1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintiuno (21) de abril del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2018-00210-01 DEMANDANTE: EVA EUFEMIA MENDOZA GARRIDO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE DECISIÓN: CONFIRMAR SENTENCIA I. ASUNTO A RESOLVER Se procede a decidir en segunda instancia l recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de fecha quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda1.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES PRIMERA: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 002346 del 01 de octubre de 2015, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, en cuanto le reliquidó la PENSION DE JUBILACION y calculó la mesada pensional de la actora sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al retiro definitivo del servicio.
SEGUNDA: Declarar que la demandante, tiene derecho a que, la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, reliquide y pague una pensión ordinaria de jubilación a partir del 30 de abril de 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro del servicio. 2 SIGCMA TERCERO: Que del valor reconocido se le descuente lo que fue cancelado en virtud de la Resolución N° 002346 del 01 de octubre de 2015, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento de Córdoba, que reconoció y/o reliquidó la pensión de jubilación. CUARTA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año, como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la Ley.
QUINTA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. SEXTA: Que se ordene a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; así como realice los ajustes del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo tomando como base el IPC.
SEPTIMA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena, así como condenar en costas. 2.2.
HECHOS Relata la demandante laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial del Departamento de Córdoba y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad y posteriormente, fuera reliquidada dicha prestación al acreditar el retiro definitivo del cago docente, así mismo, la demandante efectuó su retiro definitivo del cargo docente y esta entidad en su base de liquidación, omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en su actividad docente en el último año de servicio, anterior al retiro de su cargo. 3 SIGCMA
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Disposiciones Violadas: Ley 91 de 1989 articulo 15; Ley 33 de 1985 artículo 1°; Ley 62 de 1985; Decreto Nacional 1045 de 1978. Concepto de Violación: Mediante la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007, por lo anterior y de conformidad con estas normas, se concluye que el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, estos docentes estarán bajo lo regulado por la Ley 100 de 1993.
Para el caso concreto, se puede inferior que a la parte actora le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables hasta este momento. La norma que se ha de tomar en cuenta al momento de determinar la base de liquidación pensional es la Ley 33 de 1985 artículo 1, de la cual se colige que no enlista de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, de manera general expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No obstante, no estar definidos los factores salariales, tal circunstancia, no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios. La Ley 91 de 1989 artículo 15 establece que “los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta Ley”.
De lo anterior se pone en evidencia, que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada el actor, se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta para efectos del cálculo del valor de la mesada pensional, todos los factores que devengó el docente durante el último año de prestación servicio. 4 SIGCMA III.
TRÁMITE PROCESAL
3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. 3.2 AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO El Agente del Ministerio Público emitió concepto solicitando negar las pretensiones de la demanda, para lo cual trajo a colación lo dispuesto por el Consejo de Estado mediante sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, en la cual se unificó el tema de la reliquidación de pensión de docentes, y se indicó que los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1° de la ley 62 de 1985, por lo tanto, considera que no se puede incluir ningún factor diferente a lo que se encuentran en el citado artículo, y como quiera que la prima de servicios y la prima de navidad no están enlistadas como factor computable, no debe ser incluida como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación.
3.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de fecha quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, así: “PRIMERO: Declárese la nulidad parcial de la Resolución n.° 002346 de fecha 1 de octubre de 2015 expedida por el Departamento de Córdoba - Secretaría de Educación, en nombre y representación del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de la cual se reliquidó a la demandante una pensión de jubilación.
SEGUNDO: Ordénese a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que reliquide la pensión de jubilación de la Señora Eva Eufemia Mendoza Garrido incluyendo el factor salarial: bonificación mensual docentes. Realizada la reliquidación de la pensión, deberá deducir lo efectivamente cancelado y pagar la diferencia resultante a la Señora Eva Eufemia Mendoza Garrido Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, entre el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, certificados por el DANE.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes para cada mesada pensional. 5 SIGCMA TERCERO: Ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontar los aportes correspondientes al factor cuya inclusión se ordena.
CUARTO: Dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Sin condena en costas.” Sostuvo el A-Quo que si bien la señora Eva Eufemia Mendoza Garrido fue pensionada mediante la Resolución N° 002346 de 1 de octubre de 2015 y reliquidada, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en la cual se liquidó el promedio salarial del último año computando la asignación básica mensual.
