REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- Magistrado Ponente: Pedro Javier Bolaños Andrade Florencia, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) SENTENCIA Nº 041 Expediente No. 18-001-33-33-003-2020-00320-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Tema: Prescripción de la sanción moratoria.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2.022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho y, en consecuencia, se dio por terminado el proceso. I. A S U N T O P R E V I O. Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1.998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-; es de observar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2.009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición consolidada frente al derecho que le asiste al docente oficial, al tratarse de un servidor público, al reconocimiento de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, en aplicación de las Leyes 244 de 1.995 y 1071 del 2.006; siendo consonante esta posición con la adoptada por la Corte Constitucional, motivo por el cual la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.
II. A N T E C E D E N T E S 2.1. La demanda2. 1 Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (18) de julio de 2018, Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 2Anexo 02 Expediente Digital. Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria.
El señor Jorge Luis Vallejo Hincapié, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó se declare la existencia del acto ficto o presunto negativo de fecha 2 de enero de 2.020 producto de la petición radicada el 2 de octubre de 2.019, relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que le fueron reconocidas, y su consecuente nulidad; y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada reconocer y pagar la indemnización moratoria, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, sumas que además deberán ser indexadas conforme al IPC.
Como fundamentos fácticos, expuso: Se afirmó que mediante Resolución No. 0039 del 19 de enero de 2.017 la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag- le reconoció y ordenó el pago por concepto de cesantías definitivas al actor; que le fue cancelada el 7 de marzo de 2.017 a través de entidad bancaria siendo que el plazo para cancelarla venció el 19 de agosto de 2.016, por lo que transcurrieron 201 días de mora, contados a partir del vencimiento de los 65 días hábiles que tenía la entidad para pagar la cesantía hasta el momento en que se efectuó dicho pago.
Que el 2 de octubre de 2.019 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías; no obstante, no se emitió respuesta alguna por parte de la entidad, configurándose con ello el silencio administrativo negativo cuestionado. Como normas violadas, mencionó las siguientes: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15;
Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2 y Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5. Como sustento del concepto de violación, se planteó como único cargo el de infracción en las normas en que la administración debió fundarse. Luego de traer a colación la normatividad correspondiente al retiro de cesantías y la jurisprudencia generada por el Consejo de Estado frente a la causación de la sanción por mora en el pago oportuno de las mismas, concluyó que la misma se causa al vencimiento de los 65 días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la respectiva solicitud de retiro y hasta cuando se efectúe el respectivo pago; sanción que obedece a un día de salario por un día de retardo en su consecuente pago, por lo tanto, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar. 2.2.
Contestación de la demanda3. La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opuso a todas y cada una de las súplicas de la demanda. Para ello argumentó que no reposa dentro del expediente prueba idónea que logre demostrar que la entidad incurrió en mora del pago de las cesantías 3 Anexo 10 expediente digital.
Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. parciales, o que acredite que efectivamente el pago se realizó en la fecha que aduce la parte demandante, pues no acredita la apoderada de la parte accionante que esta haya presentado solicitud de reconocimiento y pago de la sanción por mora o hay una demora en el pago de las cesantías del docente, razón por la cual no hay lugar a reconocer ninguna de las pretensiones de la demanda. 2.3.
Sentencia de primera instancia4. Mediante sentencia de fecha 22 de junio de 2.022, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción extintiva propuesta por la entidad accionada Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia.
SEGUNDO: DECLARAR terminado el proceso.
TERCERO: Sin condena en costas”. (…) Para arribar a tal conclusión, el a quo consideró que el Consejo de Estado en pronunciamiento de unificación, ha indicado que el término a partir del cual comienza a contarse la sanción moratoria, es cumplidos los 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de cesantías, comprendidos por los primeros 15 días para emitir el respectivo acto que las reconoce, los 10 días siguientes de ejecutoria y los 45 días posteriores para su pago, por lo que al tenor de la mencionada norma, solo basta demostrar el no pago de las cesantías definitivas o parciales dentro del término de los 70 días siguientes a la solicitud de retiro de cesantías, lo que pasó a verificar en el sub examine.
