23-001-33-33-003-2016-00346-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. Diva Cabrales Solano Montería, catorce (14) de abril del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 23-001-33-33-003-2016-00346-01 DEMANDANTE: GERMAN EMIRO MONTES PACHECO DEMANDADO: COLPENSIONES TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN POR BONIFICACIÓN POR ACTIVIDAD JUDICIAL DECISIÓN: CONFIRMA SENTENCIA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el día veinticinco (25) de julio del año dos mil dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES A). La demanda. La parte demandante pretende, la nulidad de: I) la Resolución Nº GNR 234490 del 16 de septiembre de 2013, por la cual se niega la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, II) la Resolución Nº GNR 102333 del 11 de abril de 2015, por la cual se resuelve un recurso de reposición, III) Resolución VPB62566 del 22 de septiembre de 2015, por la cual se resuelve un recurso de apelación, confirmando el primer acto.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se condene a la Colpensiones a pagar al actor la bonificación por actividad judicial como factor salarial de la base de liquidación de la pensión, a partir del 1º de diciembre de 2005 hasta que se produzca su pago. En este sentido que se reconozca el retroactivo pensional, con la inclusión de la bonificación de la bonificación por actividad judicial.

Igualmente solicita se condene a la demandada a cancelar la diferencia de la prima de vacaciones, toda vez que no fue tenida en cuenta, a partir del 1º de diciembre de 2005 hasta que se produzca su pago Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas.

Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que el demandante, señor German Emiro Montes Pacheco, es pensionado a partir del 1º de diciembre de 2005, por haber prestado sus servicios a la Procuraduría General de la Nación. Que el Tribunal Superior de Montería en sentencia del 28 de mayo de 2008, ordenó reconocer la pensión del actor teniendo en cuenta la asignación básica, gastos de representación, prima especial de servicios, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de navidad, esto, acorde el certificado emitido por su empleador en el año 2008.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 2 Sin embargo, en certificación de salarios del año 2015 la Procuraduría General de la Nación se registra una diferencia de prima de vacaciones; asimismo se registra que el actor devengó bonificación por actividad judicial en dos ocasiones en el año 2005, en los meses de junio y diciembre, y que los mismos no constituían factor salarial de acuerdo el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, norma que posteriormente fue derogada por el Decreto 3900 de 7 de octubre de 2008, la cual reconoce dicha bonificación para determinar el ingreso base de cotización al sistema general en pensiones.

Por ende, considera el actor que al haber devengado la bonificación por actividad judicial en los meses de junio y diciembre de 2005- último año de servicios, y posteriormente haber sido reconocida por el Decreto 3900 de 7 de octubre de 2008, como factor salarial a partir del 1º de enero de 2009, tiene derecho a que esta sea incluida como factor salarial de su pensión de jubilación, al ser este un derecho adquirido.

Que acudió a Colpensiones a solicitar la inclusión de la bonificación por actividad judicial como factor de salarial de su pensión de jubilación, siéndole negada la petición a través de los actos demandados. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: artículos 13 y 53 de la Constitución, Ley 4º de 1992, Decreto 546 de 1971 artículo 6, Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993 artículo 36, Decreto 717 de 1987, principios de favorabilidad e induvio pro operatio, sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional y sentencia del 20 de noviembre de 2000, radicado 200009265 del 20 de noviembre de 2000 del Consejo de Estado.

En el concepto de la violación, se indica que si bien el actor laboró hasta el 1º de diciembre de 2005, fecha en la que estaba vigente el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, el cual no reconocía la bonificación por actividad judicial como factor salarial, posteriormente por Decreto 3900 de 7 de octubre de 2008, la reconoce como factor salarial a partir del 1º de enero de 2009; por ende, en virtud del principio de igualdad se le debe incluir este factor en la base pensional.

Que además el actor gozaba de un régimen pensional especial, por lo que debe serle aplicado la condición más favorable. B). Contestación de la demanda. Colpensiones contesta la demanda oponiéndose a las pretensiones de esta. Como razones de defensa propuso las excepciones de: I) “Inexistencia de la obligación reclamada”: Se evidencia que las resoluciones demandadas, efectuaron un estudio de las prestaciones conforme a los requisitos de la Ley 100 de 1993 y bajo los efectos del Decreto 758 de 1990, norma que resulta más favorable para el demandante, motivo por el cual no hay lugar a realizar reliquidación alguna.

II) “Improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación”: no hay lugar a reliquidar la pensión del actor, toda vez que los actos demandados se ajustan a las normas que rigen el caso III) ““Prescripción”: se declare la excepción de prescripción sobre todas aquellas mesadas susceptibles del aludido fenómeno Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 3 C). La sentencia apelada. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia adiada del 25 de julio de 2017, negando las súplicas de la demanda. La decisión se fundamentó en lo siguiente: Adujo el A-Quo que el actor devengó de conformidad con el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, lo correspondiente a bonificación por actividad judicial, en el mes de junio y diciembre de 2005, no obstante, para esa fecha tal concepto no constituía factor salarial, pues solo a partir del 1º de enero de 2009, fue que se le dio el carácter de factor salarial por expresa disposición del Decreto 3900 de 2008.

Igualmente existe pronunciamiento judicial respecto a la legalidad del carácter “no salarial” de la bonificación judicial en vigencia del Decreto 3131 de 2005, proferido por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de junio de 2008, que negó la nulidad de la expresión “sin carácter salarial” contenida en dicho derecho; no es viable su inclusión como factor salarial o prestacional antes del 1º de enero de 2009, fecha a partir de la cual el Gobierno Nacional le confirió esa connotación. Así pues, la bonificación por actividad judicial que devengó el actor en el año 2005 no constituye factor salarial para determinar el ingreso base de liquidación pensional, porque el Decreto 3131 de 2005 no le otorgó el carácter de salarial; solo se vino a constituir como factor salarial en el año 2009 por expresa disposición legal.

En consecuencia, al actor no le asiste el derecho pretendido. D). El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte actora representa recurso de apelación, solicitando revocar el fallo y acceder a incluir la bonificación por actividad judicial en el ingreso base de liquidación de la pensión. Alega la condición más beneficiosa al trabajador, toda vez que el actor obtuvo pensión en el año 2005 y en el último año de servicios devengo dicha prestación en los meses de junio y diciembre, prestación regulada por el Decreto 3131 de 2005 que inconstitucionalmente no la incluía como factor salarial, lo cual sí ocurrió posteriormente a través del Decreto 3900 de 2008, debido a que se comprendió que la primera norma vulnera derechos fundamentales.

Se cita la sentencia T-464 de 2016 de la Corte Constitucional que sobre la condición más beneficiosa al trabajador dispone que “el juez ordinario y el funcionario administrativo tienen la obligación de identificar y aplicar la norma más favorable al trabajador afiliado al régimen de seguridad social, para garantizar así su derecho al mínimo vital”.

Por ende, debe aplicarse al caso del actor el Decreto 3131 de 2005, toda vez que durante su vigencia se determinó el pago de la bonificación por actividad judicial a los Procuradores Judiciales I, como incentivo a su buen trabajo y desempeño, pero sin elevarla a la categoría de factor salarial, decisión errónea que fue corregida por el Gobierno Nacional posteriormente al darle esta categoría a partir del año 2009.

Dicha norma vulneró los derechos de los Procuradores Judiciales que para esa época -del año 2005 al año 2008- fungían como tal. E). El trámite en segunda instancia. Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto de 22 de septiembre de 2017, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia. Posteriormente, por auto del 17 de octubre de 2017, se ordenó correr traslado de alegatos de conclusión a las partes y al Ministerio Público, en esta etapa no hubo pronunciamiento de las partes.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 4 II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A). La competencia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

B). Cuestión previa Previo a resolver el problema jurídico, se resuelve lo relativo a la sucesión procesal de la parte actora, toda vez que en fecha 09 de noviembre de 2020, el apoderado del demandante, informó sobre la muerte del señor Germán Emiro Montes Pacheco, ocurrida el 13 de diciembre de 2019 y para lo cual aporta el registro civil de defunción (Doc.

Nº 4 expediente digital). Siendo así, esta Judicatura cita el artículo 68 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), modificado por el artículo 59 de la Ley 1996 de 2019 (vigente a partir del 26 de agosto de 2019), el cual manifiesta: “ARTÍCULO 68. SUCESIÓN PROCESAL. <Inciso modificado por el artículo 59 de la Ley 1996 de 2019.

El nuevo texto es el siguiente:> Fallecido un litigante o declarado ausente, el proceso continuará con el cónyuge, el albacea con tenencia de bienes, los herederos o el correspondiente curador. Si en el curso del proceso sobreviene la extinción, fusión o escisión de alguna persona jurídica que figure como parte, los sucesores en el derecho debatido podrán comparecer para que se les reconozca tal carácter.

En todo caso la sentencia producirá efectos respecto de ellos aunque no concurran. El adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. Las controversias que se susciten con ocasión del ejercicio del derecho consagrado en el artículo 1971 del Código Civil se decidirán como incidente.” (Negrilla por fuera del texto).

Asimismo, el artículo 70 ibídem dispone: “Artículo 70. Irreversibilidad del proceso. Los intervinientes y sucesores de que trata este código tomarán el proceso en el estado en que se halle en el momento de su intervención”. Las normas en cita disponen que, fallecida la parte, el proceso continuará con su cónyuge, el albacea, los herederos o el curador; estos tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención. En caso sub examine se acredita el fallecimiento el demandante señor German Emiro Montes Pacheco (QEPD), así como también se acredita el vínculo matrimonial de éste con la señora ALBA ISABEL REGINO OTERO a través de respectivo registro civil de matrimonio (Fl. 6 doc.

Nº 7 expediente digital), y del vínculo de los señores GERMÁN EMIRO MONTES REGINO, MARCO AURELIO MONTES REGINO y JOSÉ LUIS MONTES REGINO con el actor como sus hijos, a través del registro civil de nacimiento (fl. 3-5 doc. Nº 7 expediente digital): por la cual es Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01.

Sentencia de segunda instancia 5 procedente reconocerlos como sucesores procesales del demandante a partir de este momento, quienes asumen el proceso en el estado en que se encuentra para dictar fallo de segunda instancia. C). Problema jurídico. Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el problema jurídico se centra en determinar si el actor tiene derecho a que sea reliquidada su pensión de jubilación a efectos de incluir la bonificación por actividad judicial, prestación que fue devengada por este en su calidad de Procurador Judicial en el último año de servicios.

Previo a resolver el asunto planteado, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: D). Marco Normativo y jurisprudencial aplicable al caso. El Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005 “por el cual se establece una bonificación de actividad judicial para jueces y fiscales”, en su artículo 1º creó una bonificación por actividad judicial- sin carácter salarial- a partir del 30 de junio de 2005, pagadera a 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, para Jueces, Fiscales Delegados ante estos y a Procuradores Judiciales I que desempeñen en propiedad y que actúen de manera permanente como Agentes del Ministerio Público ante estos jueces y fiscales: Artículo 1°.

Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3382 de 2005. A partir del 30 de junio de 2005, créase una bonificación de actividad judicial, sin carácter salarial, que se pagará semestralmente el 30 de junio y 30 de diciembre de cada año, como un reconocimiento económico al buen desempeño de los funcionarios que ejerzan en propiedad los siguientes empleos: Denominación del cargo Valor Bonificación Semestral Juez Municipal $5,280,000 Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía $5,280,000 Juez de Instrucción Penal Militar $5,280,000 Fiscal Delegado ante Juez Municipal y Promiscuo $4,147,638 Fiscal ante Juez de Brigada, o de Base Aérea, o de Grupo Aéreo, o de Escuela de Formación, o de Departamento de Policía. $5,280,000 Juez del Circuito $5,443,350 Juez de División, o de Fuerza Naval, o de Comando Aéreo, o de Policía Metropolitana $5,443,350 Fiscal Delegado ante Juez del Circuito $3,986,256 Fiscal ante Juez de División, o de Fuerza Naval, o de Comando Aéreo, o de Policía Metropolitana $5,443,350 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 6 Juez Penal del Circuito Especializado $5,917,188 Coordinador de Juzgado Penal del Circuito Especializado $5,917,188 Juez de Dirección o de Inspección $5,917,188 Fiscal ante Juez de Dirección o de Inspección $5.917 188 Fiscal Delegado ante Juez Penal de Circuito Especializado $4,293,660 En las mismas condiciones, tendrán derecho a percibir esta bonificación de actividad judicial, los Procuradores Judiciales I que desempeñen el cargo en propiedad y que actúen de manera permanente como Agentes del Ministerio Público ante los servidores que ocupan los empleos señalados en este artículo.

(Negrillas por fuera del texto). El artículo 2 ibídem disponía que esta bonificación por actividad judicial no constituía factor salarial ni prestacional y no se tendría en cuenta para determinar elementos salariales o prestacionales (derogado por el artículo 2 del Decreto 3900 del 7 de octubre de 2008, pero vigente desde el 8 de septiembre de 2005 hasta su derogatoria): Artículo 2°.

La bonificación de actividad judicial de que trata el presente decreto no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales. (Negrillas por fuera del texto). Posteriormente, el Decreto 3900 del 7 de octubre de 2008, “Por el cual se modifica la bonificación de actividad judicial”, señaló que a partir del 1º de enero de 2009, esta bonificación por actividad judicial constituye factor salarial para determinar el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones: ARTÍCULO 1°.

A partir del 1° de enero de 2009, la bonificación de actividad judicial creada mediante Decreto 3131 de 2005, modificada por el Decreto 3382 de 2005 y ajustada mediante Decretos 403 de 2006, 632 de 2007 y 671 de 2008 para jueces, fiscales y procuradores judiciales 1, constituirá factor para efectos de determinar el ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones, y de acuerdo con la Ley 797 de 2003, para cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(Negrillas por fuera del texto). Bajo este entendido, se observa que a partir del Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005 se creó una bonificación de actividad judicial - sin carácter salarial- aplicable a Procuradores Judiciales I, y que solo a partir del 1º de enero de 2009 con la expedición del Decreto 3900 del 7 de octubre de 2008, fue que se estableció como factor para determinar el IBC del sistema general de pensiones.

El Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005 fue objeto de estudio vía acción de nulidad simple por el Consejo de Estado- Sección Segunda. C.P. Jaime Moreno García. Rad. 110010325000- 2006-00043-00. NI. 0867-06, de fecha 19 de junio del 2008, el cual declaró ajustado a derecho dicho decreto, bajo este argumento: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 7 Esta Sala, en asunto similar, al decidir sobre la legalidad del Decreto 903 de junio 2 de 1992, dijo: “Respecto de los derechos adquiridos de los servidores públicos ha dicho la Sala que solamente pueden invocarse respecto de aquellos derechos laborales que el servidor ha consolidado durante su relación laboral, no sobre expectativas que dependan del mantenimiento de una legislación de derecho público, a cuya intangibilidad no se tiene ningún derecho La vinculación de un empleado público se produce por un acto condición que tiene por objeto colocar a una persona en situación jurídica general, preexistente de carácter objetivo y creación unilateral, modificable en cualquier momento en que sea necesario al interés público.

El señalamiento de condiciones salariales y prestacionales de los servidores públicos, hacen parte de esa situación jurídica de carácter general de derecho público y es por ello eminentemente modificable. Por consiguiente no puede alegarse derecho adquirido a la legislación anterior en el sentido en que lo pretende el demandante, o sea en el sentido de que la norma es inmodificable cuando rige situaciones particulares.

Los derechos individuales adquiridos, se repite, sólo pueden determinarse en cada caso particular, cuando frente a un cambio de legislación, quien tenga un derecho causado invoque la ley vigente para cuando nació su derecho, pues el derecho no es a la intangibilidad de la ley sino a los derechos laborales consolidados. … Por su parte, la Corte Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 15 y apartes del 14 de la Ley 4ª de 1992, en cuanto allí se contemplaba que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, en sentencia del C-279/96 del 24 de junio de 1996, afirmó: “En varias ocasiones, la jurisprudencia constitucional del país, expresada por la Corte Suprema de Justicia antes de 1991, y luego por la Corte Constitucional, ha manifestado que no existe derecho adquirido a la estabilidad de un régimen legal.

Las normas legales acusadas bien podían entonces disponer que no se consideraran parte del salario, para efecto de liquidar prestaciones sociales, ciertas remuneraciones que, a la luz de criterios tradicionales, deberían haberse tenido como parte de aquel ” Posición que fue reiterada en la sentencia C - 081 de 2003, en los siguientes términos: “(…) La Corte Constitucional examinó en su oportunidad la constitucionalidad de la expresión sin carácter salarial en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992 y los declaró exequibles.

La sentencia C – 279 de 1996 estableció que “el legislador conserva una cierta libertad para establecer, qué componentes constituyen salario, así como la de definir y desarrollar el concepto de salario, pues es de su competencia desarrollar la Constitución. Más adelante afirmó que “el considerar que los pagos por primas técnicas y especiales no sean factor salarial, no lesiona derechos de los trabajadores, y no implica una omisión o un incorrecto desarrollo del especial deber de protección que el Estado tiene en relación con el derecho al trabajo, ni se aparta de los deberes que Colombia ha adquirido ante la comunidad internacional.

“(…) De igual manera, ya la Corte Suprema de Justicia, había fijado su posición con relación a la discrecionalidad del legislador para determinar qué constituye parte del salario, al pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, en la que expresó: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 8 “ no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total de salario del trabajador, esto es que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter ”.

Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda. Ahora bien, según el demandante la bonificación por actividad judicial es, a la luz de lo normado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un componente de la remuneración que tiene todas las características esenciales del salario, por lo que no le es permitido a la Administración suprimirle el carácter salarial.

Para la Sala no es de recibo tal razonamiento porque, contrario a lo afirmado por el actor, la bonificación de actividad judicial fue creada precisamente para mejorar el salario, es decir se trata de una suma adicional a la asignación básica, constituida, desde un principio, sin carácter salarial. Por ello resulta desacertado que se alegue una desmejora del mismo, y no puede concebirse que una disposición que tiene como finalidad mejorar las condiciones económicas de un trabajador pueda lesionar y desmejorar el derecho al trabajo.

(…)” Por otro lado, respecto del régimen pensional se cita el Decreto 546 de 1971 “Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares”, artículo 10 (norma aplicada al demandante cuando se le reconoció la pensión de jubilación, acorde los actos demandados), el cual indicaba el derecho al disfrute de una pensión de retiro por vejez para los funcionarios del Ministerio Público y Rama Judicial que lleguen a la edad de retiro forzoso sin reunir los requisitos para la pensión ordinaria de jubilación, pero que hayan servido no menos de 5 años continuos en tales actividades, se les reconoce este derecho equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicios:

ARTÍCULO 10. Los funcionarios a que se refiere este Decreto, que lleguen o hayan llegado a la edad de retiro forzoso dentro del servicio judicial o del Ministerio Publico, sin reunir los requisitos exigidos para una pensión ordinara de jubilación, pero habiendo servido no menos de 5 años continuos en tales actividades, tendrán derecho a una pensión de vejez equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicio.

E). Caso concreto. En el caso concreto la parte actora solicita sea reliquidada la pensión de jubilación del señor German Montes Pacheco (QEPD), teniendo en cuenta la bonificación por actividad judicial, a partir del 1° de diciembre de 2005. Así las cosas, en el plenario se acreditó lo siguiente: Que el demandante laboró al servicio de la Procuraduría General de la Nación y fue retirado del servicio por llegar a la edad de retiro forzoso, a partir del 1° de diciembre de 2005 (fl. 64 C1 expediente físico).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 9 Que acorde certificado de factores salariales emanado de la Procuraduría General de la Nación (fl. 61- 62 C1 expediente físico), del 1° de enero al 30 de noviembre de 2005, el demandante devengó los siguientes factores y prestaciones: I) salario básico, II) gastos de representación mensual, III) prima especial de servicios mensual, IV) bonificación por servicios, V) prima de servicios y VI) prima de navidad; igualmente se indica que devengó “bonificación por actividad judicial”- sin carácter salarial- en el mes de junio y diciembre de 2005, en la suma de $5.443.350.

Por sentencia de tutela de fecha 18 de abril de 2006, proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, se concedió el amparo de forma transitoria al actor, y se ordenó a I.S.S. (hoy Colpensiones) para que dictara acto administrativo que le reconozca pensión de jubilación y procediera a la respectiva inclusión en nómina (fl. 18-29 C1 Expediente físico).

Que, en cumplimiento al fallo de tutela, la entidad demandada profirió la Resolución N° 048661 de 22 de noviembre de 2006, por medio de la cual reconoce una pensión de jubilación al actor, aplicándole el régimen pensional del Decreto 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, y liquidada conforme los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, a partir del día siguiente al retiro del servicio (fl. 30 C1 expediente físico).

Que por sentencia ordinaria de fecha 28 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Superior de Montería- Sala Civil- Familia- Laboral, se ordenó reconocer y pagar al actor una pensión de jubilación al actor a partir del mes de diciembre de 2005, en cuantía de $2.889.046; en dicho fallo se indicó que el actor era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, se le concedió la pensión de retiro por vejez establecida en el Decreto 546 de 1971 artículo 10 (citada en el acápite precedente), aplicable a los miembros de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público (fl.40-46 C1 Expediente físico).

Por providencia del 4 de diciembre de 2008 se corrige un error aritmético en el valor de la pensión, aumentando la tasa de reemplazo del 63% al 75%, quedando la mesada a la suma de $3.411.959 (fl.47-48 C1). En cumplimiento a la orden judicial dada, la entidad demandada profiere la Resolución N° 053 de 21 de febrero de 2012, donde reajusta el valor de pensión de jubilación del actor en la suma de $3.411.959 para diciembre de 2005, con los respectivos reajustes de ley (fl. 49 C1 Expediente Físico).

Por medio de la Resolución Nº GNR 234490 del 16 de septiembre de 2013, Resolución Nº GNR 102333 del 11 de abril de 2015 y Resolución VPB62566 del 22 de septiembre de 2015, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de la bonificación por actividad judicial como factor computable a la mesada pensional (fl. 51-60 C1 expediente físico).

En este orden de ideas, la Sala aclara en primer lugar que no es asunto de estudio el régimen pensional del actor, ya que este fue objeto de debate en la vía ordinaria judicial por el Tribunal Superior de Montería, donde se estableció que al demandante en su calidad de beneficiario de la Ley 100 de 1993, le era aplicable la pensión de retiro por vejez establecida en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971 (citada en precedencia), norma que disponía que los funcionarios del Ministerio Público y Rama Judicial que llegaren a la edad de retiro forzoso sin reunir los requisitos para la pensión ordinaria de jubilación, pero que hayan servido no menos de 5 años continuos en tales actividades, se les reconoce una pensión equivalente a un 25% del último sueldo devengado, más un 2% por cada año de servicios.

En igual sentido, se indica que, en el fallo ordinario proferido por el Tribunal Superior de Montería, que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión del actor, no se hizo análisis o Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 10 consideración alguna respecto a si al actor le asistía o no el derecho a que le fuere incluida la “Bonificación por actividad judicial” como partida computable a la mesada pensional; pues analizado el fallo en mención, se tiene que realizaron los cálculos aritméticos para calcular la mesada pensional con base en un certificado de factores salariales emanando de la Procuraduría General de la Nación (fl. 61 C1 expediente físico), estableciendo una mesada por valor de $3.411.959, tomando como factores el salario mensual $2.141.374, los gastos de representación mensual $713.782, prima especial de servicios mensual $1.223.627, 1/12 de la bonificación por servicios $1.469.202, 1/12 de la prima de servicios $122.433 y 1/12 de la prima de navidad $265.316 = total devengado $4.49.279, a lo cual le aplicaron una taza de reemplazo del 75%, arrojando el valor de la mesada pensional en cuantía del $3.411.959.

Por lo antes expuesto, la Sala indica que no se puede predicar el fenómeno de la cosa juzgada, dado que el fallo proferido por el Tribunal Superior de Montería no realizó análisis respecto al tema hoy debatido, esto es, si procede la inclusión de la “Bonificación por actividad judicial” como factor salarial para liquidar la mesada pensional.

Ahora, respecto del asunto en cuestión, se tiene que, si bien al actor le fue reconocida en los meses de junio y diciembre de 2005, una bonificación por actividad judicial, esta en ese periodo no tenía carácter salarial ni prestacional, pues acorde la misma normatividad que la creó- Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005, de forma expresa dispuso que la misma “no constituye factor salarial ni prestacional y no se tendrá en cuenta para determinar elementos salariales o prestaciones sociales” (artículo 2).

Que fue solo a partir del 1° de enero de 2009, con la expedición del Decreto 3900 del 7 de octubre de 2008, que se estableció la bonificación por actividad judicial como factor para determinar el ingreso base de cotización del sistema general de pensiones. Por tanto, es claro para la Sala que durante en el año 2005, último año de servicios del actor y en el que devengó la bonificación por actividad judicial, esta no tenía el carácter salarial, ni era tenida en cuenta para determinar factores salariales ni prestacionales, y fue a partir del año 2009 que se incluyó como factor para calcular el IBC del Sistema de Seguridad Social.

Por lo tanto, dado el carácter de irretroactividad de la ley (Ley 153 de 1887), no se puede aplicar retroactivamente el beneficio estipulado en el Decreto 3900 de 7 de octubre de 2008, a una situación que se consolidó en el año 2005, máxime cuando este mismo decreto señaló de forma expresa que era a partir del 1° de enero d 2009 que la bonificación por actividad judicial era factor para calcular el IBC del sistema de seguridad social.

Sumado a ello, se tiene que el Decreto 3131 de 8 de septiembre de 2005 (que creó y asignó el carácter no salarial a la bonificación por actividad judicial) fue estudiado en acción de nulidad simple por el Consejo de Estado- Sección Segunda. Rad. 110010325000-2006-00043-00. NI. 0867-06, en sentencia de fecha 19 de junio del 2008 (fallo citado in extenso en el acápite precedente), donde se indicó que esta norma no desconocía derechos adquiridos, ni vulneraba normas de carácter superior: “Conforme a lo expuesto, considera la Sala que las normas acusadas, al señalar que la bonificación de actividad judicial no tendría carácter salarial ni prestacional, no desconocieron ningún derecho adquirido ni violaron las disposiciones legales y constitucionales citadas en la demanda.

(…) Ahora bien, según el demandante la bonificación por actividad judicial es, a la luz de lo normado por los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, un componente Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 11 de la remuneración que tiene todas las características esenciales del salario, por lo que no le es permitido a la Administración suprimirle el carácter salarial.

(Subrayado fuera de texto). Por ello, contrario a lo dicho por el actor en el recurso de apelación, el Decreto 3131 del 8 de septiembre de 2005 no es inconstitucional, ya que en sede de control abstracto de legalidad se analizó tal asunto y se determinó que el mismo estaba ajustado a derecho. Asimismo, el recurrente señala que se le debe aplicar el Decreto 3900 de 2008, por favorabilidad y condición más beneficiosa al trabajador; frente a lo cual la Sala se permite traer a colación un pronunciamiento del Consejo de Estado sobre un caso de similares características, donde en sentencia del 27 de enero de 20171 consideró: “De acuerdo a lo consagrado en los artículos 1º y 2º del Decreto 3131 de 2005, las bonificaciones por actividad judicial recibidas en el mes de julio y diciembre del 2008 no constituyen factor salarial ni prestacional, ni se tendrán en cuenta para determinar las prestaciones sociales, sino que por el contrario se trata de un reconocimiento económico al buen desempeño. Ahora bien, mediante Decreto 3900 de 2008 se dispuso que a partir del 1 de enero de 2009 la bonificación en estudio sería factor salarial para efectos de determinar el ingreso base de cotización del sistema general de seguridad social en salud, el cual no se puede aplicar para el caso en concreto ya que tal concepto fue percibido antes de la vigencia de dicho decreto.

De acuerdo con lo anterior, la sentencia dictada por el a quo está acorde con el régimen pensional del actor y con la normativa que regula la bonificación por actividad judicial en el tiempo en que esta fue devengada, razón por la cual será confirmada. Finalmente, con relación a la posición del actor con respecto a la aplicación del principio de favorabilidad, esta Sala encuentra que no resulta aplicable tal principio como se advirtió, puesto que no existen diversas fuentes normativas que resulten aplicables al caso del actor, sino que por el contrario, solo es uno el régimen que definió su derecho a la pensión, y una norma la que durante su situación de servicio reguló lo relacionado con la bonificación por actividad judicial percibida.” Acorde la jurisprudencia en cita, en el sub examine no es aplicable el principio de favorabilidad, dado que no existen diversas normas que sean aplicables al caso en estudio, pues para el año 1 SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 41001-23-33-000-2012-00187-01(3458-14) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 12 2005, último año de servicios y en el cual devengó la citada bonificación por actividad judicial, existía una única normatividad – Decreto 3131 de 2005- que no le daba el carácter salarial, ni como factor computable de los demás factores y prestaciones sociales, además no puede serle aplicado el Decreto 3900 de 2008 por cuanto dicha bonificación se percibió en el año 2005, es decir, antes de entrar en vigencia este último decreto.

Colorario de lo dicho, como quiera que en el año 2005 la bonificación por actividad judicial no constituía factor para computar los demás elementos salariales o prestaciones sociales en virtud del Decreto 3131 de 2005, no procede su inclusión en la mesada pensional del actor. Así las cosas, al no prosperar el argumento del actor en el recurso de apelación, resulta imperioso confirmar la decisión de primera instancia de fecha 25 de julio de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, que negó las pretensiones de la demanda.

F). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1882 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 473 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 3654 del Código General del Proceso, en sub lite la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, debido a que no se acreditó la presentación de la demanda con carencia total de fundamento legal.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: ADMITIR a los señores ALBA ISABEL REGINO OTERO, GERMÁN EMIRO MONTES REGINO, MARCO AURELIO MONTES REGINO y JOSÉ LUIS MONTES REGINO como sucesores procesales del señor German Emiro Montes Pacheco (QEPD), en calidad de parte demandante dentro del presente proceso, quienes asumen el proceso en el estado que se encuentra, esto es, proferir fallo de segunda instancia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de fecha día veinticinco (25) de julio del año dos mil dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de 2 «Artículo 188. Condena En Costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.» 3 «Artículo 188.

Condena en Costas. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» 4 «Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente N° 23-001-33-33-003-2016-00346-01. Sentencia de segunda instancia 13 Montería, que negó las súplicas de la demanda, conforme a lo establecido en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO LUIS EDUARDO MESA NIEVES PEDRO OLIVELLA SOLANO