1 SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintiuno (21) de abril del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN. 23-001-23-33-000-2017-00202-00 DEMANDANTE.
PIEDAD LUCIA POLO CARMONA DEMANDADO. CASUR TEMA. ASIGNACIÓN DE RETIRO DECISIÓN: CONCEDE PRETENSIONES I. ASUNTO Procede el Tribunal a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso iniciado por la señora Piedad lucia Polo Carmona contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR”. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo- Oficio 6298/GAGA-SDP de fecha 25 de junio de 2008, por medio de la cual se niega el reconocimiento de una asignación de retiro a la señora Piedad Lucia Polo Carmona. 2. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se solicita se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR”, liquidar y pagar a la demandante la asignación a partir de los tres (03) meses siguientes a la fecha en que fue dada de alta, hasta cuando se profiera la decisión de fondo y hacia el fututo, en un sesenta y dos (62%) por ciento. 3.
Se condene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” a pagar los dineros correspondientes a las prestaciones, subsidios, sueldo básico, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de mitad de año, subsidio familiar, bonificaciones, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado junto con la indexación correspondiente. 4.
Se condene a la parte demandada a reconocer y pagar a la demandante los perjuicios morales causados como consecuencia de no tener un sustento y haber vulnerado su derecho a la vida digna y al mínimo vital. 5. Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada. Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 CO-SC5780-99 2.2 HECHOS Se expresa en la demanda que la actora ingresó a la Policía Nacional el 12 de febrero de 1990 como Agente Alumno de la Policía Nacional, como se muestra en la hoja de servicio N° 50897694 y antes de homologarse al Nivel Ejecutivo, se encontraba como Suboficial en el grado de Cabo Segundo, estando vinculada durante 18 años, 4 meses y 25 días, alcanzando el grado de Intendente Jefe, ocupando un puesto destacado en su promoción. Durante su trayectoria en esta institución se desempeñó de manera eficiente en todos los cargos que ocupó dentro de las diferentes unidades, participó en actividades operativas y contribuyó al mejoramiento de niveles de seguridad en las diferentes jurisdicciones donde se desempeñó, mereciendo anotaciones de felicitaciones y condecoraciones y otros escritos de naturaleza positiva Que la Policía Nacional y CASUR tienen conocimiento de su núcleo familiar, el cual está compuesto por sus dos hijos menores de edad y también de la relación que mantiene con su compañero permanente, con el que convive hace varios años.
Que CASUR expidió el Oficio No. 6298/GAG-SDP de 25 de junio de 2008 en el cual se advierte que la desvinculación se produjo de “forma involuntaria” a partir del 09-04-2008 y que por tanto no tenía derecho a la asignación de retiro por no haber cumplido el tiempo establecido en el Decreto 4433 de 2004, es decir, 20 años como mínimo de servicio.
Sin embargo, la Resolución N° 01224 del 27 de marzo de 2008, indica que el retiro su produce por “otras inhabilidades Ley 734 de 2002”, al existir tres sanciones disciplinarias, es decir, que su retiro no fue por solicitud propia, sino por voluntad del Director General de la Policía Nacional. Con esta decisión la entidad demandada ha dejado a la deriva el núcleo familiar de la señora Piedad Lucia Polo Carmona, en materia de seguridad social, salud, subsidio, alimentación, vivienda, recreación y trabajo; ya que ella era la única persona que provee en el hogar, en tanto se encuentra pendiente con canon de arrendamiento, colegios, administración, cuotas alimentarias para sus dos hijos, mercados, créditos financieros, lo que ha motivado la angustia de la demandante al no tener que brindarle a sus hijos y optar por ofrecer a los menores a otros familiares para que les brinden la ayuda necesaria, sus hijos han estado enfermos y no les ha podido brindar la atención médica necesaria.
El 13 de abril de 2011, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá profirió fallo de tutela No. 2011-00052-00, siendo accionante la actora y accionada la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR”, en donde tuteló el derecho como mecanismo transitorio de derechos fundamentales de sus hijos menores de edad, no obstante, por fallo del 26 de mayo del 2011 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conociendo de la apelación interpuesta por CASUR, revoca la sentencia del 13 de abril de 2011.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Cita como normas vulneradas las siguientes normas: El preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 20, 48, 53, 83, 90, 125, 209, 216, 217, 218, 219, 220, 221, 222, 228 y 252 de la Constitución. Como normas legales violadas se citan los artículos 3, 42, 44 y 138 del Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 CO-SC5780-99 CPACA, artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, Ley 4° de 1992, Ley 41 de 1994, Ley 132 de 1995, artículo 7 numeral 5 literal b) de la Ley 180 de 1995, artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995, Ley 923 de 2004, Decreto 1858 de 2012.
En el concepto de la violación, se señala que el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 reconoce una la asignación de retiro a quienes durante la vigencia de dicho Decreto sean retirados del servicio después de 15 años por causales allí establecidas (llamamiento a calificar servicios, por mala conducta, no asistir más de 5 días sin justa causa, por voluntad del Gobierno, entre otros), tendrán derecho a que a partir de los 3 meses de alta se le pague una asignación mensual de retiro.
