República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo del Caquetá - Sala Tercera de decisión – Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, primero (1) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Asunto: Responsabilidad médica. Radiación: 18001-3333-002-2013-01112-01 Medio de control: Reparación directa Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otros Acta de discusión: 12 de la fecha Procede la Sala a resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES. 1.1. Demanda1. 1.Por vía de reparación directa los demandantes solicitaron que se declarara la responsabilidad patrimonial de la ESE Hospital María Inmaculada (en adelante HMI) y de CAPRECOM EPS, por falla en el servicio médico y que, como consecuencia de ello, se les indemnice por los daños materiales e inmateriales irrogados. 2.En lo fáctico señalaron que Aura María Olivera Topa, afiliada a CAPRECOM, ingresó el 28 de septiembre de 2011 al HMI por dolor intenso en la faringe; que se ordenó su remisión para ser atendida por especialista en endocrinología, pues no se contaba con los elementos necesarios para su tratamiento; que al día siguiente, según la historia clínica, se reiteró la necesidad de remisión; que el 1° de octubre se agudizó el cuadro clínico y el tres de octubre presentó un paro cardiorrespiratorio que generó su deceso.
Agregaron que la remisión a un hospital de mayor nivel no fue posible por problemas administrativos. 3.En lo jurídico, endilga responsabilidad a las demandadas por falla en la prestación del servicio médico, concretamente por una omisión en la remisión de la paciente a una institución médica de mayor nivel de atención y por perdida del chance u oportunidad. 1.2.
Contestación de la Demanda. 4.Caprecom EPS2 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, efecto al cual argumentó que se configuró la excepción de “falta de legitimación material en la causa por pasiva”, como quiera que dentro de sus funciones de acuerdo a la Ley 100/93 se encuentra única y exclusivamente lo concerniente al aseguramiento, es decir, la articulación de los servicios que garanticen el acceso efectivo a la prestación del servicio, la calidad de este y la representación del afiliado ante las 1 Folios 85 al 98.
Archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 2 Folios 137 al 145. Archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 2 prestadoras; que para la prestación de los servicios se contrata a IPS que por ello no puede estructurarse un nexo causal que comprometa su responsabilidad. 5.El HMI3 también se opuso a la prosperidad de las pretensiones.
Luego de hacer un análisis a la atención médica brindada en esa institución, refirió que todo estuvo conforme a la lex artis y al nivel de complejidad de la institución; que, dado que no podía, por ese nivel, atender el cuadro clínico presentado por la paciente, que debía ser gestionada por la EPS. 6.La Previsora SA4, llamado en garantía por el HMI, alegó ausencia de cobertura, del seguro y expuso que entre el 28/02/2011 y el 31/12/2011 no se presentó ni notificó reclamación alguna por los hechos objeto de la demanda.
Finalmente puso de presente el límite del valor asegurado y el agotamiento del mismo. 1.3. Sentencia de primera instancia5. 7.Mediante fallo de 30 de septiembre de 2019 el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Después de reseñar los hechos probados, expuso que no se probó la acción u omisión de las entidades demandadas en la causación del daño reclamado, lo que impedía que se efectuara una imputación susceptible de desencadenar responsabilidad patrimonial.
Lo anterior, al encontrar acreditado que por parte del HMI se prestó un servicio adecuado conforme al nivel de complejidad que tenía certificado, y que Caprecom EPS probó haber autorizado dicho traslado el mismo día en que se ordenó por los médicos. 8.Finalmente, respecto de la pérdida de la oportunidad, expuso que no se demostró que el traslado a un centro médico de mayor nivel de atención hubiese evitado su fallecimiento. 1.4.
El recurso6. 9. La parte actora apeló. Propuso como objeto del recurso que, previa revocación del fallo impugnado se acceda a las pretensiones de la demanda. Indicó que conforme a las pruebas se encuentra acreditada la responsabilidad de las demandadas. Respecto de la EPS dijo que, contrario a la conclusión del a quo, siempre se dejó consignado en la historia clínica que el traslado de la paciente no se logró concretar por temas administrativos, y que no se entiende cómo se dio más credibilidad a un testimonio que a ese documento.
Respecto de la IPS estableció que si bien se ordenó la remisión de la señora Aura María Olivera Topa, lo cierto es que esta tampoco se concretó por no contar el HMI con una ambulancia que permitiera el traslado de la paciente; y que existían procedimiento médicos que pese al nivel de complejidad de la demandada podía haberle brindado una oportunidad de sobrevivir a la señora Olivera Topa, como lo era “una amigdalectomía, un drenaje del acceso que presentaba”.
Hechos estos que no fueron aclarados por las partes, estando en el deber de hacerlo. 10.Acto seguido procedió a indicar que frente al fallo impugnado existían defectos fácticos y sustantivos. Al respecto indicó: “…no era exigir la prueba de si con una remisión oportuna o con el suministro de medicamentos que eran determinantes la paciente se hubiera salvado o no, ya que la esencia de todo era establecer si las 3 Folios 97 al 118.
Archivo nro. 2 del expediente judicial electrónico. 4 Folios 38 al 45. Archivo nro. 9 del expediente judicial electrónico. 5Folios 2 al 24. Archivo nro. 5 del expediente judicial electrónico. 6 Folios 28 al 48 y 50 al 54. Archivo nro. 5 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 3 actuaciones realizadas en desarrollo de la atención que se le brindó a la usuaria guardaban o no conformidad con la lex artis médica y si se le privó o no de un chance u oportunidad para acceder a otras terapias independientemente o no de que éstas hubieran o no evitado la muerte.
Y por ello el defecto sustantivo que proclamamos, máxime cuando la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad”, consiste en que la falla en la prestación del servicio de salud configura responsabilidad, por el sólo hecho de no brindar acceso a un tratamiento…”. 1.5. Tramite en segunda instancia. 11.Mediante auto de 7° de febrero de 2020 se admitió el recurso7, y el 28 de febrero siguiente se corrió traslado para alegatos de conclusión8.
La actora reiteró los argumento de la impugnación9. Por su parte el llamado en garantía10 solicitó sea confirmada la decisión de primera instancia, por cuanto la parte actora no cumplió con la carga de la prueba de acreditar la veracidad y convencimiento de lo pretendido; reiteró de igual manera lo referido en la contestación del llamamiento.
CAPRECOM11 expuso las razones por las cuales considera se debe confirmar el fallo apelado, para lo cual colocó de presente que tanto el actuar de ellos, como el de la IPS estuvo acorde a los protocolos médicos. El HMI12 de igual manera solicitó la confirmación del fallo al encontrarlo ajustado a derecho y a las pruebas recaudas. II. CONSIDERACIONES. 2.1.
Competencia. 12.Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación, conforme al artículo 15313 del CPACA. De conformidad con los límites propios de la competencia del juez de segunda instancia, la Sala examinará únicamente los motivos de inconformidad planteados por la parte apelante. 2.2. Problema jurídico. 13.En él ámbito competencial que deriva del recurso interpuesto, corresponde a la Sala establecer si por las razones que expone el apelante (se presentó una omisión tanto en la prestación del servicio médico como en la parte administrativa y una pérdida del chance u oportunidad) procede la revocatoria de la sentencia. 2.3.
Análisis del Caso. 14.De acuerdo con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes. Tal premisa no privilegia un título de imputación del daño, por lo que puede acudirse a cualquiera de los doctrinaria y jurisprudencialmente elaborados: la falla en el servicio, el daño especial o el riesgo excepcional.
Hay que precisar, sí, que de ellos ocupa lugar destacado el régimen de falla del servicio y desempeñan un papel marginal los otros. En el caso sub 7 Folio 75. Archivo nro. 5 del expediente judicial electrónico. 8 Folio 81. Archivo nro. 5 del expediente judicial electrónico. 9 Folios 85 al 97. Archivo nro. 5 del expediente judicial electrónico. 10 Folios 98 al 101.
Archivo nro. 5 del expediente judicial electrónico. 11 Folios 102 al 106. Archivo nro. 5 del expediente judicial electrónico. 12 Folios 108 al 116. Archivo nro. 5 del expediente judicial electrónico. 13 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”.
Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 4 judice, en el que se intenta imputar responsabilidad por la omisión en la prestación del servicio médico, el de falla en el servicio, también conocido como el de falla probada, es el que resulta pertinente. 15.Así lo ha precisado el Consejo de Estado14: Es preciso recordar que, cuando se imputa un daño al Estado con fundamento en una omisión o inacción por su parte, el interesado se encuentra en el escenario de culpa probada y, en consecuencia, está llamado a aportar o, según el caso, solicitar el recaudo de los medios de convencimiento con los cuales se evidencie el supuesto de hecho que alega estructuró una falla en el servicio, pues de otro modo, al juez no le resta otra posibilidad que negar las pretensiones por la insatisfacción del onus probandi que le asiste al interesado, conforme con las previsiones del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.. 16.También puntualizó esa Corporación (en el mismo fallo) que: En los eventos de responsabilidad del Estado por una supuesta inacción u omisión, esto es, que una entidad pública no actuó con el objeto de impedir la concreción de un daño antijurídico debiendo hacerlo, es preciso efectuar un análisis de imputación en el escenario de la falla del servicio, de manera que se verifique si el menoscabo cierto, personal y directo que se alega se funda en una relación causal (material y jurídica) con un contenido obligacional a cargo del Estado, teniendo en cuenta que la premisa normativa de la obligación que se reputa omitida puede hallarse tanto en la Constitución Política, la ley o el reglamento, como también puede ser inherente al servicio o la actividad ejecutada por la misma administración. 17.Pues bien: En el asunto bajo análisis, la Sala procederá a estudiar, de acuerdo con las pruebas obrantes en el proceso, si en el sub lite concurren, o no, los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado respecto del daño que sirvió de fundamento a la presente acción. 18.Para lo anterior, se analizará el material probatorio allegado al proceso. 19.En la transcripción de la histórica clínica de la paciente Aura María Olivera Topa (folio 57 al 60 C. nro. 3 del expediente judicial electrónico), se consignó que ingresó al HMI por el servicio de urgencias el día 28 de septiembre de 2011, presentando odinofagía15 y amigdalitis, consignándose la siguiente nota en la epicrisis: Ingresa paciente al servicio de urgencias con cuadro clínico de 2 días de evolución consistente en dolor de garganta, odinofagía, malestar general y fiebre.
Antecedente de hipertiroidismo en tratamiento con tapazol 30 mg/día. (…) Paciente algica, ansiosa, afebril, orofaringe congestiva, amígdalas con secreción purulenta, adenopatia dolorosa, tiroides aumentada de tamaño, ruidos rítmicos cardiacos sin soplos, pulmones ventilados, no agregados, se hospitaliza y se instaura tratamiento antibiótico, internista de turno ordena suspender tapasol por resultado de laboratorios, diagnostica inmunodeficiencia, no especifica, mas 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, 22 de noviembre de dos mil veintiunos (2021) Radicación número: 19001-23-31-000-2011-00434-01(53977) Actor: RONALD ANDRÉS ZAMBRANO Y OTRO Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa. 15 La odinofagia es el dolor en la faringe posterior que se produce con la deglución o sin ella.
El dolor puede ser intenso; muchos pacientes rechazan la comida. Consultado en: https://www.google.com/search?q=odinofag%C3%ADa&rlz=1C1GCEU_enCO1010CO1010&oq=odinofag%C3 %ADa+&aqs=chrome..69i57j0i131i433i512j0i512l8.5687j0j7&sourceid=chrome&ie=UTF-8 Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 5 absceso periamigdalino, ordena remisión para manejo integral por medicina interna III - IV nivel endocrinología. paciente presenta paro respiratorio en la noche, motivo por el cual se realiza intubación orotraqueal, monitorización de la paciente, en espera de remisión a mayor nivel de complejidad. 20.Dentro del tratamiento médico brindo, se tiene que al momento del ingreso, se estableció como cuadro clínico la odinofagia, absceso periamigdalino16, ordenando el suministro de medicamentos, exámenes clínicos y valoración por medicina interna y otorrinolaringología. El día 29 (hora 16:45) dentro de la evolución de urgencias, se consignó en la historia que se había iniciado tratamiento AB con ampicilina sulbacatam y clindamicina, pendiente de valoración por otorrinolaringología, asimismo se anotó que no había disponibilidad de factor estimulante de colonias de granulocito.
De igual manera se señaló la remisión para manejo integral por medicina interna III – IV nivel, endocrino. Para el 1 de octubre (hora 09:52) presentó mejora de cuadro clínico, leve odinofagía, en donde se informa de referencia “que no ha sido aceptado por problemas administrativos”, sin más especificaciones, continuado pendiente de la referida remisión. Una vez se traslada a hospitalización se encuentra las siguientes notas de enfermería y médicas: Notas de enfermería: Fecha 1 octubre 2011. 17:15.
Ingresa usuaria en silla de ruedas con catéter para tratamiento con camillero y un familiar con impresión diagnostica: amigdalitis aguda+ absceso de amígdalas + inmonodeficiencia humana. se asigna la cama. 19 h. se entrega usuaria en cama con catéter para tratamiento. Se cambia mezca y buretrol por protocolo. 19+10. Recibo paciente en la unidad calmada, consiente, con catéter para tratamiento, diagnostico: amigdalitis.
Inmunodeficiencia. plan: remisión. 2 octubre 2011. 6+45. Queda en cama, acepta y tolera tratamiento. 9 am usuaria de 48 años despierta, regular estado general, amigdalitis aguda, absceso amigalino + inmonodeficiencia bioseguridad con catéter para tratamiento, plan: remisión. 10 am. se rota sitio de aguja por inflamación, velco número 20 y catéter. 11 am.
Usuaria se dificulta deglución, continua en valoración y control desde urgencias. 13:00. Recibo usuario en unidad despierta. Consiente, coherente, con catéter heparinizado para tratamiento, presenta edema en miembros inferiores. Plan: remisión a medicina interna III - IV nivel. 19 pm. Usuaria en unidad consiente, tratamiento por medicina interna por presentar amigdalitis aguda + inmunodeficiencia, con catéter, paciente algica, decaída, palidez generalizada. 20+50.
Vauaria ansiosa se llama a medico Ayala quien la valora y ordena pasar lactato ringer 500 cc a chorro y seguir 80 cc, se toma glucometria: 109 mg. 01+30. usuaria ansiosa refiere sentirse muy mal se toma oximetría: 88%, fc: 76, tensión arterial: 120/60, se llama al médico de piso quien la valora y ordena oxigeno por canula nasal a 2 litros minuto, se instala se deja semisentada. 2 am.
Usuaria continua ansiosa tensión 110/60, saturación: 90%, fc: 72, 2+50. Usuaria entra en paro cardiorrespiratorio se llama al dr. Mauricio. 3 octubre 2011. Quien atiende llamado, se intuba con tubo endotraqueal número 7,5, se coloca atropina 1 ampolla cada 3 minutos y adrenalina 1 ampolla cada 3 minutos, obteniendo buenos resultados, se coloca mezcla de dopamina 2 ampollas en 500 c solución salina por bomba a 40cc hora, se llama a terapeuta 16 “Es una acumulación de material infectado en la zona alrededor de las amígdalas”. https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000986.htm página web consultada el 10 de febrero de 2023.
Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 6 para la ventilación, presto ventilador de urgencias se instala al 50%. 4 h. se coloca sonda vesical se toman laboratorios. 5:30. Se baja historia clínica a liquidación. 6:30 usuaria continua en malas condiciones pendiente remisión. 6+55.
Queda en unidad con líquidos venosos de base lactato ringer as 80 cc hora, mezcla de dopamina por bomba, sonda vesical, con ventilación mecánica, paciente muy grave. Pendiente remisión. Continua reverso. 7:00. Recibo usuaria en la unidad en malas condiciones (…) 7:30. Paciente presenta paro cardiaco se realiza maniobras de reanimación tensión: 50/40, se pasa lactato ringer chorro 500 c paciente no responde a maniobras. 7:50.
Paciente se declara fallecida por la doctora Olga Lara. se desconecta y se procede al arreglo del cadáver. 8:15 usuaria es llevada a la morgue. Notas de evolución médica. 2 octubre 2011. Evolución medicina interna. Paciente femenino en su primer día de hospitalización con diagnósticos de amigdalitis aguda. 2. Inmunodeficiencia. 3. Absceso periamigdalino. Paciente refiere regular noche por dolor faríngeo. tolera vía oral, solo con líquidos, fc: 120, fr: 21.
Saturación ambiente: 97%, tensión arterial: 140/70, mucosa oral húmeda, con congestión faríngea y amigdalina. se palpan a nivel de parótida bilateral, cardiopulmonar. Ruidos cardiacos rítmicos, ruidos respiratorios sin agregados, sin soplos, abdomen: blando depresible. extremidades: eutroficas. Paciente con persistencia de congestión faríngea y amigdalina, con probable absceso amigdalino. igual manejo médico.
Persiste neutropenica, se continua igual manejo antibiótico. Plan: remisión. 21:00. Paciente con bradicardia, tensión arterial: 115/65, saturación: 94%, paciente ansiosa se ordenan líquidos endovenosos con lo que mejora la bradicardia a 87 por minuto. 3 octubre 2011. Paciente con saturación: 84%, por lo que se recomienda oxigeno por canula nasal lo que responde favorablemente, paciente persiste ansiosa, con deterioro progresivo en mal estado general.
Continua reverso. 3:00. Paciente presenta paro cardio respiratorio se realiza RCP avanzada por 15 minutos, con lo que responde favorablemente se realiza intubación orotraqueal, sin sedación, no rechaza tubo, se administra adrenalina 1 cada 3 minutos, atropina 1 cada 3 minutos hasta obtener respuesta, se llama a terapeuta respiratoria la cual acude inmediatamente para colocar ventilación asistida, pendiente remisión a UCI, por falla ventilatoria aguda.
Diagnósticos: Inmunodeficiencia por hipertiroidismo. Amigdalitis aguda. falla ventilatoria aguda. paciente muy grave. Plan: dopamina 2 mg e 500 cc solución salina, ventilación asistida. monitorización cardiaca. 7+15. Se recibe paciente en paro cardiaco pupilas dilatadas livideces generalizadas, se realizan maniobras de reanimación no mejora, se declara fallecida. 9 h. se diligencia certificado de defunción número 81000291-5.
Firma Dra. Olga Lara. 21.Con base en la anterior histórica clínica se rindió dictamen pericial (folio 74 al 80 del archivo nro. 3 del expediente judicial electrónico), por médico especialista en medicina interna, el cual será valorado por la Sala por cuanto se acreditó su pericia, cuyo objeto fue el analizar la idoneidad y oportunidad de la atención brindada a la señora Olivera Topa por el hospital demandado, dictamen que además no fue controvertido u objeto por las partes.
Bajo la gravedad de juramento respondió el interrogatorio formulado por la parte demandada, así: (…) ¿Podría completarse su tratamiento en un hospital de segundo nivel como el HMIP, De no ser así, ¿Cuál era la conducta apropiada ante esta situación? Si tenemos en cuenta que el estado clínico ameritaba tres actividades de las cuales se cumplieron dos (antibiótico y suspensión del metimazol), la tercera actividad ( la administración del factor estimulante de colonias de granulocitos) no estaba disponible por lo que lo adecuado era la remisión a un centro donde se Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 7 pudiera administrar, sin embargo basado en los estudios que muestran que en los casos en los que se presenta una neutropenia absoluta el beneficio del factor estimulante de colonias de granulocitos puede ser limitado es probable que el pronóstico no fuera mejor.
¿Considera usted que la suspensión inmediata del medicamento tapazol hubiera revertido el cuadro severo de inmunosupresión que ya tenía la paciente desde su ingreso? La agranulocitosis tiene una duración muy variable, se debe suspender el manejo (sic) pero el curso clínico depende más de la ausencia de infección y su comportamiento que de la corrección de la neutropenia, en este caso además de la neutropenia se presento (sic) infección que progreso durante dos días antes del ingreso a urgencias lo que contribuyo (sic) al mal pronóstico.
El medicamento se suspendió en cuanto se documento (sic) la alteración hematológica pero dado el estado avanzado era improbable que solo esa intervención hubiera revertido el compromiso hematológico e infeccioso. Como se dijo previamente la recuperación de la neutropenia demora varios días desde la suspensión del medicamento. ¿Considera que hubo alguna falla medica en el manejo de esta paciente? La paciente fue valorada en el servicio de urgencias en donde se hizo una impresión diagnostica, se solicitaron paraclínicos y se inició manejo pertinente, al evaluarse los resultados se hicieron los cambios terapéuticos indicados y se solicito (sic) remisión debido a la no disponibilidad de factor estimulante de granulocitos.
Las guías ATA recomiendan la realización de un hemograma completo cuando se presente fiebre y faringitis en un paciente que reciba medicamentos antitiroideos. Considero que se realizo (sic) una evaluación y manejo pertinentes acorde a los medios diagnósticos y terapéuticos disponibles. Fue valorado por medicina interna y otorrinolaringología. Sin embargo el desenlace no fue el deseado debido a un conjunto de factores que iniciaron con la presentación de agranulocitosis probablemente relacionada con el metimazol ( evento adverso muy poco frecuente pero con alto riesgo de complicaciones incluida la muerte, menos probable la presencia de síndrome mielodisplásico basado en los hallazgos del extendido de sangre periférica, hemograma y los datos aportados por la historia clínica) y que continuó con la presencia de fiebre y odinofagia como marcadores de neutropenia e infección en un huésped severamente inmunocomprometido y que progreso durante los días previos a la consulta por urgencias. 22.También se allegó la bitácora del sistema de referencia y contrarreferencia diligenciado en el HMI (folios 63 al 64 del archivo nro. 3 del expediente judicial electrónico), del cual se desprende que desde el día 29 de septiembre de 2011 se presentó a la señora Aura María Olivera Topa para ser remitida a la especialidad de endocrinología y ser tratada para el cuadro clínico de inmunodeficiencia en el Hospital Universitario Nacional, el cual no aceptó por no contar con la especialidad; a la Clínica Medilaser de Neiva sin que se observe las razones por las cuales no fue aceptada.
El 3° de octubre nuevamente se presenta al Hospital Universitario Nacional, a la Clínica Anestecoop y Clínica Medilaser Florencia, pero esta vez para ser recibida en la unidad de cuidados intensivos para adultos, recibiéndose la referencia de la Clínica Medilaser Florencia. 23.Se encuentra probado que el HMI no contaba con el servicio médico de endocrinología habilitado (Folios 66 al 70 del archivo nro. 3 del expediente judicial electrónico).
Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 8 24.Obran declaraciones de testigos directos, que se refirieron sobre la atención médica que le fue brindada a la paciente, aportados tanto por la parte demandante, como demandada.
Véase: 25.La señora Nadia Yudenia Moreno Motta, bajo la gravedad de juramento, refirió ser novia para el momento de los hechos del demandante Yuberth Ordoñez Olivera, y quien acompañó en la institución médica a la paciente. Señaló que el día que ingresó la señora Olivera Topa, 5 hora siguientes a su primera atención, les fue informado que se debía trasladar la señora a una IPS de mayor nivel de complejidad.
Que el 29 de septiembre ya preparándose para acompañar a la paciente a la remisión para la ciudad de Bogotá, recibió una llamada de la hija de esta, quien le manifestó que se había cancelado dicho traslado. Agregó: “…lo que el médico nos dijo fue que como el 29 ya era jueves, que el viernes, sábado, domingo, en Bogotá no había especialista para lo que ella necesitaba, entonces que no se podía remitir, que por qué era perderá de tiempo, nosotros que ¿cómo así doctor? nosotros hablábamos con el uno y con el otro, nosotros todo el que pasaba con ella, le decíamos mírela por favor remítala, si ustedes la dejan aquí ella se va a recaer, porque ella ya no podía comer, ella solo pasaba líquido, y eso muy poco, entonces si estaba baja de defensa y no comía, iba a empeorar (…) el sábado ya paso a piso y le dijimos al médico, a varios médicos, porque pasaron varios, “pero por qué la van a pasar a piso, se supone que si la van a pasar a piso es porque la persona ya está mejorando” y a ella no se le miraba la mejoría era cada vez peor, entonces dijeron que necesitaban la cama porque estaba muy lleno el centro de urgencia. La subieron a piso y lógicamente la atención desmejoró porque tocaba estar detrás de los médicos y las enfermeras (…) ya en la noche le dio un paro cardiaco, ahí si los médicos volaban, que tenían que trasladarla a la Medilaser, que necesitaban una atención especializada en la Medialser, a la UCI, entonces que esperando ambulancia, toda la noche esperando ambulancia, que, que pasó con la ambulancia, que no se, que el señor no llega, entonces cómo es posible que un centro como el María Inmaculada no va haber una ambulancia para trasladarla a 6, 7 cuadras, que queda la Medilaser, se había podido hacer algo por ella, pero no llegó, ya en la madrugada le dio otro paro cardiaco, ya ella perdió la conciencia y yo creo que a eso de las 8 de la mañana falleció. ¿indíquele al Despacho, si usted sabe y le consta a que instituciones se intentó remitir a la señora Aura María? Contestó: En el momento de los paro a la clínica Medilaser para la UCI, y decían que la remisión para Bogotá, pero no tengo conocimiento a que institución, sé que Caprecom cómo que la acepto, o sea todo estaba para hacerle la remisión, pero no se hizo, no sabemos porque.
¿participó usted o estuvo atenta a los tramites que se hacían para la remisión, es decir, las autorizaciones, las llamadas, todo es tipo de actividad? Contestó: Yo acompañaba a Paola, pero ella era la que firmaba, pero yo era la que la acompañaba a ella, porque para ese momento ella estaba desesperada (…) todo se hizo en el hospital ¿en qué momento le dicen ya está autorizada la remisión? Contestó: El 29, el día jueves.
¿acudieron a la EPS Caprecom, para realizar, autorizar la remisión, o todo lo hicieron directamente en el Hospital María Inmaculada? Contestó: Íbamos a acudir, pero en ese momento, con Paola entramos a una oficina y el médico llamó y dijo que no había necesidad, que ya estaba autorizado, fue todo desde el hospital”. 26. El médico especialista, Diego Fernando Viasús Pérez, que atendió a la señora Olivera Topa señaló: Esta es una paciente que llega al hospital con un cuadro febril y un cuadro de dolor faríngeo y como antecedente tenía un hipertiroidismo que estaba siendo manejada con antitiroideos orales con metimazol, cuando la paciente llega, en los laboratorios que se le realizan se encuentra que tiene las defensas bajas, que está inmunosuprimida, que tiene una neutropenia y en ese momento se consideró Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 9 que esta neutropenia estaba siendo ocasionada por el medicamento, porque es un efecto adverso que se puede presentar con este medicamento, porque la paciente llegó con el cuadro febril se sospechó inmediatamente que tuviera una infección y un cuadro que tenía un foco que parecía estar localizado a nivel faríngeo, porque no tenía síntomas de otro sitio, se consideró que estaba cursando con una infección faríngea, se le inició terapia antibiótica para cubrir los gérmenes que más frecuentemente producen este tipo de infecciones y se pidió la valoración respectiva por los médicos especialistas por ser una patología también a nivel de faringe para que fuera evaluado por otro otorrinolaringología y, se consideró en ese momento también que uno de los tratamientos, aparte del antibiótico, que debería recibir, y la evaluación de otorrino por si necesitaba algún procedimiento quirúrgico, aparte de esto, era necesario también considerar la posibilidad de iniciar factor estimulante de colonias de granulocitos, como en ese momento pues en la institución no había y pues se decidió la remisión de la paciente, mientras la remisión estaba pendiente pues la paciente siguió recibiendo la terapia antibiótica y pues las evaluaciones y las valoraciones mientras salía la remisión de la paciente y pues la atención médica que se brindó durante los días que estuvo en el Hospital María Inmaculada.
( ) PREGUNTADO: Manifieste según la historia clínica que usted revisó y la patología con la que contaba el paciente al ingreso al Hospital María Inmaculada, manifieste a este despacho si el tratamiento desarrollado por parte del Hospital María Inmaculada fue el adecuado, o por el contrario existió alguna falencia o falla en el servicio médico.
CONTESTA: Esta es una paciente que como lo comenté llega con una neutropenia, llega con fiebre, probablemente la neutropenia ocasionada por medicamentos antitiroideos orales, el tratamiento en estos pacientes siempre es la terapia antibiótica dirigida contra el foco infeccioso, que en este caso se dio en esta paciente, el retiro de los medicamentos que están produciendo la neutropenia, que en este caso también se hizo en esta paciente, y el probable beneficio que pueda tener la utilización de factores estimulantes de colonias de granulocitos, como no había en ese momento en la institución, pues se indicó la remisión para que fuera evaluada y se considerara la utilización de este medicamento en otra institución, que también fue lo que se hizo en el hospital en ese momento, y lo último es pues la evaluación un poco para ver el desarrollo de complicaciones, como le comente, por parte de otorrino, y que también fue evaluada por el servicio de otorrinolaringología en la institución. Yo creo que dentro de lo que teníamos disponible en ese momento en el Hospital María Inmaculada, la paciente recibió el manejo de acuerdo a su patología, de acuerdo a su enfermedad aguda que presentaba en ese momento y pues pensaría un poco esto de la paciente. 27.
El Tribunal revocará la sentencia apelada y en su lugar accederá a las pretensiones. 28.Se reitera que en el sub judice lo que se reclama judicialmente es que la señora Aura María Olivera Topa hubo de soportar dilaciones injustificadas por las demandadas a la hora de la remisión a un centro de mayor nivel de complejidad, lo que –se afirma- llevó a su deceso. 29.Pues bien: los elementos “probatorios referidos dan cuenta que el 28 de septiembre de 2011 la señora Aura María Olivera Topa ingresó al servicio de urgencia del HMI a las 17:40 horas, con dolor al tragar (odinofagia), y que al día siguiente (16:45 horas) se ordenó su remisión a un centro de mayor complejidad para manejo integral por endocrinología, pues estaba presentado una inmunodeficiencia no especificada y trastornos endocrinos. 30.Muestran, de igual manera, que el mismo día en que se ordenó la remisión se inició (20:30 horas) el trámite de referencia y contrarreferencia por parte de la IPS.
Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 10 31. Pues bien: en relación con la atención brindada en el HMI, el dictamen pericial obrante al proceso concluyó que el tratamiento médico fue ajustado a los protocolos médicos.
Si bien para un tratamiento optimó para contrarrestar la inmunodeficiencia no especificada (los glóbulos blancos no están funcionando de manera normal o el cuerpo no produce anticuerpos suficientes)17 se debía remitir a un centro médico de mayor complejidad, lo cierto es que se prestó los servicios médicos adecuados para el tratamiento y de acuerdo a los servicios médicos habilitados a la IPS. 32.Así que no puede admitirse lo señalado por el impugnante en cuanto a que solo se le aplicó antibióticos y que estos llevaron a que se acelerara el deterioro en el sistema inmunológico y con ello a una falla multiorgánica que condujo a la muerte.
Por el contrario, tal hipótesis causal, que no cuenta con respaldo probatorio alguno, es derrotada por la prueba que, como se dijo en el precedente párrafo, evidencia que el servicio del HMI fue óptimo de acuerdo a los medios con los que contaba y a los estándares que debía satisfacer. 33.No es dable reprochar al HMI el no suministrar el factor estimulante de colonias de granulocitos, pues es este un procedimiento que está a cargo de instituciones de niveles III y IV de complejidad, por lo que el HMI, de segundo nivel, no estaba en el deber legal de ejecutarlo.
Y, obviamente, no contaba con los medios requeridos a ese efecto. 34. Tal como lo expuso el perito: “si tenemos en cuenta que el estado clínico ameritaba tres actividades de las cuáles se cumplieron dos (antibióticos y suspensión del metimazol), la tercera actividad (la administración del factor estimulante de colonias de granulocitos) no estaba disponible por lo que lo adecuado era la remisión a un centro donde se pudiera administrar…”. 35.En lo que concierne a la actuación administrativa desplegada por el HMI frente a la remisión, tal como ya se observó, también se actuó diligentemente: una vez se ordena la remisión, esto es el 29 de septiembre, inicia el trámite correspondiente, según quedó consignado en la bitácora. 36.
Al respecto, y en el mismo sentido, también obra testimonio de la señora María Esperanza Chasoy, jefe de enfermería del HMI, que aunque no fue quien adelantó los tramites de referencia y contrarreferencia, cuenta con experiencia en la materia, pues estuvo a cargo del área en 2013. Bajo gravedad de juramento, ella declaró: Caprecom en este caso, la EPS es la que debe dar a conocer cuál es la red prestadora del servicio, la institución al conocerla, lo que hace es llamar y tratar de ubicarlo para que no pase el tiempo, sin quitar la responsabilidad de la EPS (…) lo que alcance a leer de la bitácora de la histórica clínica, porque esta borrosa, es que no es aceptada y ahí está el nombre de las personas, que no es ubicada, es decir, que no hay cupo, entonces la red prestadora, que no sé cuál es la razón de que no haya sido aceptada la paciente (…) la función de referencia y contra referencia, es estar pendiente, llamar y seguir insistiendo, estando a la espera de que la EPS le indique a donde deber ser ubicada, de la bitácora se desprende que si logró ser ubicada, pero la paciente no alcanza a ser remitida porque fallece.
La remisión si se hizo, pero la aceptación, la referencia no se hizo. (…) 37.Sobre el particular, es importante tener en cuenta el Decreto 4747/07 aplicable para el momento de los hechos, el cual estableció y organizó el Régimen de Referencia y Contrarreferencia entendido como: “el conjunto de procesos, 17Consultado en: https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000818.htm#:~:text=Los%20trastornos%20por%20inmunodeficien cia%20pueden,cuerpo%20no%20produce%20anticuerpos%20suficientes.
Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 11 procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, según la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago”18.
La Referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador, para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, dé respuesta a las necesidades de salud. La Contrarreferencia es la respuesta a lo anterior, que puede incluir la contrarremisión del usuario con las debidas indicaciones, o la información sobre la atención prestada en la institución receptora o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica. 38.El artículo 17 de ese estatuto dispone que el diseño, organización, documentación y operación del proceso de referencia y contrarreferencia es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud.
Esas entidades deben disponer de una red de prestadores de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad. Es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de una institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de los pacientes.
El prestador de servicios remisor es responsable del manejo y cuidado del paciente hasta que ingrese a la institución receptora. 39. Así las cosas, a partir del momento en que se ordenó la remisión, la tardanza en la contrarreferencia es atribuible a la EPS; pues pese a que en ésta recaía tal obligación, no aportó prueba de las diligencias adelantadas tendientes a que el traslado a la institución de mayor nivel se realizara, limitándose simplemente a aportar los contratos de prestación de servicios con IPS de niveles III y IV. 40.Es por lo anterior, que la Sala no comparte la conclusión a la que llegó el a quo frente al actuar de la EPS, si bien la señora Nadia Yudenia Moreno Motta refiere que la remisión fue autorizada por Caprecom EPS, en la historia clínica19 consta que desde el 29 de septiembre se insistió en la necesidad de la remisión, siendo esta la prueba conducente y pertinente para acreditar ello. 41.Así las cosas, encuentra la Corporación que sí se encuentra acreditada una falla en la prestación médico asistencial atribuible únicamente a la EPS.
Dicha omisión no permitió un mejoramiento de las condiciones de salud y conservación de la vida de la paciente, recordemos que el perito señaló que era el factor estimulante de colonias de granulocitos que requería esta para contrarrestar la inmunodeficiencia no especificada. 42.En ese sentido, es de precisar que si bien es cierto, no existe certeza si la correcta prestación del servicio asistencial por parte de la EPS la señora Olivera Topa hubiese sobrevivido a su padecimiento, para la Sala dicha omisión pudo no ser la causa adecuada del daño, esto es su muerte, pero si la causante de la pérdida de la oportunidad o pérdida de chance que tenía para sobrevivir, es decir, la diminución de probabilidades de evitar la muerte, razón por la cual se declarará la responsabilidad frente a esta entidad. 18 Decreto 4747/07.
Artículo 3, literal e). 19 En materia de responsabilidad médica, es el medio probatorio por excelencia, porque contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del cuadro clínico del paciente. Ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Dr. Guillermo Sánchez Luque de 7 de diciembre de 2021 dentro del proceso nro. 05001233100020020279801.
Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 12 43.Sobre la pérdida de la oportunidad, el Consejo de Estado20 ha indicado: La pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción”21.
Y considera como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado22.
De conformidad con la postura anterior, similar a la asumida por el Consejo de Estado, la Sala advierte que si bien, en el caso concreto, no existe una absoluta certeza acerca de si la atención de la señora Rueda de Ramírez en la Clínica Las Américas le hubiera permitido evitar su muerte, no es menos cierto que dicha omisión excluye la diligencia y cuidado con que, se dice, actuó la entidad privada; además, resulta ajustado concluir que si la promotora Médica Las Américas S.A. hubiera obrado a tiempo y de manera diligente, no se le hubiera quitado a la demandante la oportunidad de seguir con vida.
En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”23 44.Así las cosas, le asiste razón al impugnante cuando señala que en el presente caso se había concretado la perdida de la oportunidad para la paciente, es así que se impone la revocación del fallo apelado y por consiguiente un despacho favorable a las pretensiones y por ende, se procede a analizar la procedencia de la indemnización de los perjuicios. 2.3.1.
Indemnización de perjuicios. 20 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., primero (1º) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 05001-23-31-000-2006-02696-01(43269) 21 Cita original: Corte Suprema de Justicia. Sala De Casación Civil.
M.P: William Namén Vargas. Bogotá, 9 de septiembre de 2010. Expediente No. 17042-3103-001-2005-00103-01. 22 Cita original: Corte Suprema Dd Justicia. Sala De Casación Civil. M.P: Margarita Cabello Blanco. Bogotá, 4 de agosto de 2014. Expediente No. 11001-31-03-003-1998- 07770-01. 23 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: 19001-23- 31-000-2001- 01429-01(35116), en ese mismo sentido, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.
M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 19.360. Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 13 45.El Consejo de Estado24, estableció algunos parámetros para orientar a los jueces al momento de fijar la cuantía del daño de pérdida de oportunidad en los casos de responsabilidad médica, veamos: i) El fundamento del daño sobre el cual se erige el débito resarcitorio radica en el truncamiento de la expectativa legítima, de ahí que su estimación no solo será menor a la que procedería si se indemnizara el perjuicio final, es decir, la muerte o la afectación a la integridad física o psicológica, sino proporcional al porcentaje de posibilidades que tenía la víctima de sobrevivir o de mejorar sus condiciones de salud. ii) La expectativa se cuantificará en términos porcentuales, teniendo en cuenta que está ubicada en un espacio oscilante entre dos umbrales, esto es, inferior al 100% y superior al 0%, ya que por tratarse de una probabilidad no podría ser igual o equivalente a ninguno de los dos extremos, máxime si se tiene en cuenta que en materia médica incluso los índices de probabilidad más débiles siguen representado intereses valiosos para el paciente y sus seres queridos, en consideración a la fungibilidad de la vida y el anhelo por prolongarla; por lo anterior, dicho truncamiento no puede menospreciarse y dejar de repararse, so pretexto de una indeterminación invencible. iii) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad como un perjuicio independiente que deba ser resarcido por fuera del concepto de perjuicios materiales -daño emergente y lucro cesante-, inmateriales -daño moral y daños a bienes constitucionales y convencionales- y daño a la salud, reconocidos por la Corporación, puesto que hacerlo conduciría a desconocer el objeto primordial del instituto de la responsabilidad, esto es, el principio de la reparación integral, ya que las víctimas serían, sin razón alguna, resarcidas parcialmente a pesar de que el actuar del demandado cercenó una expectativa legítima.
En efecto, el truncamiento de una expectativa legítima genera diferentes tipos de perjuicios que deben ser indemnizados, es decir, si es de naturaleza material, será indemnizada de conformidad con este criterio o, si por el contrario es de naturaleza inmaterial, la reparación será de índole inmaterial25. iv) No es procedente indemnizar la pérdida de oportunidad por el porcentaje de probabilidades que resulten de la acreditación del vínculo causal entre la falla y el daño final, habida cuenta de que la pérdida de oportunidad constituye una fuente de daño cuya reparación depende de lo probado en el proceso. v) El porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada debe establecerse a través de los diferentes medios de prueba que obran en el proceso -regla general-.
Ahora, si no se puede determinar dicho porcentaje de la pérdida de oportunidad -perspectiva cuantitativa-, pese a encontrarse acreditado el daño antijurídico cierto y personal -perspectiva cualitativa-, deberá el juez de la responsabilidad, tal como lo ha señalado la doctrina26, bien sea a) declarar en 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Radicación No. 17001 23 31 000 2000 00645 01 (25706), del 05 de abril de 2017. 25 Esta postura ha sido también sostenida por la doctrina nacional donde se considera que -para casos de responsabilidad médica- si es posible que se pueda indemnizar materialmente a la víctima que vio frustrada una oportunidad, pero de manera proporcional al grado de probabilidad que tenía de que la misma se realizará o evitara, en caso contrario, según el autor, se estaría negando la reparación integral de los perjuicios sufridos por la víctima: “insistimos en considerar de recibo la nueva posición del Consejo de Estado en las sentencias del 8 de junio de 2011 y del 7 de julio del mismo año, de ver a la pérdida de la oportunidad como un daño autónomo, pero no la consecuencia que deviene de esa postura, toda vez que al acoger la tesis de que la pérdida de la oportunidad es un nuevo rubro a indemnizar, diferente a los perjuicios tradicionalmente aceptados como el daño emergente, el lucro cesante, el daño moral y el daños a la vida en relación, se puede limitar la posibilidad de indemnización de las consecuencias que ese daño genera en el patrimonio de la víctima, violando así la regla de la indemnización integral del daño” GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe, La pérdida de la oportunidad en la representación civil.
Su aplicación en el campo de la responsabilidad civil médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 262. 26 TAMAYO JARAMILLO, Tratado de Responsabilidad Civil, 2007, p. 338 y 341; Martínez Rave, La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia, 1986, p. 126; HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 14 abstracto la condena y fijar los criterios necesarios para que, mediante un trámite incidental, se realice la cuantificación del perjuicio, o bien b) acudir a criterios de equidad27, eje rector del sistema de reparación estatal, -artículo 230 de la Constitución Política y 16 de la Ley 446 de 199828-, a fin de reparar en forma integral el daño imputable a los demandados29. vi) Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos30, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0.1 y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representado un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada.
(Resalta el Despacho). 46.En el presente asunto, las pretensiones de la demanda están encaminadas a obtener el pago de perjuicios materiales e inmateriales, sin embargo, como ya quedó anotado en la sentencia transcrita, no es dable hacer reconocimiento de éste perjuicio como si se tratara de uno autónomo, sino que los perjuicios de índole inmaterial solicitados se tasarán en proporción a la pérdida de oportunidad a la que haya sido sometida la víctima, y para este caso, la Sala acogiendo la última hipótesis cuantificará la pérdida de la oportunidad en un 50%, por considerar que no es posible establecer científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades que tenía la señora Olivera Topa para sobrevivir. 47.Respeto del daño moral en caso de muerte, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, rad. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano, señaló que, para liquidar los perjuicios morales en estos casos, deben tenerse en cuenta los siguientes lineamientos: comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, pp. 42 y 43. 27 Esta Sala ha aplicado a otros casos la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio por la pérdida de oportunidad: Ver.
Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 12 de julio de 2012, rad. 15,024, M.P. Danilo Rojas Betancourth 28 “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”. 29 En casos de pérdida de oportunidad en materia de acceso a la administración de justicia, la Sala ha acogido igualmente criterios de equidad para calcular el porcentaje de la probabilidad pérdida.
Al respecto, la Sala en sentencia del 31 de mayo de 2016, rad. 38047, M.P. Danilo Rojas Betancourth conoció de la pérdida de oportunidad con ocasión de una declaratoria de prescripción de la acción civil y consideró de acuerdo con las pruebas que obraban en el proceso que la expectativa que tenía la parte civil de que se le resarciera pecuniariamente en el proceso judicial estaban calculadas en un 75%.
En similar sentido se puede consultar la sentencia de la Subsección B del 31 de mayo de 2016, rad. 38267, M.P. Danilo Rojas Betancourth. 30 La sentencia n.° 948 del 16 de enero de 2011 proferida por la Sala Civil del Tribunal Supremo de España, M.P. Seijas Quintana, considera que, ante la ausencia del porcentaje de probabilidades truncadas, para casos de defecto de información médica, se debe fijar la cuantía en un factor de corrección aproximado del 50% a la cuantía resultante, esto es, reducir a la mitad la indemnización resultante del total del perjuicio valorado.
Cfr. SAIGÍ-ULLASTRE, AAVV, “Cuantificación de la Pérdida de Oportunidad en Responsabilidad Profesional Médica”, Revista Española de Medicina Legal, Órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses, vol. 39, 2013, p. 159. Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 15 REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL EN CASO DE MUERTE NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Regla general en el caso de muerte Relación afectiva conyugal y paterno – filial Relación afectiva del 2° de consanguinidad o civil Relación afectiva del 3er de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4° de consanguinidad o civil Relación afectiva no familiar (terceros damnificad os) Porcentaje 100% 50% 35% 25% 15% Equivalencia en salarios mínimos 100 50 35 25 15 48.Teniendo en cuenta que la señora Aura María Olivera Topa, se le truncó una expectativa legítima de sobrevivir, que se encuentra probado el parentesco entre este y los demandantes, se condenará de acuerdo a lo sugerido por el Consejo de Estado en un 50% por la pérdida de oportunidad, se reconocerá las siguientes sumas: 49.Para María Paola Ordoñez Olivera y para Yuberth Ordoñez Olivera la suma de 50 SMLMV para cada uno de ellos. 50.Respecto de los daños materiales solicitados, se reconocerá solamente en la modalidad de lucro cesante, correspondiente a los dineros dejados de percibir con ocasión a la muerte de la señora Aura María Olivera Topa. 51.En cuanto al lucro cesante, el Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente, que se trata de la ganancia frustrada o del provecho económico que deja de reportarse como consecuencia de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse el daño, habría ingresado ya o en el futuro al patrimonio de la víctima31. 52.De igual manera dicha Corporación ha considerado que como todo perjuicio, para que proceda el reconocimiento, éste debe ser cierto y existente32, es decir, debe probarse que la víctima era laboralmente activo, que devengaba ingresos mensuales, y que a consecuencia del daño dejó de percibir el salario con el cual sustentaba su propia subsistencia y la de su familia. 53.El Consejo de Estado se ha referido a la posibilidad de reconocer el lucro cesante en trabajos informales, sin embargo, lo ha limitado a que al momento de generarse el daño la víctima se encuentre realizando una actividad productiva.
En el caso concreto, se puede colegir que se encuentra probado mediante el testimonio de Nadia Yudenia Moreno, que la señora Olivera Topa tenía una fuente de ingresos derivadas de la venta de abarrotes con la que contribuía a su sustento y el de su familia, en razón a ello la Sala procederá a aplicar la presunción jurisprudencial de que una persona en edad productiva devenga por lo menos un salario mínimo legal vigente, esto es, de $1.160.000 M/cte., vigente para la fecha de la sentencia y, por el término probable de vida de la víctima, aclarándose que al tomar el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de este fallo no se está haciendo otra cosa que actualizar en forma automática la respectiva suma.
No se aumentará dicho valor en un 25% que correspondería a las prestaciones sociales, por cuanto no se demostró que la víctima directa ejerciera actividades bajo un vínculo de subordinación laboral33. Al salario mínimo se le restará el 25% por concepto de los gastos 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de julio de 2011, exp. 18.008. 32 Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 21 de mayo de 2007.
Exp. 15989 y de 1 de marzo de 2006. Exp. 17256. 33 Ver Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 29 de noviembre de 2019 (48345), y Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 26 de marzo de 2020 (45330), frente a la indemnización de perjuicios por lucro cesante en medio de control Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 16 personales de la víctima directa, quedando en $870.000 (Ra).
Finalmente, de esta renta base para la liquidación del perjuicio padecido por los actores, se sustraerá el 50%, por ser la fracción correspondiente a la probabilidad de sobrevida despojada34 ($435.000), pues no se repara el perjuicio final padecido por la víctima sino la proporción del despojo de probabilidades. 54.Ahora como en el caso sub examine, la víctima directa no tenía esposo ni compañero permanente, tal perjuicio se reconocerá a los hijos, para lo cual se identificará el tiempo que le faltaba a cada uno de los hijos para cumplir los 25 años. 55.De esta forma, los periodos a liquidar el lucro cesante son: (i) Periodo 1: desde la fecha de la muerte de la víctima, el 3 de octubre de 2011, hasta que el primero de los hijos, María Paola Ordoñez Olivera, cumplió 25 años, esto es, hasta el 2 de mayo de 2013 que corresponde a 19 meses.
En este periodo son beneficiarios María Paola Ordoñez Olivera y Yuberth Ordoñez Olivera, en calidad de hijos. (ii) Periodo 2: Desde el 3 de mayo de 2013 hasta el 21 de noviembre de 2014, fecha en cual Yuberth Ordoñez Olivera cumplió los 25 años de edad. Este periodo corresponde 18,6 meses. 56.El ingreso a liquidar se distribuirá de la siguiente forma en los mencionados periodos: (i) Para el Periodo 1, el ingreso a liquidar deberá distribuirse de la siguiente manera: 50% para María Paola Ordoñez Olivera, esto es $217.500 y, el 50% restante, es decir, $217.500 para Yuberth Ordoñez Olivera en periodo consolidado.
(ii) Para el periodo 2, teniendo en cuenta que María Paola Ordoñez Olivera cumplió los 25 años el 2 de mayo de 2013 ya no será beneficiaria en este periodo, la porción que le correspondía acrece la de Yuberth Ordoñez Olivera en un total de $435.000 en periodo consolidado. 57.La liquidación por cada uno de los periodos respecto de cada beneficiario arroja los siguientes resultados: - Primer periodo Lucro cesante consolidado para María Paola Ordoñez Olivera y Yuberth Ordoñez Olivera Rc = $217.500* (1 + 0.004867)19 - 1 0.004867 Rc = $ 4.318.606,88. - Segundo periodo de reparación directa, cuando se trata de empleos informales.
Citadas en la Sentencia SU272/21 de la Corte Constitucional, con M.P. Alberto Rojas Ríos. 34 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera-Subsección B, consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Sentencia del 5 de abril de 2017. Expediente: 25706. “Reglas para cuantificar la indemnización del daño de pérdida de oportunidad en casos de responsabilidad médica: el porcentaje de probabilidades de la expectativa legítima truncada (regla general); la equidad como fundamento para cuantificar el perjuicio (excepción) (v. párr. 26).
Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 17 Lucro cesante consolidado para Yuberth Ordoñez Olivera Rc = $435.000* (1 + 0.004867)18.6 - 1 0.004867 Rc = $ 8.447.046 58. En suma, se reconocerá por concepto de lucro cesante para María Paola Ordoñez Olivera la suma de $4.318.606,88 y para Yuberth Ordoñez Olivera la suma de $12.765.652,9.
III. Condena en costas. 59.Atendiendo lo contemplado en el numeral 435 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado36 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 60.En el caso concreto, la Sala condenará en costas al Patrimonio Autónomo de Remanentes Par Caprecom Liquidado en favor de la parte demandante por concepto de agencias en derecho -entendidas como aquella contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial-, en atención a la gestión realizada por el apoderado, en aplicación del Acuerdo nro. 1887 de 26 de junio de 2003 expedido por el CS de la J, y se dispone tasarlas en 1% del valor de las pretensiones reconocidas para cada una de las instancias, ello, en consideración a la naturaleza del asunto y su duración. 61.Las costas por concepto de las expensas y gastos contemplados en los artículos 363 y 364 del CGP, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 35 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…)” 36 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014).
Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501. Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 18 PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: DECLÁRASE que el Patrimonio Autónomo de Remanentes Par Caprecom Liquidado es responsable patrimonial y extracontractualmente, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la perdida de oportunidad de sobrevida de la señora Aura María Olivera Topa, fallecida el 3 de octubre de 2011.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al Patrimonio Autónomo de Remanentes Par Caprecom Liquidado, a pagar a los demandantes, como indemnización de perjuicios por la pérdida de oportunidad, las siguientes sumas de dinero: - Perjuicios morales: Para María Paola Ordoñez Olivera y para Yuberth Ordoñez Olivera la suma de 50 SMLMV para cada uno de ellos. - Perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante: para María Paola Ordoñez Olivera la suma de $4.318.606,88 y para Yuberth Ordoñez Olivera la suma de $12.765.652,9.
CUARTO: DENÍEGASE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDÉNASE en costas por ambas instancias a la parte demandada en favor de la demandante. Las agencias en derecho se tasan en el 1% del valor de las pretensiones reconocidas para cada una de las instancias. Las expensas y gastos serán liquidados y reconocidos en la medida de su comprobación por la Secretaría de este Tribunal.
SEXTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI- SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE YANNETH REYES VILLAMIZAR CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
Puede validar la autenticidad del documento ingresando en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx donde deberá ingresar el código alfanumérico que aparece en el acto de notificación o comunicación. Medio de control: Reparación Directa Radicado: 18001-3333-002-2013-01112-01 Demandante: María Paola Ordoñez Olivera y otros Demandado: ESE Hospital María Inmaculada de Florencia y otro 19