1 SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CORDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva María Cabrales Solano Montería, veintiuno (21) de abril del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-007-2018-00072-01 DEMANDANTE: LUIS DIONISIO MONTES ESCUDERO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DOCENTE DECISIÓN: MODIFICA SENTENCIA I. ASUNTO A RESOLVER Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en la que se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda1.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 1287 de 12 de julio de 2016, suscrita por el Secretario de Educación del Municipio de Montería- actuando en nombre y representación del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio FNPSM, en cuanto le reconoció la pensión de jubilación al demandante y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios.
SEGUNDA: Declarar que el demandante, tiene derecho a que, la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, reliquide y pague una pensión ordinaria de jubilación a partir del 24 de diciembre de 2015, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que se adquirió el status jurídico de pensionado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional. 1 La presente sentencia se profiere alterando el orden de los expedientes que se encuentra para fallo, de conformidad con las disposiciones contenidas en los artículos 18 y 115 de las Leyes 446 de 1998 y 1395 de 2010, toda vez que el tema debatido ha sido decantado por esta Corporación. 2 SIGCMA TERCERO: Que del valor reconocido se le descuente lo que fue cancelado en virtud de la Resolución N° 1287 de 12 de julio de 2016, suscrita por el Secretario de Educación del Municipio de Montería, que reconoció y/o reliquidó la pensión de jubilación. CUARTA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año, como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la Ley.
QUINTA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. SEXTA: Que se condene a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; así como realice los ajustes del valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo tomando como base el IPC.
SEPTIMA: Ordenar a NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena, así como condenar en costas. 2.2.
HECHOS Relata el demandante que laboró por más de veinte años al servicio de la docencia oficial del Municipio de Montería y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que le fuera reconocida su pensión de jubilación. Que la entidad demandada en su base de liquidación, omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos por la actividad docente en el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 3 SIGCMA
2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION Disposiciones Violadas: Ley 91 de 1989 articulo 15; Ley 33 de 1985 artículo 1°; Ley 62 de 1985; Decreto Nacional 1045 de 1978. Concepto de Violación: Mediante la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la Ley 1151 de 2007, por lo anterior y de conformidad con estas normas, se concluye que el régimen prestacional de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se establece tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio educativo estatal, es decir, si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, su régimen pensional corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas aplicables hasta esta fecha, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812, estos docentes estarán bajo lo regulado por la Ley 100 de 1993.
Para el caso concreto, se puede inferior que a la parte actora le es aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 91 de 1989 y las demás normas aplicables hasta este momento. La norma que se ha de tomar en cuenta al momento de determinar la base de liquidación pensional es la Ley 33 de 1985 artículo 1, de la cual se colige que no enlista de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, de manera general expresa que la pensión mensual vitalicia de jubilación se pagará sobre el equivalente al setenta y cinco por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No obstante, no estar definidos los factores salariales, tal circunstancia, no impide que se incluyan todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios. La Ley 91 de 1989 artículo 15 establece que “los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta Ley”.
De lo anterior se pone en evidencia, que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada el actor, se rige por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta para efectos del cálculo del valor de la mesada pensional, todos los factores que devengó el docente durante el último año de prestación servicio. 4 SIGCMA III.
TRÁMITE PROCESAL
3.1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda.
3.2. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, se accedieron parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad del acto demandado y a título de restablecimiento del derecho “Se condena a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por intermedio de su representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la cual estuvo vinculado el docente (Secretaría de Educación del Municipio de Montería), a reliquidar la pensión de jubilación del señor LUIS DIONISIO MONTES ESCUDERO, identificado con la cedula de ciudadanía N° 6.883.735, en cuantía al setenta y cinco (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional, incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, además del salario básico, la prima de navidad y la prima de vacaciones, adicionar lo devengado por concepto de horas extras, en el cálculo de la mesada pensional, manteniendo incólumes los factores reconocidos, conforme a la parte motiva de la presente providencia”.
Asimismo, se ordena actualizar la condena, deducir lo pertinente por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social, dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 del CPACA y no se condena en costas. La decisión se tomó teniendo los siguientes fundamentos: Sostuvo el A-Quo que la liquidación de las pensiones previstas en la Ley 33 de 1985, debe respetar los factores que según la Ley deban computarse para liquidar pensión, teniendo en cuenta que sobre los mismos se hayan efectuado los respectivos aportes, ello atendiendo a la Sentencia SUJ-014-CE-S2 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado 680012333000201500569- 01, concordante con el estudio realizado en la Sentencia de Unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, y contenido en la segunda subregla de dicho texto, en especial.
Sostuvo el A-Quo que como el demandante se vinculó al Magisterio antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, su pensión debe ser concedida conforme la Ley 3 de 1985 y 5 SIGCMA los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, esto la Sentencia SUJ-014- CE-S2 del 25 de abril de 2019. Se evidencia en los certificados salariales allegados por el demandante, que este devengó como factores diferentes en el año anterior a la adquisición del estatus pensional el concepto de horas extras, factor salarial que debe ser incluido en la base de liquidación conforme la norma citada.
Por lo tanto, forzoso es concluir que el demandante tiene derecho a que se le reliquide la pensión incluyendo como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, además del salario básico, la prima de navidad y la prima de vacaciones, tomados en el acto de reconocimiento pensional, adicionar lo devengado por concepto de horas extras.
3.3. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia. Aduce que la decisión tomada por el A-quo está basada en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, donde se estipuló la base de liquidación de las pensiones del personal docente, dicha decisión afecta la confianza legítima en la Administración de Justicia por parte de los profesionales del derecho y de la sociedad, es de precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe la necesidad de sentar jurisprudencia, con el fin de evitar sentencias contradictorias, situación contraria a lo acontecido en la sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-014-CE-S2-2019- de 25 de abril de 2019, Consejero Ponente Cesar Palomino Cortés, donde el Consejo de Estado contradice cabalmente la sentencia de Unificación emitida por esta misma sección el 4 de agosto de 2010 Radicado N° 2500-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sin argumentos objetivos, proporcionales y claros; no solo contradiciéndose entre sí, también afectando la seguridad jurídica, vulnerando los principios de favorabilidad, debido proceso y progresividad de los derechos laborales.
Que no existe seguridad jurídica para las personas que presentaron demandas en años anteriores a la expedición de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, con la esperanza de que su pensión le fuera liquidada conforme la sentencia de unificación del año 2010, teniendo aún efectos, generando contradicción y desdibujando lo que pretendía el Legislador al contemplar la razón de ser de las sentencias de unificación en la Ley 1437 de 2011. 6 SIGCMA Que la Administración omitió efectuar los aportes correspondientes al sistema, toda vez que se pueden descontar por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional, así como evidenciando la regresividad de derecho laborales, por lo que es necesario incluir aquellos factores devengados por el trabajador durante el año anterior a la adquisición al estatus pensional.
No se puede atribuir a los trabajadores, que son docentes al servicio de la educación pública, y que a través del tiempo han logrado reconocimientos laborales, que se consolidan en nuevos factores salariales, posteriores a la expedición de la Ley 33 y 62 de 1985, que en su pensión de jubilación no sean tenidos en cuenta los emolumentos por él recibidos, que, por una omisión del encargado de las liquidaciones, que no hizo los descuentos correspondientes, se soslayen los derechos por los cuales se ha trabajado por más de 20 años.
Que en cuanto a la “bonificación mensual” creada mediante Decreto 1566 de 2014 por el Gobierno Nacional, en desarrollo de la Ley 4° de 1992, dándole el carácter salarial en su artículo 1°, evidenciándose que esta bonificación debe estar incluida en la base de liquidación de la mesada pensional. IV. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA A través de auto del 12 de mayo de 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora.
Por auto del 16 de febrero de 2023 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Publico para alegar de conclusión; en esta etapa las partes no se pronunciaron. V. CONSIDERACIONES 5.1. COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 7 SIGCMA
5.2. PROBLEMA JURÍDICO Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el problema jurídico consiste en determinar si ¿Tiene derecho el demandante en su calidad de docente oficial, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?
5.3. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE Respecto de los factores salariales que deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 20192, modificó el criterio que ese Alto Tribunal había acogido en sentencia de unificación del 4 de agosto de 20103, para en su lugar considerar lo siguiente: “La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Así pues, la regla jurisprudencial sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al FOMAG vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, conforme al artículo 81 de esta norma; es que los factores a tener en cuenta son sólo sobre los que se realizaron los aportes de acuerdo con el artículo 13 de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 y por tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en esta norma. 2 Sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 proferida en el expediente Nº 680012333000201500569-01 (0935-2017). 3 Sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado Expediente N° 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). 8 SIGCMA Asimismo, en el numeral 2° de la parte resolutiva de dicha sentencia de unificación se advirtió “que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial…”, Artículo 81 Ley 812 de 2003: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres” Artículo 1 de la Ley 33 de 1985 ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Artículo 1° Ley 62 de 1985: ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate 9 SIGCMA de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
5.4. CASO CONCRETO Se encuentra acreditado que la pensión de jubilación del actor, señor LUIS DIONICIO MONTES ESCUDERO, fue reconocida a través de la Resolución N° 1287 del 12 de julio de 20164, por parte de la Nación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por haber prestado sus servicios en calidad de docente; efectiva el 25 de diciembre de 2015, liquidada sobre el 75% de lo devengando en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus y tomando como factores salariales para liquidar la pensión: el salario básico, prima de navidad y prima de vacaciones.
Que acorde los desprendibles de nómina expedidos por la Secretaría de Educación del Municipio de Montería (fl. 36-52 C1), el actor devengó como factores salariales del último año de servicios– 24 de diciembre de 2014 al 24 de diciembre de 2015– los siguientes: sueldo básico, bonificación mensual docentes, prima de navidad, prima de servicios, horas extras J. única G 12, 13 y 14 D. 2277, prima de vacaciones.
Así pues, como a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), el demandante ya se encontraba prestando sus servicios como docente (acorde el acto demandado se vinculó al servicio docente desde el 03 de diciembre de 19845) se considera que el régimen pensional aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, el cual en su artículo 156 dispone que la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 4 Fl. 20 C1 5 Fl. 20 C1 6 ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 2. Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C 489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 10 SIGCMA 1981, nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, será el dispuesto en el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, que para el caso era la Ley 33 de 1985.
De acuerdo con el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019 citada en precedencia, en el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, como es el caso del demandante, que gozan del régimen pensional de la Ley 33 de 1985, se deben incluir los factores salariales determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, así: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”. En el recurso de alzada se alega que la sentencia de unificación de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) del Consejo de Estado, no resulta aplicable al presente asunto, pues, vulnera la confianza legítima y la seguridad jurídica del demandante, quienes iniciaron la acción judicial en atención al precedente jurisprudencial vigente para ese momento – sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 también se ese Alto Tribunal- que consideraba que la lista de factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985 no era taxativa sino meramente enunciativa.
Al respecto, la Sala insiste que la sentencia de unificación de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019), estableció la forma en que se debe realizar la liquidación de la mesada pensional de los docentes, como el caso del demandante, precedente que como se ha expuesto, es de carácter obligatorio y vinculante. Además, la mentada sentencia de unificación definió los efectos de dicha decisión precisando que la misma se aplicaría en forma retrospectiva, de manera que las reglas fijadas en ella se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía 11 SIGCMA administrativa como judicial a través de acciones ordinarias; destacando que, la única excepción es para los eventos en que haya operado la «cosa juzgada»7.
Decantando lo anterior, la Sala reitera que los factores salariales enlistados en artículo 1° de la Ley 62 de 1985, son los que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión del actor y sobre los cuales realizó sus cotizaciones, no obstante, el acto de reliquidación pensional toma la prima de vacaciones y prima de navidad, factores no enlistados en la norma y por ende no constituyen factores salariales para liquidar la pensión, sin embargo, como quiera que este asunto no fue objeto de debate, no se emite pronunciamiento frente al mismo.
Ahora, respecto de la falta de inclusión de los otros factores salariales devengados por el actor en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus- 24 de diciembre de 2014 al 24 de diciembre de 2015– como en efecto son los siguientes: “bonificación mensual docentes, prima de servicios, horas extras J. única G 12, 13 y 14 D. 2277”, se hacen los siguientes pronunciamientos: En ese contexto, cotejado el factor de prima de servicios, devengado por el demandante durante el año anterior al retiro del servicio, con los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 -modificado por la Ley 62 de 1985-, se tiene que, no es de recibo para la Sala incorporar en tal base la prima de servicios como factor salarial, toda vez que dicho emolumento no está enlistado como elemento salarial para fines pensionales en el artículo ya reseñado; adiciónese, que respecto de la prima de servicios, el artículo 5º8 del Decreto 1545 de 2013, únicamente la prevé como factor salarial para la liquidación de las vacaciones, prima de navidad, cesantías y prima de vacaciones, sin que se mencione para asuntos pensionales.
Respecto a las horas extras que devengó el actor en el año anterior a la adquisición al estatus de pensionado- 24 de diciembre de 2014 al 24 de diciembre de 2015–, puntalmente en los meses de julio, septiembre, octubre y diciembre de 2015 (fl, 45, 47, 48, 51 C1), se observa que este aparece enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, como factor a 7 En el artículo segundo de la sentencia de unificación se lee: “(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. (…)” 8 ARTÍCULO 5.
Liquidación de otras prestaciones económicas. La prima de servicios que se establece en el artículo 1 de este Decreto, constituye factor salarial desde el momento de su causación, para efectos de la liquidación de las siguientes prestaciones económicas: 1. Vacaciones. 2. Prima de Vacaciones.3. Cesantías.4. Prima de Navidad. 12 SIGCMA tener en cuenta al momento de liquidar la mesada pensional, no obstante, en el acto de reconocimiento pensional este no fue tenido en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante; por lo que es procedente ordenar su inclusión para determinar la mesada pensional, como acertadamente lo ordenó el A-Quo en el fallo apelado.
Finalmente, en referencia respecto del factor salarial bonificación mensual, igualmente devengada de forma periódica y mensual por el actor en el último año de servicios; acorde los desprendibles de nómina aportados en la demanda, se pone de presente que esta bonificación fue creada por el Decreto 1566 de 2014, así:(…) La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
Regulada posteriormente en cuanto a su monto por los Decretos 1272 de 2015 y 120 de 2016. Sobre esta bonificación el Consejo de Estado en sentencia del 24 de febrero de 2022, dijo lo siguiente9: “Igualmente debe tenerse en cuenta la bonificación mensual docente, pues fue creada precisamente como factor salarial objeto de cotización de acuerdo con el artículo 1.°, inciso 2.° del Decreto 1566 de 2014 que reza: «[…] La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. […]».
Esta bonificación fue regulada posteriormente en cuanto a su monto por los Decretos 1272 de 2015 y 120 de 2016.” Siendo entonces que, por disposición del mismo Decreto de su creación, esta bonificación constituye factor salarial y sobre el cual se debe realizar cotización, por lo cual se ha de incluir dentro del IBL aplicable para liquidar la pensión de jubilación del demandante, y como quiera que dicha bonificación mensual no fue tenida en cuenta para efectos de liquidar la pensión del demandante, la Sala ordenará que su inclusión como factor salarial a efectos de liquidar la pensión de jubilación. Por lo dicho, esta Sala concluye que le asiste derecho al demandante a que su mesada pensional sea reliquidada a efectos de incluir como factores salariales para liquidar su pensión de jubilación las horas extras (ya ordenada por el A-quo en el fallo de primera instancia) y la bonificación mensual, además de los ya incluidos en el acto de reconocimiento pensional. 9 Ver nota al pie 25 del fallo de la SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019) 13 SIGCMA Por lo dicho entonces, el numeral segundo de la parte resolutiva del fallo apelado será MODIFICADO a efectos de incluir la bonificación mensual, junto a las horas extras ya reconocidas por el A-Quo, como factor de liquidación de la mesada pensional del demandante.
5.5. CONDENA EN COSTAS Conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4710 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 365 numeral 511 del Código General del Proceso; en el sub- lite prospera parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora, por lo que el juez se puede abstener de condenar en costas cuando prosperan parcialmente las pretensiones de la demanda, como sucedió en el sub lite.
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, V. FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de fecha de veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará de la siguiente manera: “SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, Condenar al Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar la pensión de jubilación del señor LUIS DIONISIO MONTES ESCUDERO, identificado con la cedula de ciudadanía N° 6.883.735, en cuantía al setenta y cinco 10 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 11 Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. 14 SIGCMA (75%) del promedio de lo devengado en el año de servicio inmediatamente anterior a la consolidación del estatus pensional- del 24 de diciembre de 2014 al 24 de diciembre de 2015-, incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, además de los ya indicados en el acto de reconocimiento pensional: salario básico, prima de navidad y prima de vacaciones, adicionar las doceavas partes respectivas de lo devengado por concepto de horas extras y la bonificación mensual, en el cálculo de la mesada pensional, conforme a la parte motiva de la presente providencia”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en sus demás apartes la sentencia de fecha veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Montería, conforme a lo establecido en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha. NOTIFÌQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO (Ausente con permiso)