Norma que tiene idéntica reproducción en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, aplicable a los Agentes de Policía, previo a la homologación al nivel ejecutivo. Posteriormente, la Ley 4 de 1992 facultó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, donde se dispuso en su artículo 2 literal A, el respeto por los derechos adquiridos.
Ahora la Ley 180 de 1995, fue expedida cuando la actora ostentaba el cargo de Sub Oficial- Cabo Segundo, el cual fue homologado por el de Intendente Jefe del nivel ejecutivo, donde igualmente se señaló en su artículo 7 que la creación de este nivel no puede desmejorar la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía ingresen al nivel ejecutivo.
Por lo dicho, a la actora no se le puede desmejorar su situación pensional, teniendo en cuenta que antes de ingresar al nivel ejecutivo, se encontraba amparada en el Régimen del Decreto 1213 de 1990- Estatuto del Personal Agentes, por lo que no se le podía aplicar el Decreto 1071 de 1995 artículo 51, que aumenta en 5 años la prestación del servicio para disfrutar de la asignación de retiro.
Por ende, este Decreto 1071 de 1995 no debe ser aplicado al personal que haya ingresado por homologación, sino que hayan ingresado por incorporación directa. Por lo que el asunto debe resolverse bajo el régimen prestacional que era aplicable antes de su incorporación al nivel ejecutivo. Que posteriormente, el artículo 51 del Decreto 1071 de 1995 fue declarado nulo por parte del Consejo de Estado, en proceso radicado 2004-1240, por lo que es evidente que la asignación de retiro contemplada en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, es un derecho otorgado al personal que estaba vinculado a la Policía Nacional y que ingresó al nivel ejecutivo, pues consideró el Consejo de Estado que el Gobierno no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública pues tenía reserva de Ley, y de otra parte, existía protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo.
Por su lado, la Ley 923 de 2004 igualmente protege el derecho a los derechos adquiridos de los miembros de la Fuerza Pública, cuando en su artículo 2 señala que se conservarán los derechos y beneficios adquiridos conforme a disposición anteriores a la fecha de entrada de estas normas. Igual situación contempla el Decreto 4433 de 2004 artículos 1, 2 y 25.
Finalmente, el Decreto 1858 de 2012 estableció un régimen de transición para el personal homologado del nivel ejecutivo, que ingresó antes del 01 de enero de 2005. Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 CO-SC5780-99 III. TRAMITE DEL PROCESO
3.1. ADMISION DE LA DEMANDA La demanda fue admitida el día 18 de octubre de 20171. Se ordenó notificar el auto admisorio de la demanda personalmente al representante legal de la entidad accionada el Brigadier General ® JORGE ALIRIO BARON LEGUIZAMON o quien haga sus veces al momento de la notificación, notificar personalmente al Agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, efectuadas las notificaciones correr traslado de la demanda por el termino de 30 días de conformidad con lo establecido en el artículo 172 de C.P.A.C.A.
3.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional “CASUR” se opone a la prosperidad de la demanda. Establece que no es procedente reconocer la asignación mensual de retiro de la señora IJ. PIEDAD LUCIA POLO CARMONA, pues la demandante no cumple con los requisitos exigidos, conforme el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, esto es, el tiempo establecido para los miembros del Nivel Ejecutivo los cuales deben acreditar como mínimo (20) años de servicio cuando la desvinculación del servicio activo, se produce por “llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía, o por disminución de la capacidad física o por solicitud propia; condición que no cumple para efectos del reconocimiento de asignación mensual de retiro, razón suficiente para que la solicitud sea negada.
Siendo así, para acceder a la asignación de retiro existiendo casual de desvinculación o separación absoluta debe acreditar mínimo 20 años de servicios, tiempo que no cumple la demandante. En cuanto a la normatividad que cita el apoderado de la parte demandante, para tener en cuenta el reconocimiento de la asignación mensual de retiro de IJ.
PIEDAD LUCIA POLO CARMONA, cita los Decretos 1212 y 1213 de 1990; el primero está dirigido al personal de Oficiales y Suboficiales y el segundo al Personal de Agentes de la Policía Nacional, y como se precisó con anterioridad la señora demandante al momento de su retiro de la institución se regía bajo el régimen establecido para la carrera de nivel ejecutivo de la Policía Nacional, recabando que la norma aplicable al caso que nos ocupa son los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012 teniendo en cuenta que el retiro se produjo el día 27-03-2008 mediante Resolución No. 01224, al haber sido sancionada disciplinariamente 3 o más veces en los últimos 5 años.
Propone como excepciones: 1. “Inexistencia del Derecho”: No es procedente reconocer asignación de retiro a la demandante, pues no cumple con el requisito de tiempo de servicios de 20 años estipulado en el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. 2. “Prescripción cuatrienal”: en caso que se concedan las pretensiones, se tenga en cuenta la prescripción especial de que trata el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990. 1 Ver folio 157 y reverso del expediente.
Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 CO-SC5780-99 3.3 AUDIENCIA INICIAL, PRUEBAS Y ALEGATOS En audiencia inicial llevada a cabo los días 20 de marzo y 23 de abril de 20192, se fijó el litigio, no hubo acuerdo conciliatorio, se resolvió tener como pruebas las aportadas con la demanda y contestación a las cuales se les otorgará valor probatorio al momento del fallo que en derecho corresponda, asimismo el Despacho ordenó de oficio a la demandada que remitiera con destino al expediente la copia del acto administrativo por el cual se efectuó el retiro del servicio de la señora PIEDAD LUCIA POLO CARMONA y/o copia legible de la Resolución No.01224 del 27 de marzo de 2008.
En audiencia de pruebas de fechas 22 de mayo de 20193 se procede a ordenar a CASUR allegar la prueba solicitada en la audiencia inicial, allegada la prueba se le corre traslado a las partes de estas, se da por finalizado el proceso probatorio y se prescinde de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, dando un término de 10 días a las partes para presentar sus alegatos por escrito.
La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL presenta sus alegatos indicando que no es procedente reconocer la asignación mensual de retiro de la actora, pues la demandante no cumple con los requisitos exigidos, esto es, el tiempo establecido para los miembros del nivel ejecutivo que ingresaron por homologación, los cuales deben acreditar como mínimo (20) años de servicio cuando la desvinculación del servicio activo se produce por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, entre otros; condición que no cumple la demandante.
En lo demás, reitera el escrito de contestación de demanda. La Señora PIEDAD LUCIA POLO CARMONA, mediante su apoderado alega conclusión expresando que la demandada, en cumplimiento de los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente, debió reconocerle, liquidarle y pagarle a la I.J. PIEDAD LUCIA POLO CARMONA, desde el 9 de julio del año 2008, una asignación mensual de retiro equivalente al 62% del monto de los haberes devengados en actividad, correspondientes al grado de Intendente Jefe, por cuanto tal y como lo sostiene la entidad demandada en el mismo oficio objeto del presente medio de control, esta laboró en la institución por un tiempo de DIECIOCHO (18) AÑOS, CUATRO (4) MESES Y VEINTICINCO (25) DIAS, así las cosas, la respuesta a la situación planteada, no debe ser otra que, la señora demandante tiene derecho a la pensión reclamada, toda vez que al tenor de la transición establecida en el inciso segundo del artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004, la normatividad aplicable es el régimen prestacional vigente para los miembros de la Fuerza Pública, que por remisión normativa y para el caso concreto, se apoyaron en lo consagrado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 4.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 152 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del asunto porque versa sobre pretensiones de nulidad y restablecimiento de carácter laboral y la cuantía supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (50 SMLMV). 2 Fl. 250 y 254 expediente 3 Fl. 267 expediente Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 CO-SC5780-99 No observando causal que invalide lo actuado, se procede a proferir sentencia de fondo.
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Según litigio fijado en audiencia inicial, el problema jurídico se centra en determinar si hay lugar a declarar la nulidad del Oficio 6298/GAGA-SDP de fecha 25 de junio de 2008 y en consecuencia establecer si la señora PIEDAD LUCIA POLO CARMONA, le asiste el derecho a que se le reconozca una asignación de retiro en los términos del Decreto 1212 de 1990 artículo 144 y Decreto 1213 de 1990 artículo 104, por cumplir con los requisitos establecidos para ello.
Para desatar el fondo del asunto, procede la Sala a efectuar el siguiente análisis: 4.3 RÉGIMEN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS MIEMBROS DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL4 En primer lugar, se cita el Decreto 1212 de 1990 «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en su artículo 144, dispuso: “Articulo 144.
Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
(…) (Subrayas fuera de texto)”. Acorde esta norma se contempla una asignación de retiro para los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a esta prestación vitalicia. 4 Algunos referentes legales y jurisprudenciales tomados de la sentencia del CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, 7 de diciembre de dos mil veintidós (2022), Radicado: 19001-23-33-000-2017-00342- 01 Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 CO-SC5780-99 Asimismo, el Decreto 1213 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional», en su artículo 104 contempla igualmente el reconocimiento y pago de una asignación de retiro para los Agentes de Policía, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio.
Por su lado, la Ley 62 de 12 de agosto de 1993 determinó en el artículo 6 que la Policía Nacional la integrarían oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y aquellos que prestaran en la entidad el servicio militar obligatorio y por los servidores públicos no uniformados. En su artículo transitorio otorgó facultades al presidente de la República por un término de 6 meses para adoptar su nueva estructura y fijar el régimen de pensiones para el personal referido.
El Gobierno Nacional, en uso de tales facultades, expidió el Decreto Ley 41 de 10 de enero de 1994, «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones». El Decreto creó, en el artículo 1 el nivel ejecutivo integrado por los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador.
Igualmente, se expidió el Decreto 262 de 1994 que dispuso, en su artículo 8, que el régimen salarial y prestacional de dicho personal lo determinaría el gobierno nacional. Con posterioridad, la Corte Constitucional emitió la sentencia C-417 de 1994 en la que declaró inexequibles las expresiones «nivel ejecutivo» «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo» contenidas en el Decreto Ley 41 de 1994 y varios de sus artículos que incluyeron el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, al encontrar que la normativa excedió el límite material fijado por el legislador en la ley de facultades extraordinarias (Ley 62 de 1993) la cual no contempló dicho nivel.
Ante la inexequibilidad de la norma que creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional (Decreto Ley 41 de 1994), el Legislador expidió la Ley 180 de 1995 que en su artículo 1 modificó el 6 de la Ley 62 de 1993 e incluyó como parte de la Policía Nacional el nivel ejecutivo. El artículo referido indicó que podrían vincularse al nivel ejecutivo «suboficiales, agentes, personal no uniformado y de incorporación directa».
Así mismo, en su parágrafo aclaró que «La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». -subrayado de la Sala- Adicionalmente la Ley 180 de 1993, en su artículo 7.º, le confirió facultades extraordinarias al presidente de la República con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo que «[l]a creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo».
En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 180 de 1995, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 de 1995 en el que reglamentó el sistema de Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 CO-SC5780-99 carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Dentro de este incluyó los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador (artículo 3). Y, respecto de los alumnos, indicó que «no pertenecen a la jerarquía de que trata el presente capítulo» (artículo 4). Posteriormente, se expidió el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 «Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995».
Dicha norma en el artículo 51 señaló que para que este personal accediera a la asignación de retiro debía completar 20 a 25 años de servicio, según la causal de retiro. El Decreto 132 de 1995 fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional» y el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007 con el argumento de que la asignación de retiro debía ser regulada conforme con los parámetros especificados en una ley marco y no podía delegarse esta facultad en el ejecutivo.
En estas circunstancias, en el año 2003 se expidió la Ley 797. En ella se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al Presidente de la República para «expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía». En virtud de estas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 2070 de 2003 con el cual reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de los miembros de la Policía Nacional, incluido el nivel ejecutivo.
Sobre estos, en el artículo 25 fijó los requisitos para obtener la asignación de retiro en 20 y 25 años de acuerdo con la causal de retiro. No obstante, el decreto aludido fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 432 de 2004, al considerar que le corresponde al legislador, a través de una ley marco, fijar los elementos básicos que debían incluirse en el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública y al ejecutivo, dentro de los límites determinados en la ley, los accidentales en ejercicio de su potestad reglamentaria.
Bajo las condiciones expuestas se expidió entonces la Ley Marco 923 de 2004 en la que se establecieron las reglas a partir de la cuales el Gobierno Nacional debía reglamentar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Así, en su artículo 3°, numeral 3.1, se indicaron los siguientes elementos: «ARTÍCULO 2.
Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1.
El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […] Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 CO-SC5780-99 ARTÍCULO 3.
Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
De la norma en cita se destaca que a los miembros que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004): (i) no se les exigirá un tiempo de servicio superior al establecido en las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal y (ii) se respetaron tiempos los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro5.
En desarrollo de la norma en comento, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004 el cual, en el artículo 25, señaló, respecto al reconocimiento de la asignación de retiro para el personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo siguiente: Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional.
Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]
PARÁGRAFO 1 °. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este Artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. 5 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A. CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Bogotá D.C., veintiuno (21) de enero de 2021. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-23-33-000-2017-00469-01 (2349-2019) Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 CO-SC5780-99 PARÁGRAFO 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas. -Resaltado de la Sala- El parágrafo 2° del referido artículo, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 12 de abril de 20126, bajo el sustento de que la norma impuso tiempos adicionales a los contemplados en la ley marco 923 de 2004, para obtener la asignación de retiro por parte del personal del «nivel ejecutivo» que a la fecha de entrada en vigor de la norma se encontraran en servicio activo, hecho que enmarcaba un trato desigual.
Asimismo, a través de sentencia de 28 de febrero de 20137 también se declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2., del Decreto 1091 de 1995 y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2., y 30 del Decreto 4433 de 2004, por desbordar las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, en armonía con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Nacional.
En este sentido razonó la Sala: «[…] en virtud de lo dicho si el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, establece que el personal de la Policía en servicio activo que a la fecha de entrada en vigor de ese Decreto sea retirado “después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio” tendrán derecho al pago de la asignación mensual de retiro como allí se determina, es evidente que se está exigiendo para poder ser asignatario de la misma el cumplimiento como mínimo de dieciocho (18) años de servicio en unos casos y veinte (20) años de servicio en otros, lo cual resulta superior a lo establecido para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, por el artículo 115 del Decreto 1212 de 8 de junio de 1990, cuando sean llamados a calificar servicios, o por voluntad del Gobierno, o de la Dirección General de la Policía y, de la misma manera ocurre con respecto a la asignación de retiro a que tendrían derecho con 15 años de servicio en las hipótesis contempladas en el artículo 144 del mismo Decreto mencionado.».
