REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA MAGISTRADA PONENTE: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Medellín, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023) ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral DEMANDANTE Juan Alberto Silva Rúa DEMANDADO Municipio de Medellín RADICADO 05001 33 33 036 2017 00281 02 ASUNTOS Jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial – Agentes de Tránsito- Decreto - Ley 1042 de 1978/ horas extras/ trabajo ordinario y recargo nocturno en los días dominicales y festivos/ compensatorios.
DECISIÓN Modifica sentencia de primera instancia SENTENCIA N° SSO – 016 DE 2023 Se resuelve el recurso de apelación presentado, contra la Sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito del Circuito de Medellín, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
PRETENSIONES Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 3980 del 29 de abril de 2016 que liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales deprecados y la Resolución No. 3018 del 10 de octubre 2016 que la confirma. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demanda: La reliquidación y el pago de todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos, diurnas y Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 2 nocturnas, y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos; con los valores que legalmente corresponden a cada concepto, conforme al nuevo valor del factor hora. La reliquidación y pago con el nuevo factor y valor hora del salario, de las horas extras diurnas y nocturnas y de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, las cuales no fueron reconocidas como horas a compensar, dada la sumatoria ilegal de horas extras con dominicales y festivos. La reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales legales causadas, como consecuencia de la reliquidación salarial, específicamente los anticipos a las cesantías previamente reconocidos y el respectivo pago de la sanción moratoria. La reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios causados a partir de la fecha de expedición de la resolución que concede todos los derechos deprecados.
HECHOS El señor JUAN ALBERTO SILVA RÚA, ingresó en calidad de empleado público al servicio del Municipio de Medellín desde el 01 de julio de 1997, ocupando el cargo de Agente de Tránsito en carrera administrativa. Mediante derecho de petición, solicitó al Municipio de Medellín la reliquidación del factor salarial y valor hora del salario, teniendo como base la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida por el Municipio de Medellín en los Decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011, en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.
El Municipio de Medellín, inicialmente negó la solicitud, no obstante, al resolver los Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 3 recursos interpuestos, repuso su decisión y mediante la Resolución No. 7404 del 28 de mayo de 2015, accedió a las peticiones y ordenó efectuar la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias.
Posteriormente, el ente territorial expidió la Resolución No. 3980 del 29 de abril de 2016, mediante la cual, según el demandante, liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos; parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas, las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos o la reliquidación de los anticipos a las cesantías y la sanción moratoria, entre otros conceptos y; deficitaria porque lo liquidado y pagado se hizo por una suma inferior a la que correspondía. Inconforme con tal determinación, presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Resolución No. 3018 del 10 de octubre de 2016, confirmando la liquidación realizada.
Señaló la parte actora que el Municipio de Medellín aplica la fórmula SBM. 12/2675 y además de ello, no ha reconocido ni pagado un sin número de horas extras diurnas y nocturnas causadas entre el 01 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2015, las cuales suma en forma indiscriminada e ilegal con las horas dominicales y festivas, superando así el tope máximo de horas extras mensuales.
Sostuvo que el Municipio de Medellín, debe reconocer y pagar el reajuste de los anticipos a las cesantías, así como de las cotizaciones causadas y los respectivos aportes, en la medida que, al liquidar y pagar de forma deficitaria lo solicitado, cotizó de forma insuficiente y deficitaria por los riesgos de vejez, invalidez y muerte. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Adujo que con los actos administrativos demandados se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3, 4, 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3 y 87 de la Ley 443 de 1998; 68 de la Ley 489 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el Decreto 1222 de 1986; la Ley 13 de 1984; la Ley 61 de 1987 y los Decretos Municipales 1849 de noviembre de 2004; 1644 de septiembre de 2011 y 0408 de Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 4 marzo de 2016.
Aseveró que los actos fueron proferidos con falsa motivación y desviación de poder, en la medida que, liquidaron de forma deficitaria y parcial los derechos concedidos. Indicó que el Municipio de Medellín, desconoce normas legales de las que se derivan las fórmulas para determinar la liquidación, comoquiera que, no tiene consideración de las horas laboradas y suma de forma indebida las horas extras diurnas y nocturnas, con las laboradas en dominicales y festivos, y esto incide en la liquidación de las prestaciones sociales, por lo que, el pago del salario es ilegal, arbitrario, deficitario y va en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público en general.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Municipio de Medellín, presentó escrito de contestación a la demanda, visible en el expediente a fls. 126 y s.s, en el que se pronunció frente a los hechos y se opuso a la prosperidad de cada una de las pretensiones. Expresó que el derecho está plenamente reconocido mediante la Resolución 7404 del 28 de mayo de 2015, acto que el demandante no cuestionó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aceptando lo allí establecido.