Frente a la prescripción extintiva del derecho refiere que de conformidad con la posición del Consejo de Estado -providencia del 5 de abril de 2.018, con ponencia del Consejero William Hernández Gómez, proferida dentro del radicado No. 08001-23-33-000-2014-00069-, el término de tres años con que cuenta el demandante para reclamar la sanción moratoria se empieza a contabilizar a partir del día siguiente en que esta se hizo exigible, es decir a partir del día siguiente al vencimiento del término de los 70 días, por lo tanto, se tiene que el día 5 de mayo de 2.016 el señor JORGE LUIS HINCAPIÉ VALLEJO radicó solicitud de pago de cesantías definitivas, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No 0039 del 19 de enero de 2.017 proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Florencia, y puestas a disposición del interesado el 27 de febrero de 2.017, según certificado expedido por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FIDUPREVISORA S.A. Entonces el interregno entre la solicitud y su pago ocurrió entre el 6 de mayo de 2.016 y el 26 de febrero de 2.017, superando el término de los 70 días hábiles con que contaba la entidad para realizar el pago de sus cesantías, los cuales vencieron 4 Anexo 24 expediente digital.
Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. el 19 de agosto de 2.016, es decir que a partir del día siguiente y hasta la fecha de pago, se contarían los días de sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías, esto es, entre el 20 de agosto de 2016 y el 26 de febrero de 2.017.
Así las cosas, el término de tres años con que contaba el actor para reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria empezó a contabilizarse a partir del 20 de agosto de 2.016 y feneció el 20 de agosto de 2.019, sin embargo la petición elevada en tal sentido sólo fue presentada hasta el 2 de octubre de 2.019, es decir que el demandante reclamó su derecho por fuera de los tres años contados a partir del día en que se hizo exigible la sanción moratoria, configurándose así el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva. 2.4.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se concedan las súplicas de la demanda. Lo anterior, al considerar que resulta desacertada la decisión de a quo al concluir la existencia de la prescripción en el caso concreto, pues los tres (3) años para solicitar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria corrían a partir del 27 de febrero de 2.017 -fecha en la cual le fueron canceladas sus cesantías-, es decir, que tenía hasta el 27 de febrero de 2.020 y como la reclamación administrativa se elevó el 11 de octubre de 2.019, es claro que no transcurrió el término de prescripción. Aduce que los días de mora se causaron entre el 5 de mayo de 2.016 al 27 de febrero de 2.017, por lo que es a partir del 27 de febrero del año 2.017 que ha debido contabilizarse el término prescriptivo, por ende, el actor tenía 3 años para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria.
Significa lo anterior que la prescripción debe ser analizada a partir de la fecha en que se llevó a cabo la petición para el reconocimiento de la sanción frente a los días en que se haya incurrido en mora, ya que son éstos los que constituyen el derecho reclamado. Lo anterior, por cuanto la sanción a que se refiere el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2.006, aplicable al caso concreto, tiene una causación día a día, contado a partir del día siguiente al vencimiento de los 65 ó los 70 días posteriores a la presentación de la petición de reconocimiento de la prestación social.
III. C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. Competencia. Esta Corporación es competente para decidir de fondo el recurso presentado, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2.011. 3.2. Quid del asunto. Corresponde a la Sala determinar si, conforme a los argumentos de la alzada, en el presente asunto realmente se configuró la prescripción de los derechos reclamados Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. por el demandante –sanción moratoria por pago inoportuno de cesantías definitivas-. 3.3.
De la prescripción. Frente a la prescripción debe decirse que un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo o término fijado por el legislador, para tales efectos y, por ende, puede ser adquisitiva o extintiva5. Esta última impone el deber de reclamar el derecho pretendido dentro del tiempo que establece la ley, so pena de perderse6.
Así, respecto de la prescripción trienal de carácter laboral, el artículo 41 del decreto 3135 de 1.968, estipula: “Artículo 41°. - Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual".
A su turno, el artículo 102 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1.969, señala: "Artículo 102°. - Prescripción de acciones. 1- Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual". Sobre este asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016 del 25 de agosto de 2.016 con ponencia del Consejero Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, indicó que la norma aplicable en materia de prescripción frente a la sanción moratoria es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral el cual reza: “Artículo 151.
Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 5Consejo de Estado.
Sentencia 4 julio 2013. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C. P. Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Radicación: 11001-03-25-000-2012-00301-00(1131-12). Actor: Luz Stella Trujillo Cortés. Demandado: Procuraduría General de la Nación. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 26 de enero de 2012, expediente N° 1608 de 2011, demandante Carlos Dussan Pulecio M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y de 23 de septiembre de 2010, expediente N° 1201 de 2008, actores: Marco Fidel Ramírez Yépez y Otros.
C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. Así mismo, en sentencia del 19 de octubre de 2.0197, respecto a la prescripción trienal en este tipo de asuntos, también señaló: 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De los artículos citados se colige que, una vez el derecho se hace exigible el interesado cuenta con un término de 3 años para reclamarlo, el cual se interrumpe por una sola vez y por un lapso igual.
Igualmente, que presentada la petición ante la administración esta interrumpe la prescripción y a partir de ese momento, el empleado cuenta con tres años para su reclamación en sede judicial, al cabo de los cuales su inactividad implicará la extinción de su derecho y, por ende, no será posible acceder al restablecimiento del derecho. (Negrilla fuera del original).
Según el anterior referente jurisprudencial, la prescripción puede ser interrumpida por una sola vez y por un lapso igual al que prevén los Decretos 3135 de 1.968 y 1848 de 1.969, esto es tres (3) años. Dentro de estos corresponde a la parte interesada presentar la reclamación administrativa o incoar la demanda, según el caso, so pena de que prescriban los derechos que reclama. 2.4.
Marco legal de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, al tenor de las Leyes 244 de 1.995 y 1071 de 2.006. La Ley 244 de 1.9958 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado, estableciendo una sanción por la mora en el pago de dicha prestación9. 7 Sección Segunda, Subsección A. C. P. William Hernández Gómez.
Radicación: 20001233300020140001501 (4447-2016) Demandante: Yulieth Margarita Márquez Miranda. Demandada: Departamento del Cesar. 8 “Por medio de la se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 9“Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo. - En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria.
No obstante, con la expedición de la Ley 1071 de 2.00610 se adicionó y modificó la anterior regulación, haciéndola extensiva al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. Artículo 2°.
Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.
Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos: Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.
Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos. Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no 10 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Así, se tiene que la referida ley amplió la posibilidad del reconocimiento de sanción moratoria frente al trámite de solicitud de cesantías parciales, pero manteniendo la regulación concerniente a los términos para resolver la solicitud de cesantías definitivas o parciales: 10 días para ordenar correcciones o adiciones a la solicitud si a ello hubiere lugar, 15 días para resolver la solicitud, 5 días de ejecutoria y 45 para el pago efectivo; es decir, que en regularidad de circunstancias entre la radicación de la solicitud y el pago de la prestación deben transcurrir máximo 65 DÍAS11.
No obstante, como la Ley 1437 de 2.011, en su artículo 76, amplió a 10 días el término para interponer los recursos contra los actos administrativos, a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que se presentaran en vigencia del CPACA –caso del actor- se le deberán contabilizar los términos así: Días para el reconocimiento 15 Días de ejecutoria 10 Días para el pago 45 Total 70 Debe indicarse que la sanción corresponde a un día de salario por cada día de retardo, para cuya acreditación basta certificar el no pago dentro de aquéllos términos. 3.6.
De la aplicación de la sanción moratoria y su prescripción. Al respecto, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación CE-SUJ004 de fecha 25 de agosto de 2.01612 sentó las siguientes reglas jurisprudenciales acerca de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías anualizadas y la prescripción extintiva del derecho, a saber: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. 11“…existe línea jurisprudencial de la Sección Segunda en el sentido que el término para efectuar el pago efectivo de las cesantías es de 65 días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.
Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.” (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 11 de julio de 2013, expediente 1496 11) 12 proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N° 08001-23-33-000-2013- 00666-01 (833-2016).
Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
Dicha decisión fue aclarada por el Alto Tribunal mediante sentencia de fecha 6 de agosto de 2.02013 en el sentido de unificarse el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de que trata la ley 50 de 1990 por la no consignación de cesantías anualizadas; aclarando, precisamente, que la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso, sin que se deje de lado que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado.
Es así como a partir de esta última sentencia se establecieron las siguientes: “Reglas de unificación jurisprudencial. 87. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción”.
Decisión que contó, por un lado, con el salvamento parcial de voto del Consejero CARMELO PERDOMO CUETER en el entendido de que la primera regla de unificación no advertía si dentro del lapso de tres (3) años del término prescriptivo el interesado también estaba obligado a incoar el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o, por el contrario, contaba con un término igual, sin perjuicio de la caducidad, para presentarlo.
Y por el otro, con la aclaración de voto del Consejero CÉSAR PALOMINO CORTÉS quien manifestó, entre otras cosas, que: 13 la Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- con ponencia de la Consejera Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proferida el 6 de agosto de 2.020, dentro del radicado número: 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16) CE- SUJ-SII-022-20.
Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. “(…) la Subsección B, en providencias donde fui ponente consideró que, aunque la reclamación para el pago de la sanción moratoria se presentara pasados tres años, después de su exigibilidad desde el 15 de febrero de cada año, operaba la prescripción parcial de las fracciones o porciones de la sanción moratoria, no la prescripción total.
Así, en el presente caso solo habría operado la prescripción de las fracciones de sanción moratoria anteriores al 3 de junio de 2007, causándose la sanción hasta la terminación de la relación laboral. Con esta interpretación se pretendían salvaguardar los derechos del trabajador frente al incumplimiento en la consignación de sus cesantías.
Sin embargo, la Sala de Sección decidió reevaluar el tema de la prescripción, decisión que comparto, al observar también la situación fiscal de los municipios y la magnitud del impacto que para sus finanzas representan las altas condenas por sanciones moratorias; lo cual a la postre afecta su viabilidad y el gasto social” (Resalta y subraya la Sala).
De otro lado, el Consejo de Estado en providencia del 5 de abril de 201814, con relación a la prescripción trienal, señaló: “La sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas deberá solicitarse ante la administración dentro de los tres años siguientes contados a partir del día siguiente en que la obligación se hace exigible, es decir, al momento en que se causó la mora.
Ello, so pena de verse afectada por el fenómeno de la prescripción.” En cuanto a la forma y tiempo para reclamar la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías definitivas, precisó lo siguiente: “(…) Si bien como se señaló líneas atrás, la providencia citada realiza un análisis de la prescripción de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, la Subsección considera que la misma tesis es aplicable para el caso del no pago o pago tardío de las cesantías definitivas, por cuanto la indemnización surge desde el día que venció el término que tenía la administración para pagarlas, es decir, el derecho a dicha indemnización no está supeditado al pago efectivo de las cesantías definitivas; por lo tanto se debe reclamar desde la fecha en que se hizo exigible la obligación. En dicho sentido se pronunció la Subsección B de esta Sección en sentencia del 19 de enero de 2017 con ponencia de la Consejera: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en la cual sostuvo que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantía definitiva18.
En dicha providencia se indicó: «[…] Por su parte, la obligación prevista en la Ley 244 de 1995 empieza a causarse, a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de los 45 días que prevé el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para el pago del auxilio de cesantías definitivas y su causación se prolonga hasta que se haga efectivo el pago parcial o definitivo, según el caso, de las cesantías […]». 14 Radicado No. 08001-23-33-000-2014-00069.
CP William Hernández Gómez. Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. (…) Así las cosas, la sanción moratoria debía solicitarse a la administración dentro de los tres años siguientes al momento en que se hace exigible la obligación, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción. (…) En conclusión: Se demostró que operó la prescripción extintiva del derecho, porque la demandante tenía tres años para reclamar la sanción moratoria contados a partir del día siguiente a que esta se hizo exigible.
Término que venció el 29 de abril de 2009 y, la parte demandante no demostró haber interrumpido el mismo por cuanto la reclamación ante la administración solo se agotó el 17 de octubre de 2013. (Negrilla y subrayas fuera de texto). Luego, mediante sentencia de unificación del 18 de julio de 2.01815 el Consejo de Estado precisó el momento en que se debe comenzar a contabilizar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía parcial o definitiva, así: "La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006".
(Negrilla fuera de texto). Concluyendo la precitada sentencia, con la siguiente unificación de criterios: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
De igual modo, con el fin de establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01.
Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley16 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando (…) el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA (…)”. Para finalmente indicar, en cuanto a los efectos en el tiempo de las sentencias unificadas, que: “196.
La importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano cobra cada día más trascendencia, sobre todo en vigencia de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Si bien se trata de una figura más propia del Common Law que de ordenamientos jurídicos de tradición romano-germana como el nuestro, ha ido consolidándose en el sistema de fuentes e incluso lo han transformado. 197.
En ese sentido, la función unificadora del Consejo de Estado otorga efectos relevantes y reconoce el carácter vinculante a la jurisprudencia de unificación dentro de la estructura normativa. Estas decisiones se Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante.
Así las cosas, la función de expedirlas y sus efectos legales, se convierten en su propia «regla de reconocimiento”16. 2.4. Solución del asunto. Corresponde a la Sala establecer la manera como debe contabilizarse la prescripción de la sanción moratoria, a fin de determinar si la decisión objeto de apelación se ajusta a derecho o si, por el contrario, le asiste razón al recurrente actor y, en consecuencia, hay lugar a su revocatoria para dar paso a la concesión de pretensiones.
Se tiene que, por un lado, el a quo asegura que en el plenario está probada la excepción de prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas a favor del demandante, al considerar que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el término de los tres (3) años con los que contaba el demandante para reclamar la sanción moratoria se empezó a contabilizar a partir del día siguiente a la fecha en que esta se hizo exigible; es decir, a partir del día siguiente al vencimiento del término con que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías a él reconocidas y no lo hizo -70 días-.
Mientras que, por el otro, el actor recurrente señala que los días de mora se causaron entre el 5 de mayo de 2.016 al 27 de febrero de 2.017, por lo que es a partir del 27 de febrero del año 2.017 que ha debido contabilizarse el término prescriptivo, por ende, el actor tenía 3 años para solicitar el reconocimiento de la sanción moratoria.
Desde ya indica la Sala que la decisión objeto de alzada ha de ser CONFIRMADA, a partir de las siguientes razones: La regla de unificación en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria, según lo señalado por el Consejo de Estado, es que en el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere -caso del silencio negativo-, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así las cosas, de las pruebas arrimadas al proceso se tiene que el señor Jorge Luis Hincapié Vallejo radicó petición el 5 de mayo de 2.016, con el fin de obtener de la demandada el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas; luego, 16 A través de la regla de reconocimiento de las razones, el individuo que aplica una norma tiene una razón de primer orden para hacerlo.
En este caso específico, esta razón es el nuevo orden jurídico que le otorga carácter vinculante a este tipo de sentencias, cuyo desconocimiento acarrea consecuencias legales. Al respecto, Rolanto Tamayo y Salmorán señalan que «[…] Las normas pueden ser “convertidas” en razones (como cualquier cosa) si satisfacen la regla de reconocimiento de razones, esto es si son “convertidas” en razones por A [el agente]. […]».
Razonamiento y argumentación jurídica. El paradigma de la racionalidad y la ciencia del derecho. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrinaria Jurídica. Núm. 121. 2003. página 204. Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/2/757/12.pdf el 27 de octubre de 2017.
Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. mediante Resolución No 003 del 19 de enero de 2.017, proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Florencia, le fue reconocido en su favor y por concepto de liquidación de cesantías definitivas, la suma de $120’130.968,oo.
