REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2.023) SENTENCIA Nº 035 Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Sáenz López William Jesús Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Reajuste salarial del 20% y subsidio familiar de SLP.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación instaurado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 1 de junio de 2.022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. I. ASUNTO PREVIO. Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto –lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, se tiene que de conformidad con la Ley 1285 de 2009 -artículo 16- se permite decidir los procesos en relación con los cuales la decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la reliquidación salarial y prestacional de un soldado profesional sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada frente al derecho que les asiste a los soldados voluntarios que a partir del 1º de noviembre de 2.003 pasaron a ser denominados soldados profesionales, de percibir un (1) s.m.l.m.v incrementado en el 60% en aplicación del Decreto 1794 de 2000, artículo 1º inciso 2º; motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda2. El señor SÁENZ LÓPEZ WILLIAM JESÚS promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° 20183172528061: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPERDIPER-1.10 del 27 de diciembre del año 2018 y del acto ficto o presunto mediante los cuales se negó el derecho solicitado por el demandante.
De la misma manera, solicitó se inaplique por inconstitucional, por un lado, el artículo 1º del decreto 1Sentencia de la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA- Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, veinticinco (25) de agosto de 2016, Rad. No.: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2 No. 003/16. 2 Estante digital.
Archivo 01 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 2 1794 de 2.000 -parcial- en lo concerniente al “40%” contenido en dicha normativa, y, por el otro, el artículo 1° del decreto 1161 del 24 de junio de 2.014.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene el reajuste del 20% en el salario y demás prestacionales sociales, a partir del 5 de mayo de 2.013 -fecha en la cual ingresó como soldado profesional al ejército nacional-, con el consecuente reajuste de los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Así mismo, la reliquidación retroactiva del subsidio familiar que devenga, aplicando para ello lo dispuesto en el decreto 1794 de 2.000, pagando las respectivas diferencias más la indexación e intereses de mora correspondientes. Como fundamentos fácticos, se expuso: Se afirmó que el actor ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional en el año 2.013.
Que desde su ingreso se le ha cancelado como salario básico el equivalente a 1 s.m.m.l.v. incrementado en un 40%, de conformidad con lo preceptuado en el decreto 1794 de 2.000, mientras que los soldados profesionales que se vincularon en vigencia de la ley 131 de 1.985 devengan 1 s.m.l.m.v. incrementado en un 60%, cumpliendo las mismas funciones.
Se indicó que conforme a su composición familiar, percibe un subsidio familiar en el equivalente al 25% de su salario básico, acorde a lo establecido en el decreto 1161 de 2.014. Que el 14 de diciembre de 2.018 el demandante presentó, mediante apoderada judicial, solicitud de reliquidación salarial, teniendo en cuenta la diferencia existente entre lo que devenga actualmente respecto de otros SLP que perciben a título de sueldo básico 1 s.m.l.m.v. incrementado en un 60%; solicitando en la misma petición la reliquidación del subsidio familiar, toda vez que consideró que debía aplicársele lo establecido en el decreto 1794 de 2.000, artículo 11; que, como resultado de ello, la entidad demandada expidió el acto acusado.
Como normas violadas se citaron: los artículos: 4, 13, 48, 53 y 93 de la Constitución Política; el artículo 24 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos; los artículos 2 y 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo. Como concepto de violación se hizo referencia a la infracción de las normas superiores en las que debían fundarse los actos atacados, para lo cual se hizo alusión a la sentencia unificada del Consejo de Estado CE-SUJ2 Nº 003/16 del 25 de agosto de 2.016, la que trajo consigo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no se dio aplicación a dicha sentencia, por lo que su sueldo básico actualmente se sigue liquidando sobre 1 s.m.l.m.v incrementado en un 40%; es decir, que si bien la providencia anotada protegió el salario de los soldados voluntarios, permitió, a su vez, la creación ipso facto de una misma categoría institucional, debido a que existen soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un 60% y otros en un 40%.
Que pese a que el Alto Tribunal afirmó en la referida sentencia que no existía transgresión del derecho a la igualdad, por considerar diferencias fácticas y jurídicas entre los dos grupos de soldados, dicha aseveración contraviene los enunciados de los Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 3 artículos 13 y 53 Constitucionales, así como los convenios internacionales sobre la protección del salario, ya que sí existe violación por los efectos del decreto 1794 de 2.000 -artículo 1- y por la sentencia unificada del Consejo de Estado, pues a trabajo igual salario igual.
Luego de hacer un comparativo entre los soldados que fueron voluntarios y los que pasaron a ser profesionales directamente, resaltó que los requisitos exigidos para las personas que ingresaron directamente como profesionales son mayores y más complejos de superar que quienes siendo voluntarios querían pertenecer al escalafón. De modo que la igualdad como valor, principio y derecho constitucional se ve coartado en su esencia y sustancia cuando existen parámetros retributivos diferentes entre dos grupos iguales, lo cual no se encuentra amparado por la Carta Política.
Frente al subsidio familiar refirió que existe transgresión al principio de progresividad y prohibición de retroceso, ya que el decreto 1161 de 2.014 viola el artículo 48 Constitucional en tanto no respetó derechos adquiridos, esto es, porque no existe una justificación constitucionalmente válida que cimiente la reducción del subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina.
Lo anterior, teniendo en cuenta principios como el de progresividad, regresividad y discriminación en materia de derechos laborales. 2.2. Contestación de la demanda3. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el acto administrativo acusado se profirió de acuerdo a las normas legales; además de que al actor no le es aplicable la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ni la transición normativa entre la ley 131 de 1.985 y el decreto 1794 de 2.000, ya que nunca tuvo la calidad de soldado voluntario, pues su vinculación como soldado profesional fue en vigencia del decreto 1794 de 2.000 más no de la ley 131 de 1.985; por lo que no tiene derecho al reajuste que reclama.
Propuso la excepción de prescripción cuatrienal en los términos del artículo 174 del decreto 1211 de 1.990. Sobre el subsidio familiar manifestó que el acto acusado se ajusta a derecho en tanto fue proferido en observancia del decreto 1161 de 2.014, normatividad que es la aplicable al caso del actor. Solicita se despachen desfavorablemente las súplicas de la demanda. 2.3.
Sentencia de primera instancia4. El Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante sentencia de fecha 1 de junio de 2.022 negó las pretensiones del actor, sin proferir condena en costas. Para arribar a tal conclusión, luego de traer a colación la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 25 de agosto de 2.0165, aclarada y adicionada mediante providencia del 6 de octubre de la misma anualidad, concluyó que existía una distinción entre los soldados voluntarios que se encontraban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales -en razón de la Ley 131 de 1985- y aquellos que se vincularon por primera vez a partir del 1 de enero de 2.000, en tanto para los primeros la asignación salarial mensual era de un SMLMV incrementado en un 60% y para los 3 Estante digital.
Archivo 12 del expediente electrónico. 4 Fs. Estante digital. Archivo N° 26 en PDF del expediente electrónico. 5 Sala Plena de la Sección Segunda, radicado No. 850013333002201300060 01 (3420-2015). Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 4 segundos de un SMLMV incrementado en un 40%; por lo que para los soldados voluntarios que se encontraban vinculados y cambiaron su modalidad a la de soldados profesionales era viable el reconocimiento, liquidación y pago de la diferencia del 20% del reajuste salarial dejado de percibir como tal, habida cuenta que dicha norma reconoció derechos adquiridos y garantías constitucionales en atención a la naturaleza de la actividad que venían desempeñando, al igual que al principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 de la Constitución Política y la Ley 4a de 1.992, como lo dispusieron las normas aplicables y el Consejo de Estado en su jurisprudencia, no siendo viable, por tanto, desconocer las garantías salariales que ya traían.
Que, en ese entendido, el actor no cuenta con derechos adquiridos objeto de especial protección, pues en razón a la fecha de su incorporación a la entidad - año 2.013- no tenía la calidad de soldado voluntario, estando, por tanto, en desigualdad con aquellos que sí se vincularon como soldados profesionales, bajo los presupuestos de los decretos 1793 y 1794 de 2.000, los cuales no contaron con un régimen de transición para ser beneficiarios de alguna prerrogativa de la ley anterior o que en el cuerpo de los decretos permitiera realizar el incremento solicitado a quienes no cumplían con la condición de voluntarios.
Concluyendo, así, que no se evidenciaba la discriminación que en materia salarial y prestacional depreca la parte demandante en relación con los soldados voluntarios hoy profesionales, en tanto el derecho a la igualdad debe entenderse en los términos señalados por la Corte Constitucional, según la cual, se muestra sólo cuando se presentan situaciones de hecho iguales, lo que no se cumple en el asunto bajo estudio.
Frente al subsidio familiar indicó la iudex a quo que para determinar si la situación del demandante encajaba dentro de alguna de las dos hipótesis de discriminación establecidas por el Consejo de Estado en la sentencia que declaró la nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2.009, esto es: i) para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o unión marital de hecho en vigencia del Decreto 1794 del 2000 y no alcanzaron el reconocimiento expreso del derecho, o ii) quienes contrajeron matrimonio o unión marital de hecho en vigencia del Decreto 3770 del 2009, se hacía necesaria la prueba del cambio de su estado civil, situación que no se acreditó, pues se omitió allegar la prueba respectiva, como sería la escritura pública -si se trató de un matrimonio civil- o, en su defecto, el registro civil de matrimonio -si se trató de un matrimonio religioso-, en atención a que el actor expuso en la demanda que estaba casado desde el año 2.014.
Por otra parte, refirió que no se aportó al plenario copia del registro civil de matrimonio o declaración de la unión marital, no existiendo prueba que permitiera establecer si el demandante consolidó el derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar; razón por la cual dicha pretensión debía negarse. 2.4. Recurso de apelación6.
La parte demandante reitera los argumentos esbozados en el escrito de demanda como razones de inconformidad contra el fallo de instancia, indicando que los soldados que ingresaron como voluntarios antes de la vigencia del decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2.000 y que se trasladaron a la categoría de “profesionales”, a la fecha poseen idénticas funciones, responsabilidades, derechos, deberes, garantías legales y reglamentarias, régimen pensional y laboral que las personas que ingresaron directamente al escalafón; refiriendo que desde una óptica directa del servicio se tienen 6 Estante digital.
Archivo en PDF N° 35 del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 5 dos soldados profesionales, donde uno de ellos fue profesional, sin que existan diferencias que acrediten sus credenciales al servicio de la institución; que no puede perderse de vista la sentencia de unificación del Consejo de Estado, mediante la cual se ordenó reconocer el 20% del sueldo básico a quienes fungieron como voluntarios, en pro de garantizar los derechos adquiridos, sentencia que, no obstante, trajo un efecto colateral en los soldados que ingresaron directamente como profesionales, toda vez que para ellos no existe aplicación de dicha sentencia unificada, por lo cual su sueldo básico actualmente se sigue liquidando sobre (1) SMMLV incrementado en un (40%).
Es decir, que si bien es cierto la providencia anotada protegió el salario de los soldados voluntarios, permitió a su vez la creación ipso facto de una marcada diferencia salarial dentro de una misma categoría institucional, debido a que existen soldados profesionales que devengan un sueldo básico incrementado en un (60%) y otros que su incremento corresponde a un (40%).