Allí se reconoció la reliquidación solicitada, al cambiarse el parámetro de la jornada ordinaria laboral de 48 a 44 semanales, afectando así el reajuste de las prestaciones sociales del actor, tales como las cesantías, en lo que era procedente, de las horas extras, los recargos nocturnos, el trabajo dominical y festivo y los días compensatorios que fueron reconocidos todos en dinero, de los aportes a salud y pensión y, general, de todos los demás emolumentos que fueron liquidados de conformidad a derecho, aplicando la fórmula salario x 12/365*7.33, último factor que surge de dividir 44 horas semanales en 6 días, es decir, SBM x 12/2675,45.
Adicionalmente, señaló que el Municipio no adeuda ningún valor por concepto de sanción moratoria, pues las cesantías fueron reajustadas e indexadas y debidamente consignadas al fondo al que se encuentra afiliado el demandante. Manifestó que, en efecto, mediante las resoluciones No. 3980 del 29 de abril de 2016 y 3010 del 10 octubre de 2016, exclusivamente se ejecutó lo dispuesto en la Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 5 Resolución No. 7404 de 2015, motivo por el cual estas no crean, modifican o extinguen ningún derecho, al tratarse de actos de mera ejecución que no pusieron fin a la actuación administrativa.
Además, señaló que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba de acreditar las supuestas horas extras que afirma nunca le fueron reconocidas, omitiendo identificarlas y cuantificarlas. Como excepciones de fondo propuso: i) inexistencia de la obligación; ii) prescripción trienal; iii) compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil veinte (2020), concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
Para arribar a la anterior conclusión, aseveró el juez que al demandante le asiste el derecho al reajuste y reliquidación del valor del factor hora, toda vez que, las resoluciones demandadas no se fundaron en lo prescrito en el Decreto 1042 de 1978, para efectos de la jornada laboral y el trabajo suplementario. Señaló que, de la reliquidación realizada por el Municipio de Medellín, resultaron valores inferiores a lo legalmente correspondiente; concretamente al aplicar mediante la Resolución No. 3936 del 29 de abril de 2016, confirmada por la Resolución No. 2815 del 05 de octubre de 2016, una fórmula para calcular el valor del factor hora que desconoce la jornada laboral máxima de 44 horas semanales y 190 horas mensuales, establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Además, señaló que la referida reliquidación implica el reajuste de las cesantías, los intereses sobre las mismas y los aportes a pensionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 de la Ley 1045 de 1978; no siendo así frente a los demás conceptos laborales y prestaciones sociales, como prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, para las cuales el trabajo suplementario o extraordinario no constituye factor de liquidación, al tenor de los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.
Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 6 En conclusión, declaró la nulidad de las resoluciones demandadas y, en consecuencia, ordenó el reajuste de las horas extras, los recargos nocturnos, las cesantías y sus intereses, así como los aportes a pensión, con base en el factor hora que resulte de dividir la asignación básica mensual sobre el número de horas de la jornada ordinaria máxima mensual (190).
Todo lo anterior, solo frente a los conceptos causados a partir del 14 de mayo de 2011 en adelante, pues lo demás se encuentra afectado por el fenómeno de la prescripción. Ordenó la indexación, condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada y denegó las demás súplicas de la demanda. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante recurrió el fallo de primera instancia, mediante escrito visible en el expediente (fl. 349), en el que solicitó revocar parcialmente la sentencia, y en su lugar, acceder a todas las pretensiones de la demanda, especialmente de aquellas que fueron objeto absolución. Argumentó que el Municipio de Medellín no le ha reconocido ni pagado al actor, los dominicales y festivos nocturnos laborados habitualmente, los cuales fueron sumados indiscriminadamente con las horas extras diurnas y nocturnas.
Explicó que el Juez de instancia pretermitió darle pleno valor legal a la prueba contenida en el CD y documento físico que contiene la acumulación de horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos, las cuales no se encuentran en las colillas de pago y, por tanto, constituyen horas que no fueron liquidadas ni reliquidadas con el nuevo factor hora.
En conclusión, solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a la totalidad de las pretensiones. La parte demandada recurrió la sentencia de primera instancia, mediante escrito visible en el expediente (fl. 354 y s.s), en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, absolver al municipio de las pretensiones de la demanda.
Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 7 Argumentó que el juez de instancia vulneró el principio de congruencia y el debido proceso, al aplicar en el fallo recurrido la fórmula de asignación básica mensual/ 190 horas, la cual no corresponde a lo pretendido en la demanda, pues allí solo se alegó un pago deficitario, más no la ilegalidad de la fórmula aplicada.
Señaló que la fórmula correcta para calcular el valor de la hora es asignación básica mensual /223 horas, factor hora 7.33, aplicando el bloque de constitucionalidad e interpretando correctamente el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. Arguyó que para hallar el valor hora, la asignación mensual debe dividirse por el número de horas “remuneradas” al mes, que para el caso del Municipio de Medellín serían 223, al incluir los días de descanso y no, por el número de horas laborales al mes Expresó que el Municipio de Medellín liquidó de forma legal el valor hora factor 7.33 en las resoluciones No 3980 del 29 de abril de 2016 y 3018 del 10 de octubre de 2015 y, por ende, cesantías, horas extras, recargos nocturnos, trabajo suplementario en días dominicales y festivos y días compensatorios reconocidos en dinero, aportes a seguridad social en salud y pensión y demás emolumentos fueron liquidados conforme a la ley.
En conclusión, solicitó revocar en su totalidad la condena impuesta al Municipio de Medellín. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. El Municipio de Medellín, reiteró los argumentos expuestos en la contestación a la demanda y el recurso de apelación. La parte demandante, reiteró los argumentos expuestos en la demanda y el recurso de apelación. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de conceptuar.
CONSIDERACIONES Competencia y ausencia de vicios de nulidad. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelación Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 8 presentados en contra de las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos.
Al no existir situaciones que puedan viciar de nulidad insaneable el proceso, se procede a resolver sobre el fondo del asunto. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y reliquidación del valor de las horas extras, los recargos nocturnos, los recargos dominicales y festivos, por un número mayor de horas laboradas y no reconocidas y, en consecuencia, modificar la sentencia de primera instancia accediendo a la totalidad de las pretensiones.
O si, por el contrario, esta debe ser revocada porque los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho al utilizar la fórmula correcta de liquidación. Marco normativo. De la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial De tiempo atrás, la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó la tesis, según la cual, a los empleados públicos del orden territorial se les debe aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 19781 sobre la jornada laboral de los empleados adscritos a entidades del orden nacional.
Sobre el particular, precisó que aunque inicialmente el ámbito de aplicación de dicho decreto se circunscribía a los empleados públicos del orden nacional, sus efectos se han extendido a los empleados del orden territorial, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 19982. En efecto, las citadas disposiciones normativas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el “régimen de administración de personal” contenido no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá D.C. 1. ° de marzo de 2012.
Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832- 08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia) Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 9 Respecto al alcance del concepto de “régimen de administración de personal” la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, ha precisado que el mismo incluye la jornada de trabajo, en cuanto esta se encuentra regulada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, el cual se ha considerado como una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y, en consecuencia, aplicable a los empleados públicos del orden territorial, de conformidad con la extensión anteriormente referida3.
Finalmente, por exclusión se ha considerado que el artículo 3 de la Ley 6 de 1945, no resulta aplicable a los empleados públicos del orden territorial, en virtud de que mediante Sentencia C 1063 de 2000, la Corte Constitucional determinó que este solo es aplicable a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, cuya jornada laboral se rige por el Decreto 1042 de 19784.
En conclusión, el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, Regulación de la Jornada laboral ordinaria y trabajo suplementario en el Decreto 1042 de 1978 A los empleados públicos del orden territorial les es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y el trabajo suplementario, en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales.
De conformidad con la normativa traída a colación, las horas extras se generan cuando la jornada excede las 44 horas semanales y/o 190 horas mensuales- situación que se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias. En relación con el trabajo suplementario o jornada extraordinaria, conforme lo dispone el Decreto 1042 de 1978, en sus artículos 34, 36, 37 y 39, esta debe ser autorizada de manera previa y genera unos pagos adicionales que deben 3 Sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación: 05001-23-31-000- 1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. Bogotá, D. C. 15 de marzo de 2012.
Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C., en Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa.
Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 10 reconocerse a favor del empleado público. Si se trata de horas extras diurnas se pagan con un recargo del 25%, ordinarias nocturnas con un recargo del 35%, extras nocturnas con un recargo del 75% y, si se labora de forma habitual en jornadas dominicales y festivas se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio o, en su defecto, reconocido en dinero5.
En todo caso, no es posible reconocer en dinero más de 50 horas extras mensuales, de modo que las que excedan este tope, obligatoriamente se deberán reconocer como tiempo de descanso compensatorio. Criterio para calcular el valor del factor hora Como ya se ha dicho, el artículo 33 el Decreto 1042 de 19786, establece que la jornada ordinaria de los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, o en otras palabras, que la asignación básica mensual corresponden a lo laborado dentro de dicho espacio de tiempo.
Con todo, la norma es vaga en tanto no precisa el equivalente en horas mensuales y, además, porque guarda silencio acerca de la forma en que debe calcularse el valor del factor hora, en caso de que sea necesario liquidar el trabajo suplementario. La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales equivale a ciento noventa (190) mensuales7, cifra que resulta de dividir 360 días que tiene el año entre 7 que son los días de la semana, obteniendo como resultado 51.4, que se aproxima a 52 semanas; luego, esta cifra se divide en 12 que son los meses del año, lo que da como resultado 4.33, que son las semanas del mes; por consiguiente, si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que arroja un total de 190 horas laborales al mes.
En ese sentido, el número de horas que exceda la jornada ordinaria laboral, corresponde a trabajo suplementario 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 01 de febrero de 2018. Expediente (4150-2015). M.P William Hernández Gómez. 6 Decreto Ley 1042 de 1978. “Artículo 33º.
De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 01 de febrero de 2018. Expediente (4150-2015). M.P William Hernández Gómez. Actor: Isidro Herrera Castro. Demandado: Distrito Capital de Bogotá. Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 11 De acuerdo con lo anterior, para calcular el valor de la hora ordinaria o factor hora, se debe dividir la asignación básica mensual (la establecida para la categoría del respectivo empleo público) en el número máximo de horas ordinarias mensuales que, de conformidad con la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, equivale a 190.
Es decir, el valor del factor hora resultaría de dividir la asignación básica mensual entre 190 horas. En palabras del Consejo de Estado: “(…) el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales”8 Existe otra postura que sostiene que para calcular el valor del factor hora, no debe atenderse el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria, sino cuántas efectivamente se remuneran, lo que corresponde a doscientas veinte (220) horas mensuales, que resultan de sumar las 190 horas de la jornada laboral con las 30 horas de los días de descanso, que también se encuentran incluidas dentro de la asignación básica mensual, de modo que aunque no sea obligatorio laborarlas, siempre son remuneradas9.
Sin embargo, es claro que, según lo dispuesto en los artículos 5, 53 y 93 de la Constitución Política, en materia laboral ante la existencia de varias interpretaciones posibles, debe acogerse aquella que mejor desarrolle los derechos fundamentales, en este caso, el derecho de los empleados públicos a una remuneración digna y proporcional al tiempo laborado.
De este modo, en aplicación del principio de favorabilidad o principio “pro operario” debe entenderse que el valor del factor hora se calcula con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, es decir, sobre 190 horas y no sobre 220, o cualquier otro factor diferente. El trabajo suplementario como factor para la liquidación de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social 8 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de agosto de 2018. Expediente (0231-2018). M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Edwar Arquímedes Forero Monroy. Demandado: Distrito Capital de Bogotá. 9 Tribunal Administrativo de Antioquia. Sala Cuarta de Oralidad. Sentencia del 16 de noviembre de 2018.
Expediente 009- 2014-00024. M.P Liliana Patricia Navarro Giraldo. Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 12 El Consejo de Estado10 ha precisado que las horas extras, recargos nocturnos y el trabajo realizado en dominicales y festivos, solo constituye factor salarial para liquidar las cesantías y pensiones, de conformidad con lo señalado en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, dado que frente a otros conceptos laborales o prestaciones sociales no existe previsión expresa que así lo contemple.
En efecto, de la lectura de los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, es claro que el trabajo suplementario no constituye factor salarial para la liquidación de la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; misma suerte que corren todos los demás conceptos laborales para los cuales no se incluya expresamente así. Sin embargo, debe precisarse que en materia de cesantías existen dos regímenes: i) anualizado: al que pertenecen los empleados vinculados desde el 31 de diciembre de 1996 (Ley 344 de 1996) o los vinculados con anterioridad que voluntariamente resolvieran acogerse.
Aquí las cesantías se liquidan por el tiempo prestado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año, con base en todos los factores salariales devengado en ese periodo de tiempo. ii) retroactivo: al que pertenecen los empleados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996; el periodo a liquidar es el comprendido desde el ingreso hasta desvinculación y la base para su cálculo se toma a partir de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
En caso de haber recibido anticipos de cesantías, estos simplemente deberán ser deducidos de la liquidación final. Por ello, en el régimen retroactivo, el trabajo suplementario solo tiene efectos para la liquidación definitiva de cesantías, más no para los anticipos de las mismas, los cuales se liquidación sobre el salario básico; mientras que, en el régimen anualizado, la liquidación se realiza por el tiempo de servicio prestado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año, con base en todos los factores salariales devengados en ese periodo de tiempo, incluido el trabajo suplementario. 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Expediente (3594-13). M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 13 CASO CONCRETO Se encuentra probado en el proceso que el señor Juan Alberto Silva Rúa se vinculó al servicio del Municipio de Medellín en carrera administrativa, como Agente de Tránsito, a partir del 07 de enero de 1997 (Cd. fls 144) De igual manera, se probó que, el demandante mediante escrito radicado el 14 de mayo de 2014 y como agotamiento de la vía gubernativa le solicitó al Municipio de Medellín la reliquidación de las horas extras, los recargos nocturnos y dominicales y festivos, el reajuste de prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social, por un número mayor de horas laboradas, de conformidad con la jornada laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 (fl. 43) El Municipio de Medellín, mediante Resolución 7404 de 2015 reconoció el derecho del actor a la reliquidación del valor del factor hora con base en la fórmula Salario X12/365*7.33 (fls 67 – 72), la cual se llevó a cabo mediante la Resolución 3980 del 29 de abril de 2016 (fls 73-75), confirmada mediante la Resolución 3018 del 10 de octubre de 2016 (fls 86-89) Se acreditó que el demandante se encuentra afiliado al régimen de cesantías anualizado (fls 35) Se probó que el Municipio de Medellín, mediante el Decreto 1644 de 2011, unificó la jornada laboral de los empleados públicos a 44 horas semanales, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 1042 de 1978 (fl.40).
Adicionalmente, se encuentra acreditado que, a partir del 30 de junio de 2015, el Municipio de Medellín parametrizó el sistema de nómina con la nueva fórmula para hallar el factor hora (fl 73), pasando de aplicar la fórmula SBM x 12/2920 que se basaba en una jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, a la fórmula SBM X 12/2675,45 que se soporta en una jornada de 7.33 horas días y 44 horas semanales (fl 132 vto), aproximado a 223 horas mensuales, Obra igualmente dentro del expediente certificación emitida por la Unidad de Administración de personal de la Subsecretaría de Gestión Humana del Municipio de Medellín, en la que se relacionan los cargos desempeñados por el demandante Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 14 en la entidad, con especificación de las funciones, así como, el decreto por medio del cual fue nombrado en el año 1996 y el acta de posesión del 07 de enero de 1997.
(Cd. fls. 144). - Se allegó la información base para la liquidación del ajuste factor hora elaborada por la Subsecretaría de Gestión Humana del Municipio de Medellín, en la que se relaciona el salario básico mensual devengado por la demandante, en los años 2011 a 2015. (Cd. fls. 248 y fl 94). En este sentido, se procederá a verificar cada uno de los motivos de impugnación. 1.
Jornada laboral/ Cálculo del valor del factor hora y su incidencia en materia de cesantías y aportes a la seguridad social La entidad demandada argumentó que el juez de primera instancia vulneró el principio de congruencia, al aplicar en el fallo recurrido la fórmula de asignación básica mensual/ 190 horas, la cual no fue solicitada en la reclamación administrativa elevada ante el municipio de Medellín, ni en los recursos interpuestos.
Además, señaló que desconoció el precedente vertical al apartarse de la fórmula asignación básica mensual/ 220 horas, aplicada en algunas sentencias por este Tribunal. En primer lugar, se observa que contario a lo manifestado, desde la petición inicial, para efectos de realizar la reliquidación, el demandante solicitó dar aplicación estricta al artículo 33 del Decreto Ley 1042 que establece una jornada laboral de 44 horas semanales y 7.33 diarias (fl 49-50); lo cual fue reiterado en la demanda (fl 4 y ss).
Como se anunció en el marco normativo de esta providencia, la interpretación que da estricto cumplimiento al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, sobre la jornada laboral ordinaria y el cálculo del valor del factor hora para la liquidación del trabajo suplementario, no es otra que aquella que aplica la fórmula: asignación básica mensual/ 190 horas.
Por ello, se comparte el criterio del juez de la instancia previa, al aplicar la referida fórmula, la cual se encuentra acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 15 y, además, garantiza la opción más favorable al empleado público y su derecho a una remuneración justa y proporcional al tiempo laborado.
En ese sentido, se mantendrá la orden de reliquidación y pago de las horas extra, los recargos nocturnos ordinarios, las horas laboradas en dominicales y festivos y sus recargos nocturnos, causados desde el 14 de mayo de 2011, de conformidad con la fórmula asignación básica mensual/ 190 horas; además del reajuste de las cesantías, junto con sus intereses y, los aportes a seguridad social en pensión que esta suponga, en el monto que corresponde a la entidad, previas las deducciones o descuentos del porcentaje de cotización que por ley se encuentra a cargo del empleado.
Lo anterior, coincide con lo precisado por el Consejo de Estado11, según lo cual las horas extras, recargos nocturnos y el trabajo realizado en dominicales y festivos, solo constituye factor salarial para liquidar las cesantías y pensiones, de conformidad con lo señalado en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, dado que frente a otros conceptos laborales o prestaciones sociales no existe previsión expresa que así lo contemple.
Además, quedó acreditado que el demandante pertenece al régimen anualizado de cesantías, en el cual la liquidación se realiza por el tiempo de servicio prestado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año, con base en todos los factores salariales devengados en ese periodo de tiempo, incluido el trabajo suplementario. Por tal motivo, se comparte el criterio del juez al ordenar consecuencialmente el reajuste con base en el factor hora SBM/190 de las cesantías y los aportes a seguridad social, previas las deducciones que por ley corresponde al empleado público. 2.
Reliquidación de recargos, horas extras y dominicales y festivos Ahora, según lo indica el accionante en el recurso impetrado, los conceptos incluidos no corresponden a la totalidad de las horas extras y recargos que debían ser incluidos en la liquidación, y señala que no se tuvo en cuenta la información 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Expediente (3594-13). M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 16 contenida en el CD obrante a folio 289, en los que se incluye la información relativa a las horas laboradas en dominicales y festivos y las horas extras laboradas.
Al respecto, al analizar el contenido de la información registrada en los Cds. obrantes a folios 282 y 289 en la que se detallan las horas dominicales y festivas y las horas extras laboradas por el demandante, comparada con la que sirvió de base para la liquidación (fl 157) se encuentra que efectivamente se presentan diferencias entre los conceptos que se reportan como laborados y aquellos que finalmente fueron cancelados.
Es así que para los años 2011 a 2015, se encuentra lo siguiente: 2011 Reportados como laborados Incluidos en reajuste. Res. 3980/2016 Diferencia (horas no reconocidas) Dominicales o festivos diurnos 200% 125 128 -3 Dominicales o festivos nocturnos 235% 23 16 7 Horas extras diurnas 125% 2 22 20 Horas extras nocturnas 175% 2 2 0 2012 Reportados como laborados Incluidos en reajuste.
Res. 3980/2016 Diferencia (horas no reconocidas) Dominicales o festivos diurnos 200% 186 198 -12 Dominicales o festivos nocturnos 235% 60 63 -3 Horas extras diurnas 125% 2 4 -2 Horas extras nocturnas 175% 6 6 0 2013 Reportados como laborados Incluidos en reajuste. Res. 3980/2016 Diferencia (horas no reconocidas) Dominicales o festivos diurnos 200% 183 182 1 Dominicales o festivos nocturnos 235% 84 66 12 Horas extras diurnas 125% 5 3,5 2 Horas extras nocturnas 175% 0 0 0 2014 Reportados como laborados Incluidos en reajuste.
Res. 3980/2016 Diferencia (horas no reconocidas) Dominicales o festivos diurnos 200% 201 162 39 Dominicales o festivos nocturnos 235% 94 61 33 Horas extras diurnas 125% 41 19 22 Horas extras nocturnas 175% 18 6 12 2015 Reportados como Incluidos en Diferencia (horas Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 17 En razón de lo anterior, se advierte que en este punto le asiste razón a la parte demandante, en tanto en algunos periodos las horas que fueron objeto de pago y posterior reajuste con ocasión del cálculo del factor hora, no corresponden a la totalidad de aquellas que la misma entidad reporta como laboradas por este, siendo entonces que corresponde al ente territorial la liquidación de los valores a que haya lugar a favor del actor.
Frente a los años posteriores no existe información que permita realizar tal comparación, por lo tanto, no hay lugar a reconocer periodos adicionales. Es así que corresponde a la entidad, realizar el pago respecto de los siguientes conceptos a favor del demandante: CONCEPTO/AÑO 2011 2012 2013 2014 2015 Dominicales o festivos diurnos 200% 0 0 1 39 87 Dominicales o festivos nocturnos 235% 7 0 12 33 44 Horas extras diurnas 125% 20 0 2 22 1 Horas extras nocturnas 175% 0 0 0 12 0 3.
Reliquidación compensatorios en horas De otro lado, argumenta el apelante que las horas correspondientes a compensatorios, no fueron reliquidadas con el reajuste del valor hora y que, sobre estas se adeudan los recargos aplicables a las horas extras o a las jornadas laboradas en dominicales y festivos. Analizadas las pruebas aportadas al proceso, se advierte que dentro de la Resolución N° 3980 del 29/04/2016, y los anexos de liquidación aportados, este concepto no fue incluido dentro de la reliquidación allí efectuada.
Conforme lo anterior, advierte la Sala que le asiste razón en este punto a la parte demandante, en tanto el ente territorial omitió la realización de la reliquidación de laborados reajuste. Res. 3980/2016 no reconocidas) Dominicales o festivos diurnos 200% 193 106 87 Dominicales o festivos nocturnos 235% 54 10 44 Horas extras diurnas 125% 0,5 1,5 1 Horas extras nocturnas 175% 0 0 0 Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 18 este concepto, el cual deberá realizar ahora con el factor hora indicado por la Sala, en el numeral 1.
No sucede lo mismo con el argumento respecto del cual sobre dichas horas canceladas como compensatorios sea necesario la inclusión de los recargos por tratarse de horas extras o jornadas dominicales o festivos, pues conforme lo analizado anteriormente, dichos recargos son aplicados al disponer la remuneración de la jornada en dominicales o festivos, mientras que el compensatorio equivale al valor ordinario de salario, calculado con la fórmula del valor hora. 4.
Horas no compensadas. Conforme lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, quienes trabajan habitualmente en dominicales y festivos, tendrán derecho a la remuneración del doble del valor de un día de trabajo, más los recargos a que haya lugar si se trata de jornada nocturna, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende involucrada en la asignación mensual.
A su vez, para el caso concreto, el Decreto Municipal 1991 de 2007 estableció la generación de compensatorios y dispuso que los mismos debería ser utilizados dentro de los tres años siguientes a su causación. La parte demandante dentro del recurso de apelación, reclama el no pago de las horas que no han sido objeto de compensación en tiempo ni en dinero, como se puede evidenciar en el cd obrante a folio 282.
Al respecto, analizada la información a que alude el recurrente, se advierte que en efecto de los cuadros aportados se deprende que la entidad no compensó la totalidad de las horas laboradas en dominicales y festivos, con descanso, siendo entonces procedente su pago en dinero, teniendo en cuenta que ya transcurrió el tiempo previsto para su utilización en tiempo de descanso.
Para el efecto, si bien entre la información obrante a folios 175 y 282 hay una gran diferencia en el total de horas pendientes de compensación, considera la Sala prudente acudir a la información contenida a folios 282 que data del año 2018 y en Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 19 la cual, la entidad acepta expresamente el número de horas que no han sido objeto de compensación ni en tiempo ni en dinero.
Al respecto señala: AÑO HORAS DOMINICALES Y/O FESTIVAS NO COMPENSADAS 2011 12 2012 25 2013 0 2014 4 2015 0 TOTAL 41 Visto lo anterior, considera la Sala que le asiste razón igualmente en este punto al recurrente, puesto que, dentro del acto administrativo acusado, no se efectuó la liquidación de las horas no compensadas, siendo lo procedente ordenar el reconocimiento de este concepto.
Sin embargo, es del caso aclarar nuevamente que el reconocimiento de estos compensatorios no puede ser objeto de recargos, puesto que los mismos, se encuentran reconocidos, bien dentro de la liquidación contenida en el acto atacado o bien dentro de la orden a impartir conforme el numeral 2 de esta providencia, en la que se ordenó la liquidación de estos conceptos no reconocidos. 6.
Aportes al Sistema de Seguridad social. De acuerdo con lo dispuesto en artículo 18 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta que, se realizará una nueva reliquidación del trabajo con el factor SMB/190 horas, tanto de aquellas reconocidas por la administración como sobre las que ahora se reconocen en sede judicial, la entidad deberá efectuar el ajuste de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión, en el monto que corresponda, previas las deducciones del porcentaje de cotización que por ley se encuentra a cargo del empleado público. 7.
Prescripción. Al tenor del artículo 2535 del Código Civil, la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido acciones y derechos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales. Así pues, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las reclamaciones y/o acciones pertinentes.
Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 20 En el caso concreto, para aplicar la prescripción en los pagos a los que hubiere lugar, se tendrá en cuenta la prescripción trienal que establece el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. De conformidad con lo anterior, y en atención a que el actor radicó reclamación administrativa el día 14 de mayo de 2014 (fl 45), y con ello interrumpió la prescripción de los conceptos laborales que a ese momento se hubieren causado tres años atrás y que, posteriormente, la demanda fue radicada el 03 de abril de 2017(fl 25), solo se declarará la prescripción de los conceptos generados con anterioridad al 14 de mayo de 2011.
En virtud de las consideraciones expuestas, se modificará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución 3980 del 29 de abril de 2016 y, en la Resolución número 3018 del 10 de octubre de 2016. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al Municipio de Medellín realizar una nueva liquidación de las horas previamente reconocidas al señor Juan Alberto Silva Rúa, con sus correspondientes recargos, aplicando el factor básico hora SBM/190; reconocer y reliquidar con el factor indicado, las horas laboradas en dominicales y festivos, diurnas y nocturnas, que no han sido objeto de pago por la entidad; la reliquidación de lo reconocido y pagado por concepto “compensatorio en horas; así como la liquidación y pago de los compensatorios que la entidad no ha reconocido en tiempo ni en dinero, conforme lo expuesto en esta decisión. Lo anterior, en relación con los derechos causados a partir del 14 de mayo de 2011, de acuerdo con lo analizado en precedencia. Además, las sumas deberán ser actualizadas, en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con base en la siguiente fórmula: Ra = Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (Ra) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la cantidad a pagar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 21 Los valores a reconocer serán solo aquellos que resulten como diferencia entre los valores ya cancelados por la administración y las liquidaciones aquí ordenadas, frente a los cuales se deberá efectuar el ajuste de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en el monto que corresponda, previas las deducciones del porcentaje de cotización que por ley se encuentra a cargo del empleado público.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público. La liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó un inciso a la citada norma, el cual prescribe que, en todo caso, la sentencia establecerá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En este contexto, la condena en costas no procede de manera automática, porque como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por lo tanto y al considerar que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario y la demanda se fundamentó adecuadamente, no condenará en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo Oral del Circuito de Medellín, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 22 la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 3980 del 29 de abril de 2016, “por medio de la cual se liquida un mayor valor por cambio de factor básico hora”, y de la Resolución 2018 del 10 de octubre de 2016, “por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta decisión.
TERCERO. ORDENAR al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos a favor del señor Juan Alberto Silva Rúa: a) La reliquidación de todas las horas previamente reconocidas en los actos demandados, con sus correspondientes recargos, aplicando la fórmula de factor hora (SBM/190 horas) Efectuada la reliquidación, deberá el Municipio de Medellín, proceder al PAGO DE LAS DIFERENCIAS, que resulten entre el valor cancelado al demandante y aquel que arroje la correcta aplicación de la fórmula. b) La liquidación y pago con el factor (SBM/190 horas) de las jornadas laboradas en dominicales y festivos, diurnas y nocturnas, que no han sido objeto de reconocimiento: CONCEPTO/AÑO 2011 2012 2013 2014 2015 Dominicales o festivos diurnos 200% 0 0 1 39 87 Dominicales o festivos nocturnos 235% 7 0 12 33 44 Horas extras diurnas 125% 20 0 2 22 1 Horas extras nocturnas 175% 0 0 0 12 0 c) La reliquidación de lo reconocido y pagado por concepto de “horas compensadas”, aplicando la fórmula de factor hora (SBM/190 horas) d) El reconocimiento, liquidación y pago con el factor (SBM/190 horas) de las jornadas laboradas en dominicales y/o festivos que no han sido objeto de compensación, así: AÑO HORAS DOMINICALES Y/O FESTIVAS NO COMPENSADAS 2011 12 2012 25 2013 0 2014 4 2015 0 TOTAL 41 Radicado: 036 2017 00281 Decisión: modifica - concedió 23 CUARTO. ORDENAR la reliquidación y reajuste de las cesantías y sus intereses, reconocidas al demandante, de acuerdo con los mayores valores que resulten con ocasión de los reconocimientos aquí ordenados.
QUINTO. ORDENAR el reajuste de los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones a que haya lugar con ocasión de los reconocimientos aquí ordenados, descontando el porcentaje de cotización que por ley se encuentra a cargo del empleado público.
SEXTO. DECLARAR la prescripción de los valores causados con anterioridad al 14 de mayo de 2011, conforme a la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO. Los valores ordenados en esta sentencia, se actualizarán al momento de realizar el pago a la demandante, con base en la fórmula señalada en la parte motiva.
OCTAVO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
NOVENO. SIN CONDENA EN COSTAS.
DÉCIMO. Dar cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA.
UNDÉCIMO. En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha como consta en el acta de la fecha LOS MAGISTRADOS, SUSANA NELLY ACOSTA PRADA PONENTE Ausente con permiso JORGE LEÓN ARANGO FRANCO JOHN JAIRO ÁLZATE LÓPEZ