1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintiuno (21) de abril del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-007-2018-00024-01 DEMANDANTE: CARLOS EUGENIO ESPINOSA PERALTA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA I. ASUNTO A RESOLVER Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 1810 del 29 de septiembre de 2014, suscrita por Secretario de Educación Departamental de Córdoba, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación al demandante y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios al cumplimiento del status de pensionado.
SEGUNDA: Declarar que el demandante, tiene derecho a que, la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, reliquide y pague una pensión ordinaria de jubilación a partir del 6 de mayo de 2014, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que se adquirió el status jurídico de pensionado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional. 2 SIGCMA TERCERO: Que del valor reconocido se le descuente lo que fue cancelado en virtud de la Resolución N° 1810 del 29 de septiembre de 2014, suscrita por el Secretario de Educación Departamental de Córdoba, que reconoció y/o reliquidó la pensión de jubilación. CUARTA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año, como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la Ley.
QUINTA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. SEXTA: Que se condene a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
SEPTIMO: Que se ordene a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo tomando como base el IPC.
OCTAVO: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena, así como condenar en costas.
NOVENO: Condenar en costas a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el Articulo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. 2.2.
HECHOS Relata el demandante laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial del Departamento de Córdoba y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le 3 SIGCMA fuera reconocida su pensión de jubilación. Que la entidad demandada en su base de liquidación, omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por la actividad docente en el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus de pensionado.
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Disposiciones Violadas: Ley 91 de 1989 articulo 15; Ley 33 de 1985 artículo 1°; Ley 62 de 1985; Decreto Nacional 1045 de 1978. Concepto de Violación: Mediante la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007, por lo anterior y de conformidad con estas normas, se concluye que el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, estos docentes estarán bajo lo regulado por la Ley 100 de 1993.
Para el caso concreto, se puede inferir que a la parte actora le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables hasta este momento. La norma que se ha de tomar en cuenta al momento de determinar la base de liquidación pensional es la Ley 33 de 1985 artículo 1, de la cual se colige que no enlista de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, de manera general expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No obstante, no estar definidos los factores salariales, tal circunstancia, no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios. La Ley 91 de 1989 artículo 15 establece que “los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta Ley”.
De lo anterior se pone en evidencia, que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada el actor, se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta para 4 SIGCMA efectos del cálculo del valor de la mesada pensional, todos los factores que devengó el docente durante el último año de prestación servicio.
III. TRÁMITE PROCESAL
3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de esta por carecer de sustento fáctico y jurídico. A su vez, propone las siguientes excepciones: I) “Inexistencia de la obligación”: El monto de la pensión ha sido liquidada con arreglo a la normatividad aplicable a los docentes, como lo es la Ley 33 de 1985, Ley 238 de 1995, Ley 1753 de 2015 y Decreto 3752 de 2003.
II) “Cobro de lo no debido”: No existe sustento normativo o jurisprudencial que justifique la prosperidad de la solicitud de reliquidación pensional pretendida, so pena de incurrir en pago de lo no debido en los términos del artículo 2313 del Código Civil. III) “Prescripción”: En gracia de discusión le asistiera algún derecho a la parte activa, no se puede reconocer, por cuanto estos derechos prescriben a los 3 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.
IV) “Falta de legitimación en la causa por pasiva”: El Secretario de Educación Departamental es a quien le corresponde comparecer al proceso, en virtud del artículo 56 de la Ley 962 de 2005. V) “Compensación”: Sin que implique reconocimiento de derecho alguno, en caso de prosperar la demanda se declare la compensación de sumas pagadas por el FNPSM a la parte demandante por concepto de prestaciones sociales.
VI) “Genérica”: Cualquier otra que resulte probada en el proceso.
3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda: declarando la nulidad parcial del acto de reconocimiento pensional y a título de restablecimiento del derecho ordena reliquidar la pensión del actor “en cuantía del setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, además del salario básico y la asignación adicional del 5 SIGCMA 30% Rector, adicionar lo devengado por concepto de prima de antigüedad en el cálculo de la mesada pensional, efectiva a partir del 6 de mayo de 2014, pero con efectos fiscales desde el 23 de enero de 2015, por prescripción trienal, manteniendo incólumes los factores reconocidos, conforme a la parte motiva de la presente providencia”.
Asimismo, se ordena actualizar la condena, deducir lo pertinente por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social, dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 del CPACA y no se condena en costas. Sostuvo el A-Quo que la pensión del actor debe ser provista con los factores salariales establecidos en el articulo 1° de la Ley 62 de 1985: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Indicó el Juez de primera instancia que el actor, conforme a los certificados de pago aportados por la parte demandante obrantes a folios 26 a 39 del expediente; se encuentra que el año anterior a la adquisición del estatus pensional devengó la prima de antigüedad, factor salarial que debe ser incluido en la base de liquidación de la pensión, de conformidad con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Se evidencia en el acto de liquidación pensional al docente además de la asignación básica le fue incluido como factor salarial la asignación adicional 30% rector y la prima de vacaciones, factores que no están incluidos en la ley 32 de 1985 pero se dejan incólumes dado que el acto de liquidación mantiene plena validez en la forma en como fue proferido, por consiguiente, manifiesta el A-quo que es forzoso que le reliquide su pensión de jubilación incluyendo además de lo ya reconocido, la prima de antigüedad, devengada por este en el año inmediatamente anterior a la adquisición de su estatus pensional.
3.3. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia. La decisión tomada por el A-quo está basada en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, dicha decisión afecta la confianza legítima en la Administración de Justicia por parte de los profesionales del derecho y de la sociedad, es de precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe la necesidad de sentar jurisprudencia, con el fin de evitar sentencias contradictorias, situación contraria a lo acontecido en la reciente sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-014-CE-S2-2019- de 25 de abril de 2019, Consejero Ponente Cesar Palomino Cortés, donde el Consejo de Estado contradice cabalmente la sentencia de Unificación emitida por esta misma sección el 4 de agosto de 6 SIGCMA 2010 Radicado N° 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sin argumentos objetivos, proporcionales y claros; no solo contradiciéndose entre sí, también afectando la seguridad jurídica, vulnerando los principios de favorabilidad, debido proceso y progresividad de los derechos laborales.
Que no existe seguridad jurídica para las personas que presentaron demandas en años anteriores a la expedición de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la esperanza de que su pensión le fuera liquidada conforme la sentencia de unificación del año 2010, teniendo aún efectos, generando contradicción y desdibujando lo que pretendía el Legislador al contemplar la razón de ser de las sentencias de unificación en la Ley 1437 de 2011.
Que la Administración omitió efectuar los aportes correspondientes al sistema, toda vez que se pueden descontar por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, así como evidenciando la regresividad de derecho laborales, por lo que es necesario incluir aquellos factores devengados por el trabajador durante el año anterior a la adquisición al estatus pensional.
No se puede atribuir a los trabajadores, que son docentes al servicio de la educación pública, y que a través del tiempo han logrado reconocimientos laborales, que se consolidan en nuevos factores salariales, posteriores a la expedición de la Ley 33 y 62 de 1985, que en su pensión de jubilación no sean tenidos en cuenta los emolumentos por él recibidos, que, por una omisión del encargado de las liquidaciones, que no hizo los descuentos correspondientes, se soslayen los derechos por los cuales se ha trabajado por más de 20 años.
Que en cuanto a la “bonificación mensual” creada mediante Decreto 1566 de 2014 por el Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4° de 1992, dándole el carácter salarial en su artículo 1°, evidenciándose que esta bonificación debe estar incluida en la base de liquidación de la mesada pensional. IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA A través de auto del 10 de diciembre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.
Por auto del 15 de febrero de 2022 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Publico para alegar de conclusión; en esta etapa las partes no se pronunciaron. 7 SIGCMA V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el problema jurídico consiste en determinar si ¿Tiene derecho la demandante en su calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?
5.3. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE Respecto de los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 20191, modificó el criterio que ese Alto Tribunal había acogido en sentencia de unificación del 4 de agosto de 20102, para en su lugar considerar lo siguiente: “La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se 1 Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 proferida en el expediente Nº 680012333000201500569-01 (0935-2017). 2 Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado Expediente N° 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). 8 SIGCMA hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Así pues, la regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma; es que los factores a tener en cuenta son sólo sobre los que se realizaron los aportes de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y por tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en esta norma.
Asimismo, en el numeral 2° de la parte resolutiva de dicha sentencia de unificación se advirtió “que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial…”, Artículo 81 Ley 812 de 2003: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres” Artículo 1 de la Ley 33 de 1985 ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 9 SIGCMA En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Artículo 1° Ley 62 de 1985: ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
5.4. CASO CONCRETO Se encuentra acreditado que la pensión de jubilación del actor, el señor Carlos Eugenio Espinosa Peralta, fue reconocida a través de la Resolución N° 1810 del 29 de septiembre de 20143, por parte de la Nación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber prestado sus servicios en calidad de docente de vinculación Departamental4, fecha de adquisición del estatus de pensionado el 6 de mayo de 2014, liquidada sobre el 75% de lo devengando en el último año de servicios anterior al estatus y tomando como factores salariales para liquidar la pensión: el salario básico, asignación adicional 30% Rector y prima vacacional.
Que acorde a los comprobantes de pago expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba (fl. 20), el actor en su calidad de docente departamental devengó como factores salariales en el año anterior a adquirir el estatus pensional – 6 de mayo de 2013 al 6 de mayo de 2014 – los siguientes: Asignación Rector, Sueldo Básico, Sueldo Vacaciones, Bonificación Difícil Acceso, Prima Antigüedad Departamental, Prima Vacaciones Docentes, Prima Navidad.
Así pues, como a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), 3 Fl. 20 C1, expediente físico. 4 Así se indica en el acto demandado Fl. 20 C1 10 SIGCMA el demandante ya se encontraba prestando sus servicios como docente Departamental (acorde el acto demandado, el actor se vinculó al servicio docente desde el 6 de mayo de 19945), se considera que el régimen pensional aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, el cual en su artículo 156 dispone que la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, será el dispuesto en el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para el caso era la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019 citada en precedencia, en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, como es el caso de la demandante, que gozan del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, se deben incluir los factores salariales determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, así: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. 5 Fl. 20 C1 expediente físico 6 ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 11 SIGCMA En el recurso de alzada se alega que la sentencia de unificación de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) del Consejo de Estado, no resulta aplicable al presente asunto, pues, vulnera la confianza legítima y la seguridad jurídica de la demandante, quienes iniciaron la acción judicial en atención al precedente jurisprudencial vigente para ese momento –sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 también se ese Alto Tribunal- que consideraba que la lista de factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino meramente enunciativa.
Al respecto, la Sala insiste que la sentencia de unificación de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), estableció la forma en que se debe realizar la liquidación de la mesada pensional de los docentes, como el caso de la demandante, precedente que como se ha expuesto, es de carácter obligatorio y vinculante. Además, la mentada sentencia de unificación definió los efectos de dicha decisión precisando que la misma se aplicaría en forma retrospectiva, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias; destacando que, la única excepción es para los eventos en que haya operado la «cosa juzgada»7.
Decantando lo anterior, la Sala reitera que los factores salariales enlistados en artículo 1° de la Ley 62 de 1985, son los que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión del actor y sobre los cuales realizó sus cotizaciones, no obstante, el acto de reliquidación pensional toma la prima de vacaciones, factor no enlistado en la norma y por ende no constituye factor salarial para liquidar la pensión, sin embargo, como quiera que este asunto no fue objeto de debate, no se emite pronunciamiento frente al mismo.
Igualmente, el acto de reconocimiento pensional tomó como factor salarial la “asignación adicional 30% rector”, factor que en efecto debe ser tenido en cuenta para calcular la mesada pensional, por cuanto los decretos anuales que estipulan los salarios de los docentes dictados por el Gobierno Nacional señalan unas asignaciones adicionales a los directivos docentes, los cuales son tomados para cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así lo ha dicho el Consejo de Estado en fallo del 25 de agosto de 20228: “(…) de tiempo atrás, los sucesivos decretos por los cuales se fija la remuneración de los servidores públicos sometidos al régimen especial del Estatuto Docente — Decreto Ley 2277 de 1978— y del Estatuto de 7 En el artículo segundo de la sentencia de unificación se lee: “(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” 8SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2019 00076 01 (0411-2021) 12 SIGCMA Profesionalización Docente — Decreto Ley 1278 de 2002— han establecido unas asignaciones adicionales para los directivos docentes, de acuerdo con las funciones asignadas y las jornadas en que laboren, las cuales deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio”.
Que en efecto, dentro del año anterior a la adquisición de estatus de pensionado del demandante- del 6 de mayo de 2013 al 6 de mayo de 2014-, se fijaron las escalas salariales de los docentes y la asignación adicional para los directivos docentes para los años 2013 y 2014, a través de los Decretos 1002 del 21 de mayo de 2013 y 171 de 14 de febrero de 2014, los cuales señalaron en sus artículos 9 y 5 respectivamente, que las asignaciones adiciones deben ser tenidas en cuenta para el cálculo del ingreso base de cotización al FOMAG.
Ahora, respecto de la falta de inclusión de los factores salariales devengados el actor en el año anterior a adquirir el estatus pensional – 6 de mayo de 2013 al 6 de mayo de 2014 – como lo son: Bonificación Difícil Acceso, Prima Antigüedad Departamental, Prima de navidad, se hacen los siguientes pronunciamientos: Respecto a la prima de navidad, se observa que esta no aparece enlistada en el artículo 3° de la ley 33 de 1985- modificado por la Ley 62 de 1985, por lo que no es posible su inclusión en la mesada pensional de la actora.
Respecto de la bonificación zona difícil acceso, se tiene que esta fue reglamentada a través del Decreto 1171 de 20049, el cual indicó en su artículo 5º que la aludida bonificación sería reconocida en un equivalente al 15 % del salario que los docentes y directivos docentes devenguen, y recalca dicha norma que para ningún efecto constituirá factor salarial, ni prestacional10.
Por ende, no procede incluirla en la base de liquidación de la mesada pensional del actor. 9 Por el cual se reglamenta el inciso 6° del artículo 24 de la Ley 715 de 2001 en lo relacionado con los estímulos para los docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales ubicados en áreas rurales de difícil acceso. 10 Artículo 5º.
Bonificación. Los docentes y directivos docentes que laboren en establecimientos educativos estatales, cuyas sedes estén ubicadas en áreas rurales de difícil acceso, tendrán derecho a una bonificación equivalente al quince por ciento (15%) del salario que devenguen. Esta bonificación no constituye factor salarial ni prestacional para ningún efecto y para su reconocimiento por parte de la entidad territorial, requerirá previa disponibilidad presupuestal.
Esta bonificación se pagará proporcionalmente al tiempo laborado durante el año académico en las sedes de los establecimientos educativos estatales, ubicadas en áreas rurales de difícil acceso. Se dejará de causar si el docente es reubicado temporal o definitivamente en otra sede que no reúna las condiciones para el reconocimiento de este beneficio o cuando la respectiva sede del establecimiento pierda el carácter señalado en este decreto.
No tendrá derecho a esta bonificación el docente que se encuentre suspendido en el ejercicio de su cargo o en situaciones administrativas de licencia o comisión no remuneradas.» (Subrayas intencionales). 13 SIGCMA Respecto del factor de prima de antigüedad departamental, devengada por el actor durante el año anterior al retiro del servicio-, tampoco es dable ordenar su inclusión para efectos de liquidar la pensión, debido a que la prima de antigüedad enlistada en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, no se corresponde con el aludido emolumento devengado por los docentes, pues ellos están expresamente excluidos de tal prestación11.
En consecuencia, de lo dicho, no es posible incluir en la base de liquidación pensional del demandante, los factores ya referenciados, por cuanto no se encuentran enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y de los que no existe prueba que haya realizado cotizaciones. No obstante, y si bien el fallo de primera instancia concede parcialmente las pretensiones y ordena la inclusión del factor de prima de antigüedad en la base de la mesada pensional.
Como quiera que acorde lo dicho este factor no constituye factor salarial; por tratarse la parte actora de apelante único, en los términos del artículo 32812 del CGP, no puede hacerse más gravosa su situación, por lo que no puede la Sala revocar la decisión de incluir este factor en la mesada pensional, toda vez que la entidad demandada guardó silencio al respecto y no interpuso recurso; por lo que se mantiene incólume la decisión de primera instancia. 11 En ese sentido, se advierte que este emolumento no fue constituido para todos los funcionarios del Estado, y adicionalmente, ambas fuentes legales, expresamente excluyen de la aplicación de sus preceptos a los docentes de los distintos organismos y dependencias; así lo dispone, el Decreto 540 de 1977, en su artículo 26 (Las normas del presente Decreto no se aplicarán: a) Al personal del Ministerio de Relaciones Exteriores que presta sus servicios en el exterior; b) Al personal docente de las distintas dependencias de la Rama Ejecutiva ), y el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 104.
(De las excepciones a la aplicación de este decreto. Las normas del presente Decreto no se aplicarán a las siguientes personas, cuya remuneración se establecerá en otras disposiciones: a) A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior; b) Al personal docente de los distintos organismos de la Rama Ejecutiva; c) A los empleados de las entidades que tienen sistemas especiales de remuneración legalmente aprobados, salvo lo previsto en el artículo 72.) 12 ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 14 SIGCMA Bajo este orden de ideas, no se accede a lo pretendido por la parte actora en el recurso de apelación y, en consecuencia, la sentencia dictada en primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones ha de ser CONFIRMADA.
5.5. CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4713 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 365 numeral 514 del Código General del Proceso; en el sub- lite existe una sentencia que accede parcialmente a las pretensiones, por lo que el juez se puede abstener de condenar en costas cuando prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, como sucedió en el sub lite.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, V. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia adiada de veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la cual se accedió parcialmente las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas, por lo dicho en la parte motiva. 13 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 14 Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. 15 SIGCMA TERCERO: Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO (Ausente con permiso)