Así mismo, hace nuevamente mención a la Convención Interamericana de Derechos Humanos -art. 24-, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -art. 47- y al Código Sustantivo del Trabajo -art. 10- para concluir que existe clara prohibición de un trato desigual, observándose que en el presente caso existen diferencias fácticas o jurídicas entre dos grupos laborales que ejecutan una misma función; debiendo revelarse un motivo constitucionalmente válido y serio que permita observar una diferencia en cuanto a la remuneración de estos dos grupos, lo cual no se aprecia. Resaltando que los requisitos exigidos para las personas que ingresaron directamente como profesionales son mayores y más complejos de superar que quienes siendo voluntarios querían pertenecer al escalafón. Respecto del subsidio familiar señala que el asunto debe someterse al test de no regresividad, para lo cual se debe verificar: (i) si con la reforma no se desconocieron derechos adquiridos;
(ii) si se respetaron los principios constitucionales del trabajo; y (iii) si las reformas se encuentran justificadas conforme al principio de proporcionalidad y razonabilidad; para concluir que no lo supera, ya que la norma no se ajusta a este último principio, por cuanto no existe una justificación constitucionalmente válida que cimiente la reducción del subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina entre el Decreto 1794 de 2.000 y el 1161 de 2.014.
Finalmente, sobre la condena en costas aduce que, de conformidad con lo establecido en el artículo 365 del CGP, numeral 8, solo habrá lugar a ello cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación; esto es que, conforme a pronunciamiento del Consejo de Estado, la condena en costas procede única y exclusivamente cuando reposa prueba siquiera sumaria de los gastos en que se pudo haber incurrido por las partes para ejercer la defensa judicial, por lo tanto, como el a quo no lo condenó en costas, solicita mantener tal negativa.
III. CONSIDERACIONES. 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico. Conforme a los argumentos de la alzada, corresponde a la Sala definir si el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reajuste los factores salariales y prestacionales en el equivalente al 20% de diferencia, de conformidad con lo normado en el inciso 2º Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 6 del artículo 1º del decreto 1794 de 2.000, durante el lapso de su vinculación, tal y como se le viene aplicando a quienes como soldados voluntarios ingresaron a la entidad castrense en vigencia de la ley 131 de 1.985 y que, posteriormente, pasaron a ser soldados profesionales; en aplicación de la teoría constitucional de “a trabajo igual salario igual”.
Así mismo, deberá determinarse si le asiste al demandante el derecho a obtener de parte de la entidad pública demandada el reajuste del subsidio familiar en los precisos términos del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000 como consecuencia de los efectos ex tunc de la declaratoria de nulidad que mediante sentencia profirió el Consejo de Estado respecto del decreto 3770 de 2.009.
De la respuesta que arrojen tales interrogantes, dependerá que se confirme, revoque o se modifique la sentencia de primera instancia. 3.3. Lo probado en el proceso. - Solicitud elevada por el actor el día 14 de diciembre de 2.018 al Comandante del Ejército Nacional con el fin de obtener tanto la reliquidación de su asignación mensual, prestacional y demás, en calidad de soldado profesional, de conformidad con lo establecido en el artículo 1°, inciso segundo, del decreto 1794 de 2.0007, así como el reajuste del subsidio familiar en aplicación del decreto 1794 de 2.000, al haber contraído matrimonio desde el año 2.014. - Oficio Nº 20183172528061: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 27 de diciembre del año 2018, mediante el cual se negó el derecho solicitado por el demandante, a saber: (…)”.
Encontrándose que frente a la reclamación administrativa en relación con el reajuste del subsidio familiar la entidad demandada guardó silencio. - Mediante constancia de fecha 7 de abril de 2.021, suscrita por el oficial de sección de atención al usuario DIPER, se acreditó que el soldado profesional SÁENZ LÓPEZ WILLIAM JESÚS prestó su servicio militar obligatorio desde el 12 de marzo de 2.011 al 7 Estante digital.
Archivo 02 en PDF del expediente electrónico. Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 7 1 de septiembre de 2.012, pasando a ser alumno soldado profesional directamente desde el 14 de enero de 2.013 al 4 de mayo de 2.013 y soldado profesional desde el 5 de mayo de 2.013 al 7 de abril de 2.021 cuando se retiró. Para un total de tiempo laborado al servicio del Ejército Nacional de 9 años, 8 meses y 11 días. - Conforme a la información registrada en el extracto de hoja de vida expedida el 7 de abril de 2.021, se halla probado que el actor contrajo matrimonio civil el 23 de abril de 2.014 con la señora ARTEAGA CONEO YEIMI MARÍA, unión de la cual procrearon 2 hijos: (I) SÁENZ ARTEAGA NATALY y (ii) SÁENZ ARTEAGA MELANY, ambas nacidas el 19 de julio de 2.011. - Según hace constar el oficial de la sección de atención al usuario DIPER del Ejército Nacional, se encuentra probado que el actor devengó como sueldo básico 1 SMLMV + 40% y un subsidio familiar en el equivalente al 25%, entre otros. 3.4.
Solución del asunto. Disponen los artículos 1° y 42 del decreto 1794 de 20008: “Artículo
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo a la Ley 131 de 1995, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Resalta la Sala).
“Artículo
42. ÁMBITO DE APLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales (…)” (Negrilla y subraya fuera de texto). Como se indicó, pretende el actor que se inaplique por inconstitucional el artículo 1° en lo concerniente al “40%” y se declare la nulidad del oficio N° 20183172528061: MDN- COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1.10 del 27 de diciembre del año 2018; y a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene el reajuste de su asignación a partir de la fecha en que ingresó a desempeñarse como soldado profesional, al igual que de los factores salariales adicionales de liquidación y las prestaciones sociales periódicas, más la indexación e intereses que en derecho corresponda.
Al respecto, debe precisarse que el actor NO cumple con el presupuesto de la vinculación con anterioridad al 31 de diciembre de 2.000, de tal modo que haya ostentado la calidad de soldado voluntario de acuerdo con la ley 131 de 1.985 y lo haga acreedor a un salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%), pues es claro que dada la fecha de su vinculación -5 de mayo de 2.013- ingresó a ser soldado profesional; por ende, el régimen salarial y prestacional que lo cobijó fue precisamente el contenido en el artículo 1°, inciso 1°, del citado decreto 1794 de 2.000, como, efectivamente, le reconoció y pagó la entidad durante su vinculación. En consecuencia, para el caso del actor el régimen aplicable salarialmente es el contenido del inciso primero del artículo 1 del decreto 1794 de 2.000, mas no el inciso segundo, como lo pretende. 8 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 8 Es que si bien en la ley 131 de 1.985 se establecía que los soldados voluntarios recibirían una bonificación mensual, y en desarrollo del decreto 1794 de 2.000 se dispuso que la remuneración consistía en un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%; lo cierto es que en el segundo inciso del artículo 1o del referido decreto se dejó reglado expresamente que quienes venían vinculados antes del año 2.000 -caso que no es el del actor- de acuerdo con la ley 131 de 1.985, su asignación salarial mensual sería un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
De ahí que la sentencia unificada del Consejo de Estado haya indicado que, en efecto, el Ejército Nacional desconoció los anteriores parámetros, al aplicar tanto a los soldados que venían vinculados como voluntarios con antelación al 31 de diciembre de 2.000, como a los soldados vinculados con posterioridad a la expedición del nuevo régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales, lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 1° del mencionado decreto, cuando correspondía aplicar el inciso 2º para los voluntarios a fin de no incurrir en el desmejoramiento de los derechos salariales adquiridos invocados por el legislador, como aconteció. Al respecto, el Consejo de Estado en la ya mencionada sentencia unificada del 25 de agosto de 20169, indicó: “En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
En armonía con lo expuesto, para la Sala no es de recibo la interpretación que sobre el particular realiza la parte demandada, según la cual, los referidos Soldados profesionales, antes voluntarios, no tienen derecho a percibir un sueldo básico equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60%, dado que, a su juicio, al vincularse a la planta de personal de las Fuerzas Militares como soldados profesionales, se les aplica íntegramente el régimen propio de estos últimos.
Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
(Se resalta) 9CE-SUJ2 85001333300220130006001, No. Interno: 3420-2015, Actor: Benicio Antonio Cruz, Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas, Militares de Colombia, Ejército Nacional Asunto: Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 No. 003/16 proferida en aplicación del artículo 271 de la Ley, 1437 de 2011, Tema: Con fundamento en el inciso 2º, del artículo 1º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tiene derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.
Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 9 (…)”. En cuanto a las dos categorías de soldados profesionales, la referida sentencia hizo alusión a las diferencias existentes entre ellos partiendo, precisamente, de su vinculación, a saber: “A continuación la Sala grafica las diferencias entre estas dos categorías de soldados profesionales, en cuanto a su vinculación: DIFERENCIAS ENTRE LOS SOLDADOS PROFESIONALES QUE ENTRARON POR PRIMERA VEZ A LA FUERZA PÚBLICA Y LOS QUE VENÍAN DE SER SOLDADOS VOLUNTARIOS, EN CUANTO A LOS REQUISITOS DE INGRESO CATEGORÍA REQUISITOS DE INGRESO Soldados profesionales que venían como voluntarios. Estar vinculados antes del 31 de diciembre de 2000, en los términos señalados en la Ley 131 de 1985, esto es, como soldados voluntarios. Expresar a los Comandantes de Fuerza, su intención de incorporarse como soldados profesionales. Obtener del respectivo Comandante de Fuerza la aprobación para incorporarse como soldados profesionales.
Soldados profesionales que ingresaron por primera vez a la Fuerza Pública luego de la creación del régimen de carrera del soldado profesional, en el Decreto Ley 1793 de 2000. Ser colombiano. Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.
En este punto, es de tener en cuenta, que tanto el demandante como la entidad demandada, señalan que el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 10 nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales.
En conclusión de lo hasta ahora expuesto, a partir de lo normado en el Decreto Ley 1793 de 2000, pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos analizados distinguen en este género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros.
(…) De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
(…) Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%”.
Concluyó así la Alta Corporación que: “…la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 es que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%. En ese orden de ideas, los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%.
Definido lo anterior, se precisa también la situación salarial de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000, a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%”.
Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 11 Y, contrario a lo afirmado por la parte actora en la alzada, incluso desde la presentación de la demanda, el Consejo de Estado en la sentencia unificada ya mencionada, desde el año 2.016 fijó las siguientes: “REGLAS JURISPRUDENCIALES: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”.
Así las cosas, encuentra la Sala ajustada a derecho la decisión de primera instancia, en tanto no le asiste al actor el derecho al reajuste reclamado, puesto que al haber aceptado incorporarse como soldado profesional a partir del 5 de mayo de 2.013 se sometió de manera íntegra al régimen estatuido en el decreto reglamentario 1794 de 2.000, cuyo artículo 1°, inciso 1º, señala -se reitera- que quienes se vinculen a las Fuerzas Militares como tal, devengarán una asignación salarial equivalente al mínimo legal vigente, incrementado en un 40% y es, precisamente, la vinculación a la institución castrense la que lo hace diferente a otro soldado profesional que sí ingresó bajo las reglas propias de la ley 131 de 1.985 y, de contera, se hizo beneficiario del régimen de transición que dentro de la facultad reglamentaria estableció el Gobierno Nacional en la misma normativa, pero en el inciso 2º, caso que no es el del actor.