Finalmente, le fue cancelada dicha suma el 7 de marzo de 2.017, según se desprende del comprobante de consignación y de pago emanados del Banco BBVA. De la misma manera, se logró probar que fue solo hasta el día 2 de octubre de 2.019 que el demandante presentó reclamación administrativa para el reconocimiento y pago de la respectiva sanción moratoria, petición que no fue resuelta por la autoridad administrativa, razón por la cual se configuró el acto ficto objeto del presente medio de control.
El 3 de agosto de 2.020 fue instaurada la demanda. Bajo estos supuestos y atendiendo la sentencia unificada del Consejo de Estado, es claro para la Sala que el demandante contaba con el término de tres (3) años para reclamar la sanción moratoria que hoy pretende por vía judicial; contados a partir precisamente del día siguiente al vencimiento de los 70 días para que la entidad le reconociera las cesantías definitivas, término que venció el día 19 de agosto de 2.016, teniendo así desde el día siguiente -30 de agosto de 2.016- y hasta el 30 de agosto de 2.019 plazo para reclamar dicha sanción, lo que no hizo, pues nótese que la reclamación la efectuó solo hasta el 2 de octubre de 2.019, esto 1 mes y 2 días después de haberle operado el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva sobre el derecho económico invocado.
Y es que tal y como recientemente lo señaló el Consejo de Estado en sentencia de fecha 17 de marzo de 2.02217: “(…) 27. Por lo anterior, el argumento de la entidad apelante en el sentido que el fenómeno extintivo recae sobre el derecho y no respecto de las fracciones de sanción que no fueron afectadas por el medio extintivo, es totalmente pertinente, puesto que la exigibilidad de la penalidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida, de manera que, su reclamación debe hacerse dentro de la oportunidad debida so pena de ser afectado en su integridad por el medio extintivo, como sucedió en el presente asunto. 28.
En consecuencia, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida. Aunado a ello, se señala que debido a que en el sub júdice se trata de cesantías definitivas, la mora solo puede tener lugar en un único evento, esto es, con ocasión 17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 17 de marzo de 2022.
Radicación: 25000234200020170508701. No. Interno: 3369-2021 Demandante: Carlos Hernando Vásquez Gutiérrez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Asunto: Sanción moratoria – cesantías definitivas - prescripción. Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria. del fenecimiento de la relación laboral, de manera que la aplicación del término extintivo al causarse en una única sanción, solo podrá ser total18. 29.
Conforme las anteriores razones, la Sala revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección segunda- subsección A de fecha 20 de mayo de 2021 mediante la cual declaró la prescripción parcial de las porciones de sanción moratorias causadas entre el 17 de diciembre de 2011 y el 28 de septiembre de 2013 y ordenó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar en favor del señor Carlos Hernando Vásquez sanción moratoria desde el 29 de septiembre de 2013 hasta el 28 de diciembre de 2015 por el pago tardío de las cesantías definitivas del actor, para en su lugar, disponer que el medio extintivo opera de manera total sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria y en consecuencia, negar las súplicas de la demanda”.
Así las cosas, de conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas, no hay duda de que el a quo acertó con la decisión objeto de apelación, dando lugar a su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha 22 de junio de 2.022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, mediante el cual se dio por terminado el proceso al encontrar probada, de oficio, la excepción de prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: En firme esta decisión, vuelva el expediente al Despacho de origen para lo concerniente, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ (Ausente con permiso) 18 Ver entre otras providencias en cuanto a la aplicación total del medio extintivo de la prescripción la sentencia de fecha 6 de noviembre de 2020, proceso radicado No 76001-23-33-000-2016-0072101 (3867-2017), D/te: Rodrigo Pérez Jones, MP.
Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 19 de agosto de 2021, proceso radicado No 08001-23-33-000-2015-90098-01 (2147- 2019); D/te: Carlos Vásquez Castro, MP Carmelo Perdomo Cuéter entre otras. Referencia: 18001333300320200032001 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Luis Hincapié Vallejo Demandado: Nación – Mineducación - FOMAG Asunto: Prescripción sanción moratoria.
La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá -Plataforma SAMAI-. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar su autenticidad, ingrese al siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx