IBL pensional.
Indicó el Juez de primera instancia que el docente fue pensionado mediante Resolución No.11813 del 26 de enero de 2007, prestación que fue reliquidada mediante Resolución No.000111 del 23 de enero de 2017, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba, en nombre y representación de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual se liquidó el promedio salarial del año anterior al retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta los siguientes factores: asignación básica, asignación adicional Director de Núcleo 35%, prima de navidad y prima vacacional, reconocimiento efectivo a partir del día 5 de septiembre de 2016.
En el mismo acto administrativo se dispusieron como normas aplicables al caso la Ley 91/89, el art. 56 de la Ley 962/05 y el Decreto 2831/2005. Además de los factores reconocidos en la pensión, se evidencia en los comprobantes de nómina allegados por el actor que también devengó: Bonificación mensual, prima de alimentación especial, prima de grado y prima de servicios (f.32-48), no obstante, ninguno de tales factores (reconocidos y omitidos) están incluidos en el listado del art. 1 de la Ley 62/85 que modificó el art.3° de la Ley 33 de 1985, razón que impide computarlos para efectuar la liquidación del derecho pensional, y, en este orden, se advierte que resulta improcedente la reliquidación pretendida, salvando el reconocimiento ya realizado por la entidad territorial, en aplicación de los principios constitucionales en favor de los pensionados, por lo cual se negaron las pretensiones de la demanda. 7 SIGCMA
3.3. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia. La decisión tomada por el A-quo está basada en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, dicha decisión afecta la confianza legítima en la Administración de Justicia por parte de los profesionales del derecho y de la sociedad, es de precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe la necesidad de sentar jurisprudencia, con el fin de evitar sentencias contradictorias, situación contraria a lo acontecido en la reciente sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-014-CE-S2-2019- de 25 de abril de 2019, Consejero Ponente Cesar Palomino Cortés, donde el Consejo de Estado contradice cabalmente la sentencia de Unificación emitida por esta misma sección el 4 de agosto de 2010 Radicado N° 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sin argumentos objetivos, proporcionales y claros; no solo contradiciéndose entre sí, también afectando la seguridad jurídica, vulnerando los principios de favorabilidad, debido proceso y progresividad de los derechos laborales.
Que al momento de la radicación de la demanda, se encontraba vigente la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por tanto, no existe seguridad jurídica para las personas que presentaron demandas en años anteriores a la expedición de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la esperanza de que su pensión le fuera liquidada conforme la sentencia de unificación del año 2010, teniendo aún efectos, generando contradicción y desdibujando lo que pretendía el Legislador al contemplar la razón de ser de las sentencias de unificación en la Ley 1437 de 2011.
Que la Administración omitió efectuar los aportes correspondientes al sistema, toda vez que se pueden descontar por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, así como evidenciando la regresividad de derecho laborales, por lo que es necesario incluir aquellos factores devengados por el trabajador durante el año anterior a la adquisición al estatus pensional.
No se puede atribuir a los trabajadores, que son docentes al servicio de la educación pública, y que a través del tiempo han logrado reconocimientos laborales, que se consolidan en nuevos factores salariales, posteriores a la expedición de la Ley 33 y 62 de 1985, que en su pensión de jubilación no sean tenidos en cuenta los emolumentos por él recibidos, que, por una omisión del encargado de las liquidaciones, que no hizo los descuentos correspondientes, se soslayen los derechos por los cuales se ha trabajado por más de 20 años. 8 SIGCMA En cuanto a la “bonificación mensual”, esta fue creada mediante Decreto 1566 de 2014 por el Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4° de 1992, dándole el carácter salarial en su artículo 1°, evidenciándose que esta bonificación debe estar incluida en la base de liquidación de la mesada pensional.
IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA A través de auto del 12 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora. Por auto del 9 de agosto de 2022 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Publico para alegar de conclusión; en esta etapa las partes no se pronunciaron. V. CONSIDERACIONES 5.1.
COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el problema jurídico consiste en determinar si ¿Tiene derecho el demandante en su calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?
5.3. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE Respecto de los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 20193, modificó el 3 Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 proferida en el expediente Nº 680012333000201500569-01 (0935-2017). 9 SIGCMA criterio que ese Alto Tribunal había acogido en sentencia de unificación del 4 de agosto de 20104, para en su lugar considerar lo siguiente: “La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Así pues, la regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma; es que los factores a tener en cuenta son sólo sobre los que se realizaron los aportes de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y por tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en esta norma.
Asimismo, en el numeral 2° de la parte resolutiva de dicha sentencia de unificación se advirtió “que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial…”, Artículo 81 Ley 812 de 2003: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y 4 Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado Expediente N° 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). 10 SIGCMA tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres” Artículo 1 de la Ley 33 de 1985 ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Artículo 1° Ley 62 de 1985: ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
5.4. CASO CONCRETO Se encuentra acreditado que la pensión de jubilación de actor, señorJorge Antonio Franco Causil, fue reconocida a través de la Resolución No.11813 del 26 de enero de 2007, por parte de la Nación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber prestado sus servicios en calidad de docente de vinculación nacionalizado5.
Que posteriormente, mediante 5 Así se indica en el acto demandado Fl. 21. C1 11 SIGCMA Resolución No.000111 del 23 de enero de 20176, fue reliquidada la pensión de jubilación del actor por retiro definitivo del servicio, efectiva el 5 de septiembre de 2016, liquidada sobre el 75% de lo devengando en el último año de servicios y tomando como factores salariales para liquidar la pensión: el salario básico, prima de navidad, prima de vacaciones y asignación Adicional Director de Núcleo 35%.
Que acorde los desprendibles de nómina expedidos por la Secretaría de Educación Departamental (fl. 32-48 C1), el actor devengó como factores salariales del último año de servicios – 4 de septiembre de 2015 al 4 de septiembre de 2016 – los siguientes: bonificación mensual docentes, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación G14 doc adtivos, prima de grado, prima de alimentación especial, Asignación Adicional Director Nuc35% y la asignación básica.
Así pues, como a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), el demandante ya se encontraba prestando sus servicios como docente nacionalizado se considera que el régimen pensional aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, el cual en su artículo 157 dispone que la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, será el dispuesto en el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para el caso era la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019 citada en precedencia, en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, como es el caso del demandante, que gozan del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, se deben incluir los factores salariales 6 Así se indica en el acto demandado Fl. 21.
C1 7 ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 12 SIGCMA determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, así: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. En el recurso de alzada se alega que la sentencia de unificación de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) del Consejo de Estado, no resulta aplicable al presente asunto, pues, vulnera la confianza legítima y la seguridad jurídica de la demandante, quienes iniciaron la acción judicial en atención al precedente jurisprudencial vigente para ese momento –sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 también se ese Alto Tribunal- que consideraba que la lista de factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino meramente enunciativa.
Al respecto, la Sala insiste que la sentencia de unificación de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), estableció la forma en que se debe realizar la liquidación de la mesada pensional de los docentes, como el caso de la demandante, precedente que como se ha expuesto, es de carácter obligatorio y vinculante. Además, la mentada sentencia de unificación definió los efectos de dicha decisión precisando que la misma se aplicaría en forma retrospectiva, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias; destacando que, la única excepción es para los eventos en que haya operado la «cosa juzgada»8.
Decantando lo anterior, la Sala reitera que los factores salariales enlistados en artículo 1° de la Ley 62 de 1985, son los que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión del actor y sobre los cuales realizó sus cotizaciones, no obstante, el acto de reliquidación pensional toma la prima de vacaciones y prima de navidad, factores no enlistados en la norma y por ende no constituyen factores salariales para liquidar la pensión, sin embargo, 8 En el artículo segundo de la sentencia de unificación se lee: “(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” 13 SIGCMA como quiera que este asunto no fue objeto de debate, no se emite pronunciamiento frente al mismo.
Igualmente, el acto de reconocimiento pensional tomó como factor salarial la “asignación adicional 35% Director de Núcleo”, factor que en efecto debe ser tenido en cuenta para calcular la mesada pensional, por cuanto los decretos anuales que estipulan los salarios de los docentes dictados por el Gobierno Nacional, señalan unas asignaciones adicionales a los directivos docentes, los cuales son tomados para cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así lo ha dicho el Consejo de Estado en fallo del 25 de agosto de 20229: “(…) De tiempo atrás, los sucesivos decretos por los cuales se fija la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente — Decreto Ley 2277 de 1978— y del Estatuto de Profesionalización Docente — Decreto Ley 1278 de 2002— han establecido unas asignaciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con las funciones asignadas y las jornadas en que laboren, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio”.
Que en efecto, dentro del año anterior a la adquisición de estatus de pensionado del demandante- 4 de septiembre de 2015 al 4 de septiembre de 2016 -, se fijaron las escalas salariales de los docentes y la asignación adicional para los directivos docentes para los años 2015 y 2016, a través de los Decretos N° 1116 del 27 de mayo de 2015 y N° 120 del 26 de enero de 2016, los cuales señalaron en su artículo 5 ambos Decretos, que las asignaciones adiciones deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al FOMAG.
Ahora, respecto de la falta de inclusión de los factores salariales devengados el actor en el año anterior a adquirir el estatus pensional – 4 de septiembre de 2015 al 4 de septiembre de 2016 – como lo son: “bonificación mensual docentes, prima de servicios, bonificación G14 doc adtivos, prima de grado, prima de alimentación”, se hacen los siguientes pronunciamientos: En ese contexto, cotejado el factor de prima de servicios, devengado por el demandante durante el año anterior al retiro del servicio, con los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por la Ley 62 de 1985-, se tiene que, no es de recibo para la Sala incorporar en tal base la prima de servicios como factor salarial, toda vez que dicho emolumento no está enlistado como elemento salarial para fines pensionales en el artículo 9SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2019 00076 01 (0411-2021) 14 SIGCMA ya reseñado; adiciónese, que respecto de la prima de servicios, el artículo 5º10 del Decreto 1545 de 2013, “por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media”, únicamente la prevé como factor salarial para la liquidación de las vacaciones, prima de navidad, cesantías y prima de vacaciones, sin que se mencione para asuntos pensionales.
En cuanto a la prima de alimentación, se tiene que esta no aparece enlistada en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por la Ley 62 de 1985-, no siendo procedente incorporarla en el ingreso base de liquidación de la mesada pensional del actor. En referencia a la bonificación G14 decentes administrativos, esta fue regulada por el Decreto 2565 de 31 de diciembre de 2015, en su artículo 111, creada para los docentes y directivos docentes grado 14 del Escalafón Nacional Docente, vigente a partir del año 2016, la cual acorde la misma norma no constituye factor salarial; en consecuencia, tampoco procede su inclusión para liquidación de la demanda pensional.
En cuanto a la prima de grado, se tiene que esta no aparece enlistada en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 - modificado por la Ley 62 de 1985-, no siendo procedente incorporarla en el ingreso base de liquidación de la mesada pensional de la actora, tal y como lo ha estipulado el Consejo de Estado en fallo del 30 de enero de 202012. Finalmente, en referencia respecto del factor salarial bonificación mensual, igualmente devengada de forma periódica y mensual por el demandante en el último año de servicios; acorde los desprendibles de nómina aportados en la demanda, se pone de presente que esta bonificación fue creada por el Decreto 1566 de 2014, así:(…) La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán 10 ARTÍCULO 5.
Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1. Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones.3. Cesantías.4. Prima de Navidad. 11 Artículo 1.
Bonificación para los educadores que hacen parte del grado 14 del Escalafón Nacional Docente. Créase para los docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979 y que hagan parte del grado 14 del Escalafón Nacional Docente, una bonificación no constitutiva de salario, la cual se reconocerá anualmente a partir de 2016, durante el tiempo que el servidor público permanezca en el servicio.
(Subrayado por fuera del texto) 12 Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado de la SECCION SEGUNDA- SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 18001-23-33-000-2015-00034-01(1058-17): “De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 2 de febrero de 1973‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
En ese orden, la prima de grado, la prima de escalafón, y la 1/12 de las primas de vacaciones y de navidad no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, razón por la cual la sentencia del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda por este aspecto será revocada, excepto en lo que respecta a la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que no fue un argumento debatido en el escrito de apelación y que considera la Sala ajustado a derecho.” 15 SIGCMA de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Regulada posteriormente en cuanto a su monto por los Decretos 1272 de 2015 y 120 de 2016. Sobre esta bonificación el Consejo de Estado en sentencia del 24 de febrero de 2022, dijo lo siguiente13: “Igualmente debe tenerse en cuenta la bonificación mensual docente, pues fue creada precisamente como factor salarial objeto de cotización de acuerdo con el artículo 1.°, inciso 2.° del Decreto 1566 de 2014 que reza: «[…] La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. […]».
Esta bonificación fue regulada posteriormente en cuanto a su monto por los Decretos 1272 de 2015 y 120 de 2016.” Siendo entonces que, por disposición del mismo Decreto de su creación, esta bonificación constituye factor salarial y sobre el cual se debe realizar cotización, por lo cual se ha de incluir dentro del IBL aplicable para liquidar la pensión de jubilación de la demandante, y como quiera que dicha bonificación mensual no fue tenida en cuenta para efectos de liquidar la pensión de la demandante, se ordenará que su inclusión como factor salarial a efectos de liquidar la pensión de jubilación. Por lo dicho, esta Sala concluye que le asiste derecho al demandante a que su mesada pensional sea reliquidada a efectos de incluir como factor salarial para liquidar su pensión de jubilación la bonificación mensual, además de los ya incluidos en el acto de reconocimiento pensional.
En este orden de ideas, el fallo de primera instancia será REVOCADO para en su lugar acceder parcialmente a las súplicas de la demanda. En consecuencia, se declarará la nulidad parcial del acto de reliquidación pensional demandado, dado que está viciado de nulidad en lo referente a la cuantía de la pensión, por lo que el monto de la mesada pensional deberá reajustarse acorde a lo que resulte de calcular el ingreso base de liquidación, con el factor de bonificación mensual devengado por el actor mensualmente durante el año inmediatamente anterior al retiro del servicio, además de los ya incluidos en el acto de reconocimiento pensional.
Por lo tanto, se condenará a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reajustar la pensión de jubilación del demandante, incluyendo las doceavas partes respectivas de la bonificación mensual, devengada por 13 Ver nota al pie 25 del fallo de la SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019) 16 SIGCMA esta de forma mensual en el año anterior al retiro definitivo del servicio, comprendido entre el 4 de septiembre de 2015 al 4 de septiembre de 2016.
Por último, se deja por sentado que no existe “prescripción” de mesadas pensionales, de acuerdo con los artículos 4114 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 respectivamente, por cuanto al demandante se le hace efectivo su derecho a la reliquidación pensional por retiro efectivo del servicio- el día 5 de septiembre de 2016-, y solicitó la reliquidación de su pensión el día 10 de octubre de 2016 (fecha indicada en el acto demandado fl. 21 C1), así como presentó la demanda 9 de junio de 2017 (acta de reparto fl. 81 C1); lo que quiere decir que no transcurrieron más de 3 años desde la fecha en que se hizo efectivo el derecho a la fecha en que se realizó la reclamación administrativa, así como tampoco trascurrieron más de 3 años entre la reclamación administrativa hasta la presentación de la demanda.
Las sumas que se reconozcan a favor de la parte demandante serán ajustadas en los términos del inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que corresponde a las diferencias de la mesada pensional reliquidada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, empezando por la primera mesada pensional que se dejó de devengar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
5.5. CONDENA EN COSTAS 14 ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 17 SIGCMA Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4715 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 365 numeral 516 del Código General del Proceso, el juez se puede abstener de condenar en costas cuando prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, como sucedió en el sub lite.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, V. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha del dieciocho (18) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se NEGARON las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:
SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial Resolución N° 000111 del 23 de enero de 2017, proferida por el Ministerio de Educación- FNPSM, por medio de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión vitalicia de jubilación al señor JORGE ANTONIO FRANCO CAUSIL; por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, Condenar al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación del señor JORGE ANTONIO FRANCO CAUSIL, incluyéndose como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, además de los ya indicados en el acto de reconocimiento pensional, las doceavas partes respectivas de la bonificación mensual, devengada en el último año de servicios, comprendido entre 15 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 16 Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. 18 SIGCMA el 4 de septiembre de 2015 al 4 de septiembre 2016, efectiva a partir del 5 de septiembre de 2016.
CUARTO: CONDENAR al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al demandante, las diferencias resultantes entre la reliquidación aquí ordenada y las mesadas pensionales pagadas, desde el día de la reliquidación pensional por retiro del servicio y hasta la fecha en que se haga efectiva la misma, conforme lo dicho en la parte motiva.
Aplicando a la diferencia obtenida la indexación según el IPC indicado por el DANE, acorde la fórmula indicada en la parte motiva de este proveído, desde la fecha en la que se otorgó la reliquidación de la pensión a la parte actora hasta cuando se haga efectivamente el pago.
QUINTO: Condenar al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que sobre las sumas de dinero resultantes de la presente condena efectúe los correspondientes ajustes de ley, conforme al porcentaje ordenado para cada año por el Gobierno Nacional.
SEXTO: Abstenerse de condenar en costas en esta instancia, por lo dicho en la parte motiva.
SÉPTIMO: Dese cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
OCTAVO: Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE Los honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO (Ausente por comisión de servicios)