Por lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1858 del 6 de septiembre de 2012, en el que, de nuevo, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Se resalta que, en esta norma, a diferencia de las anteriores que tenían igual propósito (Decretos 1091 de 1995 y 4433 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 110010325000200600016 00 (1074-07).
Actor: Juan Carlos Beltrán Bedoya. 7 Consejera ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.de fecha 28 de febrero de 2013, número interno 1238 - 2007 Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 CO-SC5780-99 de 2003), se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa.
En efecto la norma preceptuó lo siguiente:
ARTÍCULO 1. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a […]
ARTÍCULO 2. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a […].
El artículo 2 del decreto 1858 de 2012 también fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018 8, puesto que la normativa desconoció las previsiones contenidas en la ley marco 923 de 2004 al exigir al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004 requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro (tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y 25 años) lo que contravenía los términos establecidos en la normativa superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 y 20 años de servicio.
Acorde lo analizado, la totalidad de las normas, con excepción del Artículo 1 del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (Artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2 del Decreto 4433 de 2004 y artículo 2 del Decreto 1858 de 2012). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2018, consejero ponente César Palomino Cortés, expediente 11001-03-25-000-2013-00543-00 Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 CO-SC5780-99 El Consejo de Estado, en sentencia del 27 de mayo de 20219, al estudiar un proceso con pretensiones semejantes a las planteadas en el sub-lite, realizó el estudio de los límites establecido para acceder al derecho de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontrara en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, dijo que en estos casos es aplicable la asignación de retiro establecida en el artículo 144 el Decreto 1212 de 1990: “A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior a 20 años cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. […] Dado que el Artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 señala de manera diáfana que el personal de la Policía Nacional que ingresó al Nivel Ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, podrán acceder a la asignación de retiro cuando quiera que cumplan con un mínimo de 20 años de servicio por una causal de desvinculación distinta a la de voluntad propia y con un máximo de 25 años tratándose del retiro por solicitud de parte o destitución; es dable concluir que los presupuestos normativos en ella contemplados se encuentran en abierta contradicción con aquellos previstos a manera de límites materiales por el ordenamiento jurídico superior.
(Negrita fuera de texto). De esta manera, el Consejo de Estado insistió en lo manifestado cuando declaró la nulidad del parágrafo 2.° del Artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 en el sentido de declarar que, a los miembros de la Policía Nacional, por así disponerlo la Ley 923 de 2004, no se les podía exigir requisitos de tiempo de servicio más gravosos a los establecidos en los Decreto 1212 y 1213 de 1990 en sus Artículos 144 y 104, respectivamente.
(…) 69. En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. 70. En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el Artículo 3º, ordinal, 3.1. inciso segundo de la Ley 923 del 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública, al margen de la causal de retiro. 71.
Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante resulta entonces aplicable el Artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro, esto es Intendente, que señala para el caso concreto 15 años de servicios para su reconocimiento, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple toda vez que según la hoja de servicios y el acto acusado, al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 18 años, 2 meses y 12 días. 9 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección A Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Radicación Número: 18001-23-33-000-2017-00317-01(2458-19) Actor: Maira Alejandra Montoya López y otros Demandado: CASUR.
Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 CO-SC5780-99 […] 73. Es de anotar, que debido a que el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional es jerárquicamente superior al de Suboficiales de la institución, en casos como el presente se debe dar aplicación directa al Decreto 1212 de 1990 en su Artículo 144, para el reconocimiento de la asignación de retiro.35 (Subrayado y Resaltado fuera del texto).
En esa medida, a los miembros de la Policía Nacional del Nivel Ejecutivo que fueron incorporados de manera directa no se les podía exigir para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior a los 20 ni inferior a los 15 años que contiene el Artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Se precisa que esta es la norma que se les aplica, en la medida en que el nivel ejecutivo es jerárquicamente superior a los suboficiales que regula la norma, luego no es factible aplicar el Decreto 1213 de 1990 en tanto regula a los agentes, categoría inferior.” 4.4 SOLUCION DEL CASO La demandante solicita se declare nulidad del Oficio N° 6298/GAG del 25 de junio de 2008, como consecuencia de esto, se condene a la entidad demandada a liquidar y pagarle una asignación de retiro a partir de los tres meses siguientes a la fecha de alta, con base en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, artículos 144 y 104, respectivamente.
“CASUR” con la contestación de la demanda señala que de conformidad con los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, establecen que el personal del nivel ejecutivo que sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos, deben acreditar (20) años de servicio, condición que no cumple la mencionada la demandante, para el efecto del reconocimiento de asignación mensual de retiro.
Así las cosas, en el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: Que acorde hoja de servicios N° 50897694 expedida por la Policía Nacional10, la señora Piedad Lucia Polo Cardona, ingresó la entidad como Agente Alumno desde el 12 de febrero de 1990 hasta el 31 de julio de 1990, luego como Agente desde el 1° de enero de 1990 hasta el 30 de diciembre de 1993, posteriormente como Sub Oficial desde el 31 de diciembre de 1993 hasta el 30 de abril de 1196 y finalmente en el Nivel Ejecutivo desde 1° de mayo de 1996 hasta el 09 de abril de 2008.
TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS: 18 años, 5 meses. Que por Decreto 01224 del 27 de marzo de 200811, proferido por el Director de la Policía Nacional, se retira del servicio activo a la demandante, Intendente Piedad Polo Carmona, por encontrarse incurso en “la causal de inhabilidad” establecida en el artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, esto es, por la existencia de 3 o más sanciones por faltas graves.
Por Oficio N° 6298/GAG del 25 de junio de 200812, CASUR niega a la demandante el reconocimiento y pago de una asignación de retiro, por no reunir los requisitos de tiempo de servicios establecidos en el Decreto 4433 de 2004, para hacerse acreedora de esta asignación. 10 Ver folio 30 del cuaderno de primera instancia. 11 Ver folio 279 del cuaderno de primera instancia 12 Ver folio 27 del cuaderno de primera instancia. Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 CO-SC5780-99 Por sentencia de tutela de fecha 13 de abril de 201113, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá se tutelaron los derechos fundamentales de la actora como mecanismo transitorio y se ordenó a CASUR reconocer una asignación de retiro.
Por Resolución N° 002479 de 27 de abril de 201114, CASUR da cumplimiento al fallo de tutela y ordena reconocer una asignación de retiro en virtud del Decreto 1212 de 1990, en cuantía del 62% del sueldo y partidas computables. Por sentencia del 26 de mayo del 201115, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, revocó la sentencia del 13 de abril de 2011 y en su lugar deniega el amparo de tutela.
Que la demandante es madre de dos hijos nacidos el 18 de junio del 2000 y 21 de diciembre de 1996 (acorde registros civiles de nacimiento16) y conforme declaración extra proceso rendida ante Notario por la demandante17, esta indica que convive en unión libre con el señor Jorge Salgado Ortega y que la manutención de sus dos hijos menores está a su cargo.
Ahora bien, acorde el acto demandado, CASUR negó el reconocimiento de la asignación de retiro reclamada por la demandante, al considerar que, para la fecha en que se dispuso su retiro, no acreditaba el mínimo de 20 años de servicio exigido por la normativa aplicable a su caso- Decreto 4433 de 2004. Además, esta fue retirada de “forma involuntaria”.
En este punto, indica la Sala que la demandante fue retirada del servicio por el Director de la Policía Nacional, por constituirse “la causal de inhabilidad” establecida en el artículo 38 numeral 218 de la Ley 734 de 2002, por tener esta 3 sanciones disciplinarias que fueron calificadas como graves. Igualmente, se encuentra acreditado que tenía cargo de Sub Oficial y en el año 1996 fue homologada del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, ostentando el cargo de Intendente a la fecha de su retiro, para un tiempo de servicios de 18 años y 5 meses.
Ahora bien, se tiene de presente que al momento de retiro de la demandante- 9 de abril de 2008- estaba vigente el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, norma que reconocía una asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio. 13 Ver folio 32-49 del cuaderno de primera instancia 14 Ver folio 51 del cuaderno de primera instancia 15 Ver folio 67 del cuaderno de primera instancia 16 Fl. 87-87 del cuaderno de primera instancia 17 Ver folio 84 del cuaderno de primera instancia 18 ARTÍCULO 38.
OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…) 2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 CO-SC5780-99 Pues bien, como ya se decantó en el acápite anterior, si bien esta norma fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de abril de 201219.
No debe perderse de vista por la Sala los efectos de la declaratoria de nulidad de las normas, pues como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada.
En consecuencia, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc, esto es, con efectos retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto. Sobre un caso similar al hoy debatido (ex miembro de la Policía homologado al nivel ejecutivo que pretendía una asignación de retiro y se retiró previo a la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004), dijo lo siguiente el Consejo de Estado en sentencia del 13 de agosto de 202020: “En el expediente obra la Hoja de Servicios 70812120 del 4 de mayo de 2012, registrada en el libro 002 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, se consignó como fecha de retiro el 15 de febrero de 2012 (folio 50).
En ese orden de ideas, se tiene por acreditado que al momento de retiro del servicio activo del señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo, se encontraba vigente el parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012.
Ahora bien, a diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (artículo 241 de la Constitución Política), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto.
Así lo ha sostenido de manera unánime la jurisprudencia de esta Corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación. (…) En línea con lo anterior, la declaratoria de nulidad del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 produce efectos hacia el pasado, específicamente a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue expedido.
Por otro lado, la situación del señor Rubiel Darío Osorio Jaramillo fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables. Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 110010325000200600016 00 (1074-07).
Actor: Juan Carlos Beltrán Bedoya. 20 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020), Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00855-01(3424-17) Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 CO-SC5780-99 no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir.
Con tal propósito lo primero que se debe hacer es descartar las normas que, según se explicó, o son inaplicables, como es el caso del Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, o bien fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y con el Decreto Ley 2070 de 2003.
Tampoco podría pensarse en el Decreto 1858 de 2012 porque esto supondría concederle efectos retroactivos sin ningún fundamento, recuérdese que fue expedido el 6 de septiembre de 2012 después del retiro del servicio activo del demandante. Además, no habría lugar a su aplicación ni por vía de retrospectividad ni por vía del principio de favorabilidad puesto que, al momento de retiro del servicio del demandante, esa disposición no se había expedido.
Así pues, la solución que se impone es la de remitirse a las normas vigentes en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, esto es, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, los cuales consagran los mínimos que se les debe respetar a quienes decidieron ingresar a la carrera profesional del nivel ejecutivo. ».” Acorde la jurisprudencia en cita, en el sub examine la situación pensional de la demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto del parágrafo 2.º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por cuanto los efectos de la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de estado en sentencia de 12 de abril de 2012, produce efectos a partir de expedición de dicho acto.
En este orden de ideas, corolario de las diferentes normas que regulan el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y de las declaratorias de inexequibilidad y nulidad, proferidas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado y analizados en el acápite precedente; el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado respecto de los miembros incorporados al nivel ejecutivo de la Policía Nacional antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (31 de diciembre de 2004), que los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia, siendo estas los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.
Al respecto dijo lo siguiente el Consejo de Estado en sentencia 7 de diciembre de 202221: De conformidad con lo señalado, para los miembros del nivel ejecutivo incorporados directamente antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, por así ordenarlo en su Artículo 3° numeral 3.1, los requisitos para acceder a la asignación de retiro no pueden ser mayores a los establecidos en las normas que regían la situación de estos servidores públicos a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 2004) que, dada la nulidad e inexequibilidad declarada de los decretos aludidos, no eran otras distintas que los artículos 144 y 104 de los Decretos 1212 y 1213 de 1990, respectivamente.
(…) Antes de realizar cualquier otro pronunciamiento debe advertirse que no se debe negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, en tanto que la 21 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, 7 de diciembre de dos mil veintidós (2022), Radicado: 19001-23-33-000-2017-00342-01 Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 CO-SC5780-99 norma aplicable como miembro de la Policía Nacional incorporado de manera directa al nivel ejecutivo, es el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, dado que las normas que se expidieron para regular la asignación de retiro de estos servidores públicos fueron excluidas del ordenamiento jurídico antes de que este cumpliera el estatus pensional.” Por lo tanto, como la demandante en su calidad de Sub Oficial fue incorporada de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, la asignación de retiro que le aplica es la establecida en el Artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, norma que establece lo siguiente: Artículo 144.
ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de los primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
Parágrafo 1o. La asignación de retiro de los oficiales y suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este decreto. Parágrafo 2o. Los oficiales y suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación”.
La norma en cita señala que Oficiales y Sub Oficiales (cargo que ostentaba la actora previo a la homologación al nivel ejecutivo) de la Policía Nacional tienen derecho al reconocimiento de la asignación de retiro si: i) completan 15 años de servicio, siempre que su retiro se produzca por llamamiento a calificar servicios, mala conducta, por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, por voluntad del gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional o por conducta deficiente; y ii) se retiran por voluntad propia, caso en el cual deben cumplir 20 años de servicios.
En este sentido, se señala que el motivo por el cual se dio el retiro del servicio la demandante, fue por constituirse “la causal de inhabilidad”, establecida en el artículo 38 numeral 2 de la Ley 734 de 2002, por tener 3 sanciones disciplinarias que fueron calificadas como graves. Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 CO-SC5780-99 Siendo así, la actora fue retirada del servicio por no tener una conducta acorde a la institución, siendo acreedora a 3 sanciones disciplinarias.
Sobre la causal «mala conducta» que se previó en el Artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, el consejo de estado ha dicho lo siguiente: “Ahora bien, respecto del argumento de la demandada para negar la prestación reclamada, debe precisarse que si bien el Artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, no señala expresamente la posibilidad de obtener asignación de retiro para aquellos funcionarios que hayan sido retirados del cargo bajo la causal de separación absoluta del servicio activo, sí indica la eventualidad de obtener dicha prestación para aquellos empleados que han sido retirados del servicio después de 15 años, bajo la causal de mala conducta, razón por la cual al hacer una interpretación amplia de la norma, debe entenderse tal causal como un tipo en blanco en donde se encuentran incluidos acontecimientos que al verse cuestionados pueden devenir en una sanción bien sea de carácter penal, fiscal, o disciplinario y que al ser llevadas al caso concreto evidencian que la separación del servicio se realizó con fundamento en la existencia de una mala conducta y que en nada excluyen al peticionario para que luego de verificado el cumplimiento de los requisitos legales, le reconozcan la asignación de retiro que solicita22.” En este punto es menester indicar que el Consejo de Estado ha accedido a las pretensiones de la demanda, en casos similares, en virtud de la aplicación del Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia23.
En conclusión, como el 31 de diciembre de 2004 la demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional, institución en la que laboró por más de 15 años, hasta cuando fue retirada por constituirse una inhabilidad por tener más de 3 sanciones disciplinarias; se tiene que cumple los requisitos consagrados tanto en la Ley 923 de 2004, como en el Decreto 1212 de 1990 para ser beneficiaria de la asignación de retiro. 4.4.1 Del restablecimiento del derecho En el sub, lite se declarará la nulidad del Oficio 6298/GAGA-SDP de fecha 25 de junio de 2008, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una asignación de retiro a la actora.
Asimismo, a título de restablecimiento del derecho, se ordena a CASUR reconocer y pagar a la demandante una asignación de retiro a partir del 10 de abril de 2008 (día siguiente del retiro definitivo del servicio), equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad; por lo tanto, como quiera la demandante laboró al 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencias de 18 de febrero de 2010, expediente 0910-09, y 28 de abril de 2021, radicado 25000-23-42-000-2017-01913-01 (2684-2019) 23 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, veintiuno (21) de enero de 2021, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 63001-23-33-000-2017-00469-01 (2349-2019) Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 CO-SC5780-99 servicio de la Policía Nacional por 18 años y 5 meses, tiene derecho a una asignación de retiro equivalente al 62% de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990.
Por otra parte, se declara parcialmente probada la excepción de prescripción de las mesadas alegada por la demandada, puesto que si bien el derecho pensional de carácter imprescriptible, ya que este se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado24. Contrario sensu, el Legislador ha establecido el fenómeno de la prescripción frente las mesadas causadas hasta cuatro (4) años antes de la fecha en que se haya formulado la correspondiente reclamación ante la Caja de Retiro, conforme al artículo 15525 del Decreto 1212 de 1990.
Que en el sub lite la actora causó el derecho a partir del 10 de abril de 2008, CASUR niega la asignación de retiro en oficio del 25 de julio de 2008, la actora nuevamente presenta solicitud de reconocimiento de asignación de retiro el 19 de febrero de 2013 (fl. 28 C1) y presenta la demanda el 27 de julio de 2016 (acta de reparto fl. 144 C1), es decir, trascurrieron más de 4 años desde que se causa el derecho hasta el agotamiento en la vía administrativa, y no trascurrieron más de 4 años desde que se agota la vía administrativa hasta que se presenta la demanda, por lo que están prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 19 de febrero de 2009.
La suma a reconocer deberá ser indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: ÍNDICE FINAL R= RH X ------------------- ÍNDICE INICIAL En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por el demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes. 24 Artículo 164 del CPACA: «Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: […] c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […]». 25 «Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente, sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional».
Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 CO-SC5780-99 Esta decisión se cumplirá, de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenado, el ente demandado, al pago de los intereses previstos en el artículo 195, de la norma en comento.
Es menester, indicar que la parte actora solicita el reconocimiento de “perjuicios morales”, alegando que se causaron como consecuencia de no tener un sustento y haber vulnerado su derecho a la vida digna y mínimo vital; sin embargo, señala la Sala que está el expediente desprovisto de prueba alguna que acredite su dicho, por lo tanto, en virtud del artículo 167 del CGP, al no probarse lo alegado respecto de la acusación de estos perjuicios morales, los mismos serán negados.
Finalmente, por todo lo analizado se indica que se declara NO probada la excepción de “inexistencia del derecho”, propuesta por CASUR. 4.5. COSTAS En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala debe disponer sobre la condena en costas, y “sólo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, debido a que la parte actora acudió ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo por medio de abogado, quien acudió a las audiencias, presentó alegatos; siendo procedente su reconocimiento en el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas en la sentencia, en aplicación del Acuerdo PSAA16 - 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
La liquidación de las costas se debe adelantar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLÁRESE NO probada la excepción de “inexistencia del derecho”, propuesta por CASUR, de conformidad con la motivación.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del Oficio 6298/GAGA-SDP de fecha 25 de junio de 2008, por medio de la cual se negó el reconocimiento de una asignación de retiro a la actora.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ordénese a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR, reconocer y pagar una asignación de retiro a la señora PIEDAD LUCIA POLO CARMONA, de conformidad con el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, a partir del 10 de abril de 2008 (día siguiente del retiro definitivo del servicio), equivalente al 62% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, según se motivó.
CUARTO: Declárense prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 19 de Sentencia de primera instancia Expediente No. 23001233300020170020200 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 CO-SC5780-99 febrero de 2009, conforme lo dicho en la motivación.
QUINTO: Se ordena que la suma a reconocer sea indexada en los términos del inciso final del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, de acuerdo con el índice de precios al consumidor y la siguiente fórmula, utilizada para estos eventos por el Honorable Consejo de Estado: R = Rh. índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H), que es lo dejado de percibir por la demandante hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la formula se aplicará separadamente mes por mes.
SEXTO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenada al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
SÉPTIMO: Niéguese las demás suplicas de la demanda.
OCTAVO: Condenar en costas a CASUR y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente al 3% del valor de las pretensiones reconocidas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO (Ausente con permiso)