En el mismo acto administrativo se dispusieron como normas aplicables al caso las Leyes 33/85, 91/89 y el art. 56 de la Ley 962/05. El Despacho consideró que si bien fueron devengados los factores de primas de vacaciones (f. 34), de navidad (f. 36) y de servicios (f. 27), no obstante, dichos factores no están incluidos en el listado del art. 1 de la Ley 62/85, lo que implica que sobre los mismos no se efectuaron aportes, lo cual, a su vez, impide computarlos para efectuar la liquidación del derecho pensional.
No obstante, teniendo en cuenta que la señora Eva Eufemia Mendoza Garrido devengó la bonificación mensual, durante el año anterior al retiro del servicio, el Despacho considera que tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con este factor salarial, razón por la que se concederán parcialmente las pretensiones de la demanda.
3.4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, solicitando su revocatoria. Alega el FNPSM- Fiduprevisora que la Ley 100 de 1993, exceptuó del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en ella, a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo expresa en su artículo 279.
Por ello, las prestaciones sociales del magisterio se gobiernan por las disposiciones de la Ley 91 de 1989, esta situación jurídica se reiteró con las Leyes 60 de 1993 y Ley 115 de 1994, que definieron el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados. Que conforme el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las 6 SIGCMA disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 27 de junio de 2003.
De lo anterior resulta que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en los términos del artículo 1. Para los efectos previstos en el artículo 1° citado, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Es necesario manifestar que la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y las subreglas sobre el Ingreso Base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En la misma sentencia la Sala Plena precisó que la regla establecida en esa providencia, así como la primera subregla: “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 Y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19892.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición”. No obstante, la anterior interpretación fue modificada por medio del pronunciamiento jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, donde el Consejo de Estado encuentra la necesidad de señalar una interpretación respecto a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta a la hora de la liquidación de la pensión de jubilación. De la anterior interpretación de puede colegir sin error a equivocación que los únicos factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son aquellos con los cuales se realizaron aportes al sistema pensional y no sobre los devengados durante el último año por el docente, aunado a lo anterior si fuere el caso se deben tener en cuenta únicamente los factores salariales contemplado en la Ley 62 de 1989 en su artículo primero, en conclusión no se debe liquidar la pensión de jubilación con loa factores que no estén taxativamente mencionados en la norma, por ello no se debe reliquidar la prestación de la demandante. 7 SIGCMA IV.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA A través de auto del 01 de abril de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demanda. Por auto del 09 de agosto de 2022 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Publico para alegar de conclusión; en esta etapa la entidad demandada se pronunció así: Nación- FNPSM- Fiduprevisora: Sostiene la entidad demandada que se comparte la tesis del A-Quo en cuanto a factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación del IBL, en la pensión de vejez son los señalados en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Que la sentencia de unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del día veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), consejero Ponente Dr. Cesar Palomino Cortés, Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01; unificó la jurisprudencia respecto a los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación: “La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 el Honorable Consejo de Estado con ponencia del Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019 radicado número: 680012333000201500569-01 fijó las reglas aplicables similares sino idénticas al caso que aquí nos ocupa, manifestó el desarrollo interpretativo de la sentencia del (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), indicando que: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
De lo anterior, se concluye que el IBL se debe calcular incluyendo aquellos factores salariales sobre los cuales se efectuó el correspondiente aporte, las cotizaciones al Sistema de Pensiones que dependiendo de la fecha de vinculación será aplicable la primera o segunda regla, y que a su vez estén determinados con carácter de factor salarial, previstos bien en la ley 62 de 1985 para quienes se vincularon con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 o bien en el Decreto 1158 de 1994 para quienes se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la misma, teniendo claro que es sobre los aportes que se realizaron las cotizaciones.
Es de señalar que al demandante no le asiste el derecho, teniendo en cuenta que se estarían reconociendo 8 SIGCMA factores que no han sido cotizados al sistema de seguridad social en pensión, vulnerando el principio de sostenibilidad financiera establecido constitucionalmente y ratificado a través del Acto Legislativo 001 de 2005.
V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico consiste en determinar si ¿Tiene derecho la demandante en su calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?
5.3. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE Respecto de los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 20192, modificó el criterio que ese Alto Tribunal había acogido en sentencia de unificación del 4 de agosto de 20103, para en su lugar considerar lo siguiente: “La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: 2 Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 proferida en el expediente Nº 680012333000201500569-01 (0935-2017). 3 Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado Expediente N° 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). 9 SIGCMA En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Así pues, la regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma; es que los factores a tener en cuenta son sólo sobre los que se realizaron los aportes de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y por tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en esta norma.
Asimismo, en el numeral 2° de la parte resolutiva de dicha sentencia de unificación se advirtió “que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial…”, Artículo 81 Ley 812 de 2003: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres” Artículo 1 de la Ley 33 de 1985 ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 10 SIGCMA En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Artículo 1° Ley 62 de 1985: ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
5.4. CASO CONCRETO Se encuentra acreditado que la pensión de jubilación de la actora, la señora Eva Eufemia Mendoza Garrido, fue reconocida a través de la Resolución N° 10974 de 15 de julio de 20054, por parte de la Nación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber prestado sus servicios en calidad de docente de vinculación nacionalizada.
Que posteriormente a través de Resolución N°002346 de 1 de octubre de 20155, fue reliquidada la pensión de jubilación de la actora por retiro definitivo de servicio, efectiva a partir del 30 de abril de 2015, liquidada sobre el 75°% de lo devengado el último año de servicios y tomando como factores salariales para liquidar la pensión: el salario anual.
Que acorde los desprendibles de nómina expedidos por la Secretaría de Educación Departamental (fl. 21-43 C1), la actora devengó como factores salariales del último año de servicios – 30 de abril de 2014 al 30 de abril de 2015 – los siguientes: bonificación mensual, prima de grado, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad empleados departamentales y prima de servicios.
Así pues, como a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), la demandante ya se encontraba prestando sus servicios como docente nacionalizada se considera que el régimen pensional aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, el cual 4 Así se indica en el acto demandado fl. 19 C1 5 Fl. 19 C1 11 SIGCMA en su artículo 156 dispone que la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, será el dispuesto en el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para el caso era la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019 citada en precedencia, en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, como es el caso de la demandante, que gozan del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, se deben incluir los factores salariales determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, así: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. Recalca la Sala que la sentencia de unificación de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) del Consejo de Estado, resulta aplicable al presente asunto ya que estableció la forma en que se debe realizar la liquidación de la mesada pensional de los docentes, como el caso de la demandante, precedente que como se ha expuesto, es de 6 ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 12 SIGCMA carácter obligatorio y vinculante.
Además, la mentada sentencia de unificación definió los efectos de dicha decisión precisando que la misma se aplicaría en forma retrospectiva, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias; destacando que, la única excepción es para los eventos en que haya operado la «cosa juzgada»7.
Decantando lo anterior, la Sala reitera que los factores salariales enlistados en artículo 1° de la Ley 62 de 1985, son los que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de la actora y sobre los cuales realizó sus cotizaciones. Ahora, respecto de la falta de inclusión de los otros factores salariales devengados por la actora en el último año de servicios y solicitados en la demanda, como en efecto son “bonificación mensual, prima de grado, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de antigüedad empleados departamentales y prima de servicios”, se hacen los siguientes pronunciamientos: Respecto a la prima de navidad y prima de vacaciones, se observa que estas no aparecen enlistadas en el artículo 3° de la ley 33 de 1985- modificado por la Ley 62 de 1985, por lo que no es posible su inclusión en la mesada pensional de la actora.
Cotejado el factor de prima de servicios, devengado por la demandante durante el año anterior al retiro del servicio, con los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 - modificado por la Ley 62 de 1985-, se tiene que, no es de recibo para la Sala incorporar en tal base la prima de servicios como factor salarial, toda vez que dicho emolumento no está enlistado como elemento salarial para fines pensionales en el artículo ya reseñado; adiciónese, que respecto de la prima de servicios, el artículo 5º8 del Decreto 1545 de 2013, únicamente la prevé como factor salarial para la liquidación de las vacaciones, prima de navidad, cesantías y prima de vacaciones, sin que se mencione para asuntos pensionales.
En cuanto a la prima de grado, se tiene que esta no aparece enlistada en el artículo 3° de la ley 33 de 1985- modificado por la ley 62 de 1985-, no siendo procedente incorporarla en 7 En el artículo segundo de la sentencia de unificación se lee: “(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” 8 ARTÍCULO 5.
Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1. Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones.3. Cesantías.4. Prima de Navidad. 13 SIGCMA el ingreso base de liquidación de la mesada pensional de la actora, tal y como lo ha estipulado el Consejo de Estado en fallo del 30 de enero de 20209.
Respecto del factor de prima de antigüedad departamental, devengada por la demandante, tampoco es dable ordenar su inclusión para efectos de liquidar la pensión, debido a que la prima de antigüedad enlistada en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, no se corresponde con el aludido emolumento devengado por los docentes, pues ellos están expresamente excluidos de tal prestación10.
Finalmente, en referencia respecto del factor salarial bonificación mensual, igualmente devengada de forma periódica y mensual por la actora en el último año de servicios; acorde los desprendibles de nómina aportados en la demanda, se pone de presente que esta bonificación fue creada por el Decreto 1566 de 2014, así:(…) La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Regulada posteriormente en cuanto a su monto por los Decretos 1272 de 2015 y 120 de 2016. Sobre esta bonificación el Consejo de Estado en sentencia del 24 de febrero de 2022, dijo lo siguiente11: “Igualmente debe tenerse en cuenta la bonificación mensual docente, pues fue creada precisamente como factor salarial objeto de cotización de acuerdo con el artículo 1.°, inciso 2.° del Decreto 1566 9 Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado de la SECCION SEGUNDA- SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020), Radicación número: 18001-23-33-000-2015- 00034-01(1058-17): “De acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 2 de febrero de 1973‒ los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
En ese orden, la prima de grado, la prima de escalafón, y la 1/12 de las primas de vacaciones y de navidad no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, razón por la cual la sentencia del a quo que accedió a las pretensiones de la demanda por este aspecto será revocada, excepto en lo que respecta a la indexación de la primera mesada pensional, teniendo en cuenta que no fue un argumento debatido en el escrito de apelación y que considera la Sala ajustado a derecho.” 10 En ese sentido, se advierte que este emolumento no fue constituido para todos los funcionarios del Estado, y adicionalmente, ambas fuentes legales, expresamente excluyen de la aplicación de sus preceptos a los docentes de los distintos organismos y dependencias; así lo dispone, el Decreto 540 de 1977, en su artículo 26 (Las normas del presente Decreto no se aplicarán: a) Al personal del Ministerio de Relaciones Exteriores que presta sus servicios en el exterior; b) Al personal docente de las distintas dependencias de la Rama Ejecutiva ), y el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 104.
(De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior; b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva; c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72.) 11 Ver nota al pie 25 del fallo de la SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019) 14 SIGCMA de 2014 que reza: «[…] La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. […]».
Esta bonificación fue regulada posteriormente en cuanto a su monto por los Decretos 1272 de 2015 y 120 de 2016.” Siendo entonces que, por disposición del mismo Decreto de su creación, esta bonificación constituye factor salarial y sobre el cual se debe realizar cotización, por lo cual se ha de incluir dentro del IBL aplicable para liquidar la pensión de jubilación de la demandante, y como quiera que dicha bonificación mensual no fue tenida en cuenta para efectos de liquidar la pensión de la demandante, procede su inclusión como factor salarial a efectos de liquidar la pensión de jubilación. Por lo dicho, esta Sala concluye que le asiste derecho a la demandante a que su mesada pensional sea reliquidada a efectos de incluir como factor salarial para liquidar su pensión de jubilación la bonificación mensual, tal y como lo estipuló el A-quo en el fallo de primera instancia. En este orden de ideas, el fallo de primera instancia que accedió a las parcialmente a las súplicas de la demanda será CONFIRMADO.
5.5. CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4712 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 365 numeral 813 del Código General del Proceso, si bien no prospera el recurso de apelación presentado por la demandada, no procede condenarlo en costas en segunda instancia, por cuanto no 12 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 13 Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. 15 SIGCMA aparecen causadas en esta instancia, dado que la parte actora no actuó en el trámite del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, V. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha de quince (15) de diciembre de dos mil diecinueve (2020), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas en esta instancia, por lo dicho en la parte motiva.
TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO (Ausente con permiso)