Finalmente, ha de decirse que tampoco se observa argumento alguno en el recurso de alzada tendiente a desvirtuar el análisis efectuado sobre el juicio integrado de igualdad alegado desde el concepto de violación expuesto en el libelo introductorio, de modo que le permita a esta Sala apartarse del precedente jurisprudencial emanado del Alto Tribunal como Órgano de Cierre de esta jurisdicción, pues no se observan argumentos nuevos que controviertan los ya analizados en primera instancia y que implique un análisis diferente al ya establecido, menos aun cuando en la misma sentencia unificada del año 2.016 el Consejo de Estado claramente señaló como primera REGLA Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 12 JURISPRUDENCIAL el que “…la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%” - caso del actor-, regla que, además, es aplicable en tanto dicha providencia tiene una aplicación retrospectiva para los asuntos judiciales no consolidados como el presente.
De otra parte, en cuanto al REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR también pretendido en el libelo introductorio y señalado como aspecto de inconformidad en el recurso de alzada, la sala ha de manifestar que no comparte lo aducido por la juez de primera instancia en el sentido de indicar que no existe prueba de la fecha en que el actor contrajo matrimonio al no haber aportado ni la escritura pública ni el registro civil del mismo, puesto que dicho aspecto no entraña la discusión que plantea la demanda, habida consideración que el mismo Ejército Nacional en el extracto de la hoja de vida del actor, expedida el 7 de abril de 2.021, claramente indicó que la fecha de su matrimonio civil data del 23 de abril de 2.014, que lo contrajo con la señora ARTEAGA CONEO YEIMI MARÍA y que tiene 2 hijas: (i) SÁENZ ARTEAGA NATALY y (ii) SÁENZ ARTEAGA MELANY, ambas nacidas el 19 de julio de 2.011.
Por lo que, en ese entendido, no puede afirmarse que:“…se omitió allegar la prueba respectiva, esto es, escritura pública, si se trató de un matrimonio civil, o en su defecto, el registro civil de matrimonio si se trató de un matrimonio religioso, en atención a que el actor expone en la demanda que está casado desde el año 2014”. Conforme al material probatorio aportado al proceso, se encuentra probado que la vinculación del actor como soldado profesional se produjo en vigencia del Decreto 3770 de 2.009, pues corresponde al 5 de mayo de 2.013; que el matrimonio civil que contrajo con la señora ARTEAGA CONEO YEIMI MARÍA data del 23 de abril de 2.014; que una vez surgió para él el derecho a devengar y/o percibir lo correspondiente al subsidio familiar le fue reconocido conforme al Decreto 1161 de 2.014, el cual entró a regir a partir del 1 de julio de 2.014, sin que se halle acreditada fecha alguna en que se hubiera informado a sus superiores de su nueva condición de su estado civil.
Además, entre la vigencia del decreto 3770 de 2.009 y del decreto 1161 de 2.014 no existió norma que reconociera dicha prestación en favor de los soldados profesionales. Ahora bien, puede, entonces, sostenerse válidamente que a partir del momento de la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del decreto 3770 de 2.009, esto es, el 8 de junio de 2.017, es que surgió para el actor el derecho a obtener el reconocimiento y pago del subsidio familiar pero bajo el amparo del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, norma anterior a la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2.014, por cuanto se advierte que su derecho si bien nació en el momento en el que no existía normatividad alguna para obtener el reconocimiento del subsidio familiar, ya que en principio, surgió en vigencia del decreto 3770 de 2.009 y, por ende, para ese momento no había norma jurídica alguna que otorgara tal reconocimiento prestacional en favor de los soldados profesionales del país; no puede desconocerse la declaratoria de nulidad de dicho decreto fechada el 8 de junio de 2.017.
En consecuencia, al no contar el actor con una situación jurídica consolidada antes de la expedición del decreto 1794 de 2.000, es claro que, presentándose el supuesto de hecho que autoriza el reconocimiento y pago del subsidio familiar en vigencia de dicha norma -artículo 11-, conforme a lo indicado en la sentencia de nulidad, resulta evidente que esta normatividad es la que se encuentra llamada a regir el reconocimiento deprecado.
Y ello debe ser así, en el entendido que las situaciones ya consolidadas se deben excluir del debate jurídico, en aras de velar por la seguridad jurídica y respetar el principio de la cosa juzgada. Adicionalmente, porque la ley procura que las situaciones Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 13 particulares no queden sometidas a controversia jurídica de forma indefinida.
Siendo necesario reiterar que el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2.017 declaró la nulidad total, con efectos ex tunc, del Decreto 3770 de 2.009, al considerar que: “…las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4a de 1992.
En ese orden, se procederá, primero, a declarar la configuración del acto ficto o presunto a partir del 14 de marzo de 2.019 en lo que respecta a la negativa del reconocimiento del reajuste del subsidio familiar en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, y, en consecuencia, se declarará su nulidad, pues -se itera- al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la partida de subsidio familiar conforme a lo determinado en el artículo en mención, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 24 de abril de 2.014, día siguiente al que contrajo matrimonio civil.
Ahora, debe advertir la Sala que si bien fue a partir de la decisión judicial que declaró la nulidad del decreto 3770 de 2.009 -8 de junio de 2.017- que el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar pretendido, conforme al artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, por cuanto solamente hasta ese momento dicha normativa cobró nuevamente vigencia luego de haber sido derogada años atrás; y como quiera que la petición que dio origen a la actuación administrativa que ahora se revisa en sede judicial se presentó el 14 de marzo de 2.019 y la demanda fue instaurada el 13 de septiembre de 2.021, es claro que NO operó el fenómeno prescriptivo trienal.
En consecuencia, al actor le asiste derecho a que se le reconozca y pague la partida de subsidio familiar conforme al artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, a partir del 24 de abril de 2.014 y hasta la fecha de su retiro, pudiendo la entidad demandada descontar de este valor las sumas que le canceló por dicho concepto, habida consideración que a partir de la vigencia del decreto 1161 de 2.014 se le reconoció la partida de subsidio familiar bajo su égida.
Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a REVOCAR la sentencia objeto de alzada. 4. Condena en costas en esta instancia. La Ley 1437 de 2011 en su artículo 188 del CPACA abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, esto es que la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes; al disponer que: “… salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Lo anterior significa que dicha condena ha pasado a un criterio netamente objetivo, sin dejar al arbitrio del fallador proveer sobre dicho aspecto, en los términos que dispone el Código General del Proceso. Así, su imposición a la parte vencida, comporta un Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 14 análisis objetivo, valorativo10, y por tanto, pueden observarse situaciones que ameriten incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte que resulte vencida.
En consecuencia, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada vencida y en favor de la parte demandante en tanto la demandada no actuó en la segunda instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia de fecha 1 de junio de 2.022 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por el señor SÁENZ LÓPEZ WILLIAM JESÚS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, la parte resolutiva de la sentencia de primer grado quedará así: “PRIMERO: DECLARAR configurado el acto administrativo ficto o presunto respecto de la petición sobre ajuste del subsidio familiar, a partir del 15 de marzo de 2.019, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo ficto o presunto antes indicado, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, de acuerdo a lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: ORDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional que proceda a reconocer y pagar a favor del señor WILLIAM JESÚS SÁENZ LÓPEZ la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, a partir del 24 de abril de 2.014 y hasta la fecha de su retiro en calidad de soldado profesional.
CUARTO: CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar a favor del actor las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del decreto 1794 de 2.000, desde el 24 de abril de 2.014 y hasta la fecha de su retiro.
QUINTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 ibídem. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.
SEXTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia objeto de alzada. 10 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018. Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372-2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018.
Consejero Ponente. Wiliam Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C. A- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…). Expediente No. 18 001 33 33 002 2021 00364 01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: William Jesús Sáenz López Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional 15 SÉPTIMO: Sin condena en costas en ambas instancias”.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al despacho de origen, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá -Plataforma SAMAI-.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar su autenticidad, ingrese al siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx