1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Medellín, trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral DEMANDANTE Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO Hospital General de Medellín RADICADO 05001 33 33 024 2020 00078 01 INSTANCIA Segunda TEMAS Liquidación valor hora / Jornada de 44 horas semanales / Jornada laboral empleados públicos territoriales – Decreto 1042 de 1978/ Calculo del valor de la hora laboral DECISIÓN Confirma la sentencia apelada - condena en costas SENTENCIA Nº SSO – 005 DE 2023 Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
PRETENSIONES Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio expedido por el Hospital General de Medellín, radicado HGM 012 2019005166 del 24 de octubre de 2019, mediante el cual se dio respuesta negativa a la solicitud presentada el día 9 de octubre de 2019. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, - Que la entidad demandada de aplicación estricta a los artículos 33 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y a la fórmula: salario básico mensual / 190 horas mensuales, comoquiera que, ha tenido una jornada laboral de 44 horas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 2 semanales y todas las horas que laboró de más de dicha jornada laboral, son suplementarias. - Que el Hospital General de Medellín reconozca y pague: i) la reliquidación y reajuste del valor básico hora del salario conforme a la fórmula SBM/190 horas mensuales; ii) el reajuste del valor de dominicales y festivos con sus respectivos recargos, conforme el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978; y iii) el reajuste de los compensatorios por haber laborado dominicales y festivos. - Que la entidad reconozca y pague la reliquidación y reajuste de los conceptos ya causados y los que llegare a causar a futuro, como consecuencia de la reliquidación salarial y prestacional: Las horas de la jornada ordinaria diurnas y nocturnas, horas extras diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas diurnas y nocturnas laboradas habitualmente en dominicales y festivos, los salarios y las prestaciones sociales legales: cesantías e intereses a las cesantías. - Se realice la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones ya causados y los que se llegaren a causar, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte. - Que la entidad demandada reconozca los valores adeudados debidamente indexados y dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192,194 y 195 del Código Contencioso Administrativo. - Se condene en costas al demandado.
HECHOS La señora Carmen Nidia Vásquez Álzate, ingresó a laborar al servicio del Hospital General de Medellín en calidad de empleada pública el 01 de julio de 2014 en el cargo de Auxiliar Área de Salud 1 (Auxiliar de enfermería) en temporalidad. La jornada laboral asignada por el Hospital General de Medellín consiste en laborar en sistemas de turnos (12 horas turno) y se labora habitualmente dominicales, festivos, recargos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, de acuerdo MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 3 con el cuadro de turnos elaborado por la entidad establecido en la Resolución No. 135G de marzo 23 de 2004.
El Hospital General de Medellín mediante resolución le reconoció y pagó la reliquidación del salario hora básico en forma retroactiva, de acuerdo a la fórmula Salario Básico Mensual /220 horas, comoquiera que, antes de dicha decisión, liquidaba el salario Hora Base con la fórmula Salario Básico Mensual/ 240 horas al mes. Relató la parte actora, que la fórmula conforme a la Ley para averiguar el valor hora base del salario que debe percibir, se deriva de dividir la Asignación Básica Mensual sobre 190 horas mensuales, que es equivalente al total de horas que cubre la jornada ordinaria laboral en un mes, que resulta a su vez de multiplicar 44 horas semanales por 4.33 semanas que contiene el mes, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado – Sección Segunda.
Indicó, que el Hospital General de Medellín, en el año 2019 le reconoció lo siguiente: Salario básico mensual: $1.946.487 /220 – valor hora básica: $8.848, no obstante, el valor básico hora legal conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado sería de $ 10.245. Afirmó, que la entidad demandada, le ha venido cancelando en forma deficitaria el valor hora básico del salario legal, consecuencia de ello las horas extras diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos y las horas diurnas y nocturnas laboradas habitualmente en dominicales y festivos y los compensatorios se liquidan de manera insuficiente, por lo que, los salarios y las prestaciones sociales legales a que tiene derecho como son: las cesantías y los intereses a las cesantías también se estarían cancelando en forma deficitaria.
Señaló, que el Hospital General de Medellín, le ha cancelado en forma deficitaria de acuerdo a las colillas de pago y cuadros de turno, el valor de dominicales y festivos laborados habitualmente, en la medida que, cuando la entidad fija o señala el dominical o festivo diurno con compensatorio en la colilla de pago, se registra un pago sencillo, es decir sin el recargo del 100% y tampoco se visualiza través de las colillas el pago del compensatorio correspondiente; cuando aparece el concepto de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 4 dominicales y festivos nocturnos sin compensatorios aparece el pago doble, pero falta por pagar el recargo correspondiente o el valor del día ordinario sobre el cual no se otorga el respectivo descanso.
El hospital General de Medellín, debe reconocer y pagar la reliquidación y reajuste de las cotizaciones causadas y de las que llegaren a causar en el futuro y hacer los aportes correspondientes, comoquiera que, por el pago insuficiente y deficitario del valor de dominicales y festivos y los demás conceptos, cotiza de forma insuficiente y deficitaria, por los riesgos de vejez, invalidez y muerte, salud y riesgos laborales.
El día 09 de octubre de 2019, solicitó al Hospital General de Medellín, el reconocimiento y pago de la reliquidación y reajuste del valor hora básico del salario conforme a la normatividad: Salario básico mensual / 190 horas mensuales, y los demás derechos aquí reclamados, no obstante, lo anterior fue negado mediante Oficio HGM 012 2019005166 del 24 de octubre de 2019.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Argumentó, que el acto demandado vulnera los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287, y 313 de la Constitución Nacional; artículo 68 parágrafo 1 de la Ley 489 de 1998; artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; artículos 3, 4, 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; artículo 2 de la Ley 27 de 1992; artículo 3 parágrafo 1 y 2, artículo 87 parágrafo de la Ley 443 de 1998; artículo 1, 22 de la Ley 909 de 2004;
Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; Decreto 1222 de 1986; Ley 13 de 1984; Ley 61 de 1987; artículos 290 al 328 del Decreto Municipal 1364 de 2012; artículos 9, 42, 43, 44, 49, 58, 73, 74, 121, 230, 245, 261; Resoluciones No. 135G de marzo 23 de 2004, 0186G de mayo 31 de 2005, y Memorando No. 001888 del 24 de julio de 2008 expedidos por el Hospital General de Medellín. Expuso, que el acto administrativo demandado está afectado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder.
Señaló, que “no obstante el Gerente del Hospital General de Medellín ser el competente para expedir el acto administrativo, al decidir sobre la reclamación de la reliquidación del valor hora básica del salario y demás pedimentos, que respectan MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 5 estrictamente al reconocimiento y pago del salario, conforme un horario establecido por la ley, por la prestación directa del servicio en la relación legal y reglamentaria, en el cargo ocupado por el demandante, se desconocen y soslayan normas legales precisas de las que se deriva la fórmula precisa para determinar la liquidación, reconocimiento y pago del valor hora básico del salario de los empleados públicos de los entes territoriales.” Aseveró, que la fórmula se origina de acuerdo al horario que establezca la Ley, no obstante, como el demandado aplica fórmulas sin ningún sustento legal, el pago del valor hora básico del salario es un pago ilegal, arbitrario y deficitario, en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público en general.
Concluyó, que en materia de precedente judicial hay sentencias del Consejo de Estado que condenan al Hospital General de Medellín en el punto de la reliquidación del valor hora y no obstante la reiteración de las condenas, la entidad insiste en pagar deficitariamente el salario básico hora de cada empleado público, desconociendo el precedente judicial a partir de la Ley 1437 de 2011, el cual debe ser obligatorio cumplimiento por los entes administrativos y por las autoridades administrativas.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Hospital General de Medellín, se opuso a las pretensiones de la demanda, en escrito visible en expediente digital archivo 006. Señaló, que las personas vinculadas al Hospital General de Medellín tienen el carácter de servidores públicos, bien sea como empleados públicos o trabajadores oficiales del orden municipal, de conformidad con el capítulo IV de la Ley 10 de 1990 y la Ley 909 de 2004.
Indicó, que la demandante pretende calcular el valor de la hora bajo la fórmula “asignación básica /190 horas” y desconoce que la formula correcta es asignación básica /220 horas, comoquiera que, la asignación básica es mensual (30 al mes) por lo que, las horas de los 4 días al mes que descansa también se deben contabilizar para calcular el valor de la hora.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 6 Advirtió, que, de acuerdo con los cuadros de turnos, la actora en muchas ocasiones al mes no laboró las 190 horas mensuales y omitió señalar que descansa 4 días al mes, que son debidamente remunerados en la asignación básica mensual.
Expresó, que la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, conforme a los pronunciamientos jurisprudenciales, es el contenido en el Decreto 1042 de 1978, no obstante, de que este se refiera en principio como aplicable a los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional. Esgrimió, que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Antioquia, es claro que no contabilizar las 30 horas de los 4 días de descanso al mes, para efectos de calcular el valor de la hora, es generar un detrimento patrimonial a las entidades públicas y desconocer el bloque de constitucionalidad, esto es, el convenio 106 sobre descanso semanal y el artículo 53 de la Constitución Nacional.
Afirmó, que las 44 horas semanales que se deben laborar a la semana se deben dividir entre 6 días, lo que arroja un factor de 7.33 y multiplicar por 30 días al mes que efectivamente se remuneran, por lo que, que el Hospital liquida en forma legal el valor hora y por ende dominicales y festivos cuando los labora, aportes a seguridad social, prestaciones sociales y no le adeuda ningún concepto al demandante.
Refirió, que las pretensiones de la demandante no tienen sustento jurídico ni probatorio, en la medida que, viene pagando los conceptos, y por razón de la naturaleza de su trabajo, le corresponde atender a pacientes en turnos rotativos y sucesivos en ocasiones los días domingos y festivos. Manifestó que, vinculó a la demandante por la modalidad de asignación mensual, “lo que implica que dentro de dicho sueldo mensual está comprendido el pago de los 30 días del mes, lo que significa que cuando la actora laboró un día domingo, se le concede un descanso compensatorio durante la semana siguiente, remunerado, dentro de la asignación mensual y de manera adicional, se le retribuye con un recargo equivalente al valor de un día de salario o sea al 100% de recargo, concluyéndose que por haber laborado en dicho día, está recibiendo el valor de un 300% del valor de un día ordinario.” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 7 Precisó, que obran en el expediente los cuadros de turnos y las colillas de pago en los cuales se identifican los días de compensatorios y los valores cancelados a la parte actora, donde se describen claramente todos los conceptos.
Propuso como excepciones: i) Prescripción; ii) Desconocimiento del bloque de constitucionalidad; iii) Interpretación errónea; iv) Procedencia de apartarse del precedente judicial relacionado por la parte actora en su demanda; v) Inexistencia del derecho; vi) Inexistencia de reconocimiento de horas extras; vii) legalidad del acto administrativo demandado.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín, negó las pretensiones de la demanda en sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022), por considerar que, la entidad demandada ha venido liquidando de manera exacta el valor hora de la demandante de acuerdo con el salario básico mensual que devenga, y en ese mismo sentido ha venido liquidando y pagando los dominicales y festivos y los respectivos recargos, acorde con lo regulado en el Decreto 1042 de 1978.
Aseveró, que la jornada máxima aplicable para la actora es de 44 horas semanales, por lo que, para el cálculo del valor de la hora laboral debe efectuarse la operación matemática así: “lo primero es dividir 44 horas semanales en 6 días efectivamente laborados, lo cual arroja las horas diarias trabajadas (7.33 horas); luego se multiplican las 7.33 horas por 30 días al mes resultando un total de 220 horas al mes.
Y esas 220 horas se divide por el salario mensual devengado.” Argumentó, que, mediante la Resolución No. 626 del 14 de agosto de 2018, le fue reconocido de manera adecuada el valor del domingo diurno con compensatorio, los domingos y festivos laborados y el recargo nocturno. Señaló, que, de acuerdo con las nóminas obrantes a folios 80 y ss del archivo 001 y las que reposan en el archivo 002, a partir del 01 de octubre de 2016, resulta inocuo analizar la liquidación del valor hora, en la medida que, le fueron pagadas las quincenas completas conforme al salario asignado, y no le fueron reconocidas horas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 8 y extras ni recargos, comoquiera que, la demandante laboraba en horario administrativo.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso apelación, mediante escrito visible en expediente digital archivo No.021, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda. Afirmó, que el Juez para negar la pretensión de la reliquidación del salario hora base con la fórmula SBM/ 190 horas mensuales, tuvo como argumento, la aplicación de la fórmula SBM/220 horas mensuales, no obstante, dicha fórmula no concuerda con la Ley, en la medida que, el valor hora base del salario que debe percibir se deriva de dividir la asignación básica mensual sobre 190 horas mensuales, que es equivalente al total de horas que cubre la jornada ordinaria laboral en un mes, que resulta a su vez de multiplicar 44 horas semanales por 4.33 semanas que contiene el mes, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Expuso, que la reliquidación y reajuste del valor hora básico del salario se debe hacer conforme a la aplicación estricta de la Ley, y la jurisprudencia del precedente judicial del máximo órgano de lo contencioso administrativo, el cual no acogió el juzgado de origen. Manifestó, que “existe una contradicción por parte del Juez de primera instancia, en la medida que aduce que después del 01 de octubre de 2016, no se hace necesario analizar la liquidación del valor hora, por no causar tiempo suplementario la actora y la anterior a esta afirmación, indicar en el proveído, que por medio de la Resolución No. 626 del 14 de agosto de 2018, se le reliquidó a la demandante, por parte del Hospital General de Medellín, el tiempo suplementario causado, por mi mandante, y precisamente como fue reconocido solo en agosto de 2018, dicha reliquidación efectuada en forma deficitaria por el ente demandado, con la fórmula SBM / 220 horas mensuales, debe a su vez, ser reliquidada con base en la fórmula SBM/190 horas mensuales y porque no opera la prescripción respecto al 14 de agosto de 2018, los conceptos que le fueron liquidados en la Resolución en comento y que deben ser MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 9 objeto de reliquidación, con la fórmula que unificadamente aplica el Consejo de Estado.” Indicó, que se opone a la condena en costas, en la medida que, no se comprueba que se hayan sufragados gastos en el transcurso del proceso, adicionalmente, se modificó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en tanto se adicionó lo contenido en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, donde se establece que sólo se dispondrá sobre la condena en costas, cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento.
Solicitó, se revoque la sentencia de primera instancia y se condene a la entidad a la reliquidación del salario hora base, con la fórmula SBM/190 horas mensuales, que tiene incidencia directa en los recargos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas, recargos dominicales y festivos diurnos y nocturnos, compensatorios y la reliquidación de las cesantías e intereses de las cesantías.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Teniendo en cuenta que el recurso de apelación se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, mediante Auto del 16 de agosto de 2022, se admitió el recurso de apelación en aplicación a lo dispuesto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 67 de la citada Ley.
CONSIDERACIONES Competencia y ausencia de vicios de nulidad. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece que, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelación presentados en contra de las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos.
Al no existir situaciones que puedan viciar de nulidad insaneable el proceso, se procede a resolver sobre el fondo del asunto. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 10 Problema jurídico.
Corresponde determinar la legalidad del acto administrativo acusado, contenido en el oficio N.º HGM 012 00000000002019005166 del 24 de octubre de 2019 mediante el cual el Hospital General de Medellín negó el reajuste del valor hora y en consecuencia la reliquidación de los recargos por dominicales, festivos, compensatorios y reajuste de los aportes a la seguridad social a la señora Carmen Nidia Vásquez Álzate en calidad de Auxiliar de Enfermería del Hospital General de Medellín. Marco jurídico.
Jornada laboral para los empleados públicos de hospitales públicos - Horas extras. El trabajo debe comprenderse como como un género constitucional en todas sus modalidades o especies del trabajo subordinado y autónomo, que tiene especial protección, la cual comprende tanto a los que tienen un vínculo contractual, como legal y reglamentario1, bien sea entre particulares o con el Estado.
El artículo 25 de la Constitución Política define como servidores públicos, aquellos miembros de las Corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, frente a quienes la ley determinará los aspectos básicos de su ejercicio, tales como prestación del servicio, subordinación y/o remuneración. El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 señala que la jornada laboral de los empleados públicos de los hospitales del Estado será de 44 horas semanales.
Tal precepto normativo establece que, dentro del límite máximo fijado, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional a la labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.23 Frente a la extensión de las normas que regulan los empleados del orden nacional el H. Consejo de Estado4, ha señalado lo siguiente: 1Arbeláez, J. V. (2016).
Derecho Administrativo Laboral (Décimoprimera ed.). Colombia. 2 Artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 3 Indica también el artículo que El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” 4 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006).
Exp. No. 05001-23-31-000-1998-01941- 01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita Olaya Forero. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 11 “Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º”5 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, sus Decretos Reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998. El Decreto 1042 de 1978 se aplica para los empleados de la Rama Ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo” En tal sentido, a los empleados territoriales les es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso, en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales.
De conformidad con la normativa citada, las horas extras se generan cuando la jornada ordinaria excede las 44 horas semanales y/o 190 horas al mes- situación que se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias, como ya se indicó es el caso de los trabajadores que prestan del servicio de salud, que resulta necesario que presten su jornada de forma permanente en turnos de 12 horas, generando para los empleados el pago de labores complementarias o de compensatorios.
Para obtener el cómputo de las horas extras mensuales, se parte de la jornada laboral semanal esto es 44 horas, las cuales deben multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y su resultado se divide por 12 meses, para así obtener 190 horas. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: 5 Debe entenderse que se trata del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 en cuyo texto se leía: “ARTÍCULO 2o.
DE LA COBERTURA. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales…” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 12 “(…)” es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas.
Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978.6 En relación con la jornada extraordinaria, conforme lo dispone el Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 36, 37 y 38 debe ser autorizada de manera previa, si se trata de horas adicionales diurnas se pagan con un recargo del 25% y ordinarias nocturnas con un recargo del 75% y no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, las que excedan este tope se pagan como compensatorio.
Trabajo ordinario en los días dominicales y festivos. reajuste del trabajo ordinario nocturno, dominical y festivo sobre una jornada de 44 horas semanales. El trabajo ordinario en los días dominicales y festivos, se encuentra regulado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el cual establece que respecto de los empleados públicos que presten servicio por el sistema de turnos y en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
De igual manera, la contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual y que en caso que dicho compensatorio no se otorgue deberá pagarse por el valor de un día ordinario adicional. 6 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION “A”. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E).
Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015). Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00353-01(0730-14). Actor: ORLANDO GARAVITO PEÑA. Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 13 Así, las labores realizadas en los días domingos y feriados constituye trabajo suplementario, por llevarse a cabo por fuera de la jornada ordinaria por lo que el empleado debe recibir una remuneración diferente a la que recibe un trabajador que realiza sus funciones en el tiempo de ley, la cual corresponde al recargo del 100% del valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración habitual de un día laboral.
Una vez reconocido el 100% correspondiente a la remuneración ordinaria más el 100% por el trabajo suplementario en los días domingos y feriados como labores adicionales, debe tenerse en cuenta el pago de los recargos nocturnos en dominicales y festivos, que según lo dispuesto el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, equivale a un 35% del valor de la hora ordinaria la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 ibídem, jornada que equivale a 190 horas mensuales.
Al respecto, la fórmula que se aplica para liquidar los recargos nocturnos es la siguiente: “(…) Asignación Básica Mensual * 35% * Número horas laboradas con recargo 190 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.
Establecido el factor hora, el segundo paso es liquidar las horas laboradas con recargo, para lo cual se multiplica el factor hora por el porcentaje del recargo nocturno establecido en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 en 35%, por el número de horas laboradas entre las 6:00 p.m y las 6:00 am., es decir, el tiempo en jornada ordinaria nocturna sujeta al recargo que se hubieren trabajado al mes.
Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200%.
(…)”. 7 Los factores de salario para las prestaciones sociales. En atención a una eventual reliquidación en el pago de dominicales y festivos, horas extras y compensatorios debe estudiarse si resulta procedente reajustar el salario, las 7 Ibídem. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 14 vacaciones y demás prestaciones sociales legales y extralegales teniendo en cuenta los valores que sean reconocidos, para lo que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el cual reguló el tema de los factores salariales que se tienen en cuenta para efectos de la liquidación de cesantías y pensiones, teniendo como tales: “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica;
(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; (Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.
(…)”. CASO CONCRETO Se probó en el proceso y no se encuentra en discusión que, la señora Carmen Nidia Vásquez Álzate, se vinculó en el cargo de Auxiliar de Enfermería en el Hospital General de Medellín, desde el 1 de julio de 2014 (Expediente digital, archivo 001 fls. 25 - 29). El Hospital General de Medellín mediante la Resolución No. 626 del 14 de agosto de 2018, reconoció a la demandante el pago de la reliquidación del valor hora con base en el factor 220 horas mensuales correspondientes a los años 2015 y 2016.
(Expediente digital archivo 010). En la parte motiva de la citada resolución, la entidad señaló: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 15 “Que la señora CARMEN NIDIA VASQUEZ ALZATE identificada con cédula de ciudadanía 43.086.739 por medio de apoderado presentó solicitud radicado HGM 020 2017011287 del 22 de diciembre de 2017, solicitando reliquidación de horas con base en el factor 220 para los años 2015, 2016, y 2017, conforme a la prescripción trienal.
“(…) Reconocer, ordenar y autorizar el pago de la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($545.835), conforme a lo expuesto en la parte motiva de este acto administrativo, a la señora CARMEN NIDIA VASQUEZ ALZATE identificada con cédula de ciudadanía 43.086.739, por concepto de reajuste del valor de la hora, sobre 220 horas mensuales, para los años 2015, 2016 y 2017, incluido el valor de cesantías e intereses a las cesantías, de acuerdo con el siguiente detalle” CONCEPTO VALOR HORA 2015 2016 2017 240 220 240 220 240 220 Domingo diurno con compensatorio $6.312 $6.886 $6.771 $7.387 $0 $0 Domingo nocturno sin compensatorio $14.834 $16.183 $15.912 $17.359 $0 $0 Festivo diurno con compensatorio $6.312 $6.886 $6.771 $7.387 $0 $0 Festivo nocturno sin compensatorio $14.834 $16.183 $0 $0 $0 $0 Recargo nocturno $2.209 $2.410 $2.585 $2.585 $0 $0 2015 Número Horas Valor Pagado Valor a reconocer VASQUEZ ALZATE CARMEN NIDIA Domingo diurno con compensatorio Domingo nocturno sin compensatorio Festivo diurno con compensatorio Festivo nocturno sin compensatorio Recargo Nocturno 919 71 96 1 26 725 $3.865.995 $448.174 $1.424.064 $6.312 $385.684 $1.601.961 $406.421 $47.276 $149.297 $647 $40.429 $168.429 Total, general 919 $3.865.995 $406.421 2016 Número Horas Valor Pagado Valor a reconocer VASQUEZ ALZATE CARMEN NIDIA Domingo diurno con compensatorio Domingo nocturno sin compensatorio Festivo diurno con compensatorio Recargo Nocturno 293 28 39 12 214 $1.398.602 $189.594 $620.586 $81.255 $507.167 $139.414 $18.958 $61.967 $8.036 $50.453 Total general 293 $1.398.602 $139.414 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 16 El pago del reajuste ordenado, fue efectuado por la entidad en la nómina del 30 de agosto de 2018 (Expediente digital, archivo 010) Mediante derecho de petición radicado el día 09 de octubre de 2019, la señora Carmen Nidia Vásquez Álzate, solicitó al Hospital General de Medellín, el reconocimiento y pago de la reliquidación y reajuste del valor hora básico del salario conforme a la normatividad: Salario básico mensual / 190 horas mensuales.
(Expediente digital archivo 001, fl. 15). El Hospital General de Medellín, en escrito con fecha del 24 de octubre de 2019, otorgó respuesta negativa a la petición radicada por la actora, por considerar que, la entidad se encuentra reconociendo el valor hora conforme lo establece el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, teniendo en cuenta el factor 220 horas mensuales.
(Expediente digital archivo 001, fl.22) En el expediente digital, archivo 001 folios 30 a 64, archivo 002 folios 65 a 125 y archivo 006, obran los cuadros de turno, acumulados de pago y comprobantes de nómina de la señora Carmen Nidia Vásquez Álzate de los años 2015 a 2018. De igual manera, a folios 36 a 41 archivo 001, obra respuesta del Hospital General de Medellín del 19 de junio de 2019, en la cual indicó que los salarios devengados por la actora desde el año 2015 a 2019 son: 2015: $1.514.964; 2016: $1.625.102; 2017: $ 1.730.734; 2018: $1.836.308; 2019: $1.946.487.
De conformidad con lo anterior, se encuentra que, la señora Carmen Nidia Vásquez Álzate, solicitó declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N.º HGM 012 00000000002019005166 del 24 de octubre de 2019, mediante el cual el Hospital General de Medellín, negó el reajuste del valor hora con la fórmula: SBM/190 horas mensuales, y en consecuencia la reliquidación de los recargos por dominicales, festivos, compensatorios y reajuste de los aportes a la seguridad social.
Bajo la interpretación del marco normativo que antecede, no existe discusión sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978, para el caso de la demandante en lo que respecta a la jornada de trabajo, comoquiera que, es claro que la señora Carmen Nidia Vásquez Álzate, ostenta la calidad de empleada pública, de conformidad con MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 17 la naturaleza del servicio que presta como Auxiliar de enfermería y en la entidad donde desempeña sus funciones que es el Hospital General de Medellín. En virtud de las disposiciones del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada de trabajo a la cual debía someterse la demandante es de 44 horas semanales o 190 horas al mes, por lo que, toda labor realizada con posterioridad constituye horas extras, las cuales deben ser remuneradas con pagos adicionales al salario reconocido por trabajo ordinario, y con los recargos que la ley establece.
Para obtener el cómputo de las horas extras mensuales, se parte de la jornada laboral semanal esto es 44 horas, las cuales deben multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y su resultado se divide por 12 meses, para así obtener 190 horas, conforme la jornada ordinaria laboral que establece el Decreto 1042 de 1978. En el particular, la demandante solicitó a la entidad demandada el reajuste con la fórmula SBM/190 el 09 de octubre de 2019, por lo que, se deben analizar las jornadas laboradas a partir del 09 de octubre de 2016, en virtud de la prescripción trienal.
Ahora bien, en los comprobantes de nómina y acumulado de pagos aportados al expediente, no se logró identificar que la demandante a partir del 9 de octubre de 2016, trabajó más de 190 horas al mes, o que se le hubieran reconocido recargos u otros conceptos, en la medida que, cada comprobante de nómina solo hace referencia al pago de una jornada ordinaria laboral.
Adicionalmente, en el expediente digital archivo 015, el Hospital General de Medellín el 16 de noviembre de 2021 allegó constancia en la que indicó “se anexan cuadros de turnos solicitados desde el mes de noviembre de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2016, a partir del 01 de octubre del mismo año y hasta la fecha, la funcionaria labora en horario administrativo, por lo anterior no genera cuadro de turnos” (Resaltos fuera de texto) De conformidad con lo anterior, le asiste razón al Juez, cuando indicó que, de acuerdo con las nóminas obrante a folios 80 y siguientes del archivo 001 y las que reposan en el archivo 002, a partir del 01 de octubre de 2016, a la demandante le MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 18 fueron pagadas las quincenas completas conforme al salario asignado, y no le fueron reconocidas horas extras ni recargos, comoquiera que, laboraba en horario administrativo.
En virtud de las consideraciones expuestas, se encuentra que, si bien a la señora Carmen Nidia Vásquez Álzate, en principio le asiste el derecho a que la entidad demandada aplique la fórmula salario básico mensual / 190, lo cierto es que, no se logró acreditar que la actora a partir del 1 de octubre de 2016 laboró más de 190 horas mensuales, por lo que, se deberá confirmar la sentencia de primera instancia. En consecuencia, se CONFIRMARÁ la sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda.
COSTAS El Juzgado de Instancia condenó en costas a la demandante, decisión que fue igualmente recurrida por la parte actora. En relación con la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone, que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Se debe entender que la remisión que hace el C.P.A.C.A., es a la normativa procesal vigente de aplicación inmediata y que para el asunto que nos ocupa, corresponde al artículo 365 del Código General del Proceso, el cual, a su tenor literal, prescribe: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 19 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” En relación con la liquidación de las agencias en derecho, el artículo 366 ibidem establece: “Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)” De acuerdo con la norma, se observa que en el particular la condena en costas proferida se encuentra conforme a derecho, máxime cuando en el expediente aparecen causadas las agencias en derecho. En consecuencia, en aplicación de los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se procederá a confirmar la condena en costas y agencias en derecho ordenada en la sentencia de primera instancia, y deberá imponerse la condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiocho (28) de marzo de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Veinticuatro Administrativo Oral de Medellín, de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL RADICADO: 05001 33 33 024 2020 00078 01 DEMANDANTE: Carmen Nidia Vásquez Álzate DEMANDADO: Hospital General de Medellín REFERENCIA: Confirma sentencia – condena en costas 20 conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. SE CONDENA EN COSTAS en segunda instancia a la parte demandante con inclusión de agencias en derecho, en los términos discernidos previamente, las cuales deberán ser liquidadas por la Secretaría de la instancia previa.
TERCERO. En firme este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala de la fecha, como consta en acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Ponente JORGE LEÓN ARANGO FRANCO JOHN JAIRO ÁLZATE LÓPEZ