REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA MAGISTRADA PONENTE: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Medellín, veinticuatro (24) febrero de dos mil veintitrés (2023) ACCIÓN Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral DEMANDANTE William Alberto Quintero Pérez DEMANDADOS Municipio de Medellín RADICADO 05001 33 33 018 2017 00174 02 ASUNTOS Jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial - Decreto - Ley 1042 de 1978/ horas extras/ trabajo suplementario y recargo nocturno en los días dominicales y festivos/ compensatorios.
DECISIÓN Revoca sentencia de primera instancia y accede parcialmente a las pretensiones SENTENCIA N° SSO - 013 DE 2023 Se resuelve el recurso de apelación presentado, contra la Sentencia proferida el veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito del circuito de Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
PRETENSIONES Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 4135 del 29 de abril de 2016 que liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales deprecados y la Resolución No. 2617 del 29 de septiembre 2016 que la confirma. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada: La reliquidación y el pago de todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos, las horas extras diurnas y nocturnas, las Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 2 horas laboradas habitualmente en dominicales y festivos, diurnas y nocturnas, y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos; con los valores que legalmente corresponden a cada concepto, conforme al nuevo valor del factor hora. La reliquidación y pago con el nuevo factor y valor hora del salario, de las horas extras diurnas y nocturnas y de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, las cuales no fueron reconocidas como horas a compensar, dada la sumatoria ilegal de horas extras con dominicales y festivos. La reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales legales causadas, como consecuencia de la reliquidación salarial, específicamente los anticipos a las cesantías previamente reconocidos. La reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados, por los riesgos de invalidez, vejez y muerte. La indexación de las sumas adeudadas y el pago de los intereses moratorios causados a partir de la fecha de expedición de la resolución que concede todos los derechos deprecados.
HECHOS El señor William Alberto Quintero Pérez, ingresó en calidad de empleado público al servicio del Municipio de Medellín desde el 18 de febrero de 1992, ocupando el cargo de Auxiliar Administrativo, en carrera administrativa. Mediante derecho de petición, solicitó al Municipio de Medellín la reliquidación del factor salarial y valor hora del salario, teniendo como base la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida por el Municipio de Medellín en los Decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011, en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978.
El Municipio de Medellín, inicialmente negó la solicitud, no obstante, al resolver los recursos interpuestos, repuso su decisión y mediante la Resolución No. 8512 del 07 de julio de 2015, accedió a las peticiones y ordenó efectuar la reliquidación del factor Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 3 y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias Posteriormente, el ente territorial expidió la Resolución No. 4135 del 29 de abril de 2016, mediante la cual, según el demandante, liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos; parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas, las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos o la reliquidación de los anticipos a las cesantías, entre otros conceptos y; deficitaria porque lo liquidado y pagado se hizo por una suma inferior a la que correspondía. Inconforme con tal determinación, presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Resolución No. 2617 del 29 de septiembre de 2016, confirmando la liquidación realizada.
Señaló la parte actora que el Municipio de Medellín aplica la fórmula SBM. 12/2675 y además de ello, no ha reconocido ni pagado un sin número de horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivas causadas entre el 01 de enero de 2011 y el 30 de junio de 2015, las cuales suma en forma indiscriminada e ilegal con las horas dominicales y festivas, superando así el tope máximo de horas extras mensuales Indicó que la entidad no precisó el concepto y porcentaje aplicado a cada uno de los valores liquidados, y tampoco la diferencia entre el valor hora del salario anterior con respecto al nuevo factor hora año por año y cómo se aplicó a cada concepto.
Sostuvo que el Municipio de Medellín, debe reconocer y pagar el reajuste de los anticipos a las cesantías, así como de las cotizaciones causadas y los respectivos aportes, en la medida que, al liquidar y pagar de forma deficitaria lo solicitado, cotizó de forma insuficiente y deficitaria por los riesgos de vejez, invalidez y muerte. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Adujo que con los actos administrativos demandados se desconocieron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3, 4, 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3 y 87 de la Ley 443 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; los Decretos leyes 2400 y 3074 de 1968; el artículo 8 de la Ley 153 de 1887; el Decreto 1222 de 1986; la Ley 13 de 1984; la Ley 61 de 1987 y el los Decretos Municipales 1849 de noviembre de 2004;
Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 4 1644 de septiembre de 2011 y 0408 de marzo de 2016. Aseveró que los actos fueron proferidos con falsa motivación y desviación de poder, en la medida que, liquidaron de forma deficitaria y parcial los derechos concedidos. Indicó que el Municipio de Medellín, desconoce normas legales de las que se derivan las fórmulas para determinar la liquidación, comoquiera que, no tiene consideración de las horas laboradas y suma de forma indebida las horas extras diurnas y nocturnas, con las laboradas en dominicales y festivos, y esto incide en la liquidación de las prestaciones sociales, por lo que, el pago del salario es ilegal, arbitrario, deficitario y va en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público en general.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA El Municipio de Medellín, presentó escrito de contestación a la demanda, visible en el expediente a fls. 85 y s.s, en el que se pronunció frente a los hechos y se opuso a la prosperidad de cada una de las pretensiones Expresó que el derecho está plenamente reconocido mediante la Resolución 8512 del 7 de julio de 2015, acto que el demandante no cuestionó ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aceptando lo allí establecido.
Allí se reconoció la reliquidación solicitada, al cambiarse el parámetro de la jornada ordinaria laboral de 48 a 44 semanales, afectando así el reajuste de las prestaciones sociales del actor, tales como las cesantías, en lo que era procedente, de las horas extras, los recargos nocturnos, el trabajo dominical y festivo y los días compensatorios que fueron reconocidos todos en dinero, de los aportes a salud y pensión y, general, de todos los demás emolumentos que fueron liquidados de conformidad a derecho, aplicando la fórmula salario x 12/365*7.33 (2675,45), último factor que surge de dividir 44 horas semanales en 6 días.
Manifestó que, en efecto, mediante las resoluciones No. 4135 del 29 de abril de 2016 y 2617 del 29 de septiembre de 2016, exclusivamente se ejecutó lo dispuesto en la Resolución No. 8512 de 2015, motivo por el cual estas no crean, modifican o extinguen ningún derecho, al tratarse de actos de mera ejecución que no pusieron fin a la actuación administrativa.
Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 5 Además, señaló que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba de acreditar las supuestas horas extras que afirma nunca le fueron reconocidas, así como los recargos supuestamente laborados y no tenidos en cuenta, omitiendo identificarlas y cuantificarlas Como excepciones de fondo propuso: i) inexistencia de la obligación; ii) prescripción trienal; y iii) compensación SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020), negó las pretensiones de la demanda.
Como fundamento de la decisión, expuso el juez que, a efectos de establecer el cálculo del valor hora es necesario aplicar la siguiente fórmula: Factor hora = Salario básico x 12 meses/ 365 días/ 7.33 horas, en tanto el pago en el Municipio de Medellín se liquida por catorcenas y, con base en una jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales y 220 horas mensuales, incluyendo 30 horas destinadas al descanso.
Aplicada dicha fórmula concluyó que los valores reconocidos en la liquidación efectuada por la entidad, se encontraron ajustados a derecho; además que el actor no cumplió con la carga de demostrar los yerros que predica. En cuanto a la petición de reliquidación y de las prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social, señaló que conforme la normatividad aplicable, lo devengado por trabajo suplementario, horas extras o trabajo realizado en jornada nocturna o días de descanso obligatorio, solo constituye factor salarial para la liquidación de cesantías y pensiones.
Frente a la reliquidación de las cesantías, indicó que, al pertenecer el demandante al régimen de cesantías retroactivo, respecto del cual los anticipos se consolidan de manera definitiva al finalizar la relación de la relación laboral, no le asistía el derecho a la reliquidación o reajuste de tal concepto. Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 6 En definitiva, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante recurrió la sentencia de primera instancia, mediante escrito visible en el expediente (fl. 282 y s.s), en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda. Señaló que los empleados públicos tienen derecho a reclamar el pago de cesantías parciales o anticipos y, que en su liquidación se tenga en cuenta el trabajo suplementario, pues no existe disposición en el ordenamiento jurídico en los que se determine excluir tales conceptos laborales.
Adujo que se equivoca el juez de primera instancia al considerar que las normas que regulan la liquidación de las cesantías e incluyen en su base al trabajo suplementario, se refieren solo a la liquidación final y no aquella que se debe efectuar cuando el empleado reclama anticipos o pagos parciales. Sostuvo, que el A Quo no condenó al Municipio de Medellín, al pago de los compensatorios u horas a compensar, ni tampoco de horas extras, dominicales y festivos no tenidos en cuenta en las resoluciones objeto de nulidad parcial, porque adujo que no se aportaron las pruebas de cuáles eran las horas extras, festivos y dominicales que faltaron por reconocer, ni a que tiempo correspondían, pruebas que si existen dentro del plenario.
Afirma que el Municipio de Medellín no le ha reconocido y pagado al demandante los dominicales y festivos nocturnos, ni las horas extras diurnas y nocturnas, ni re liquidó dichos conceptos con el nuevo factor hora, y tampoco ha cancelado el tiempo a compensar. Al efecto, señala que se evidencia que el ente territorial, reconoció y pagó un concepto denominado horas a compensar o compensatorios y los pagó en forma sencilla, es decir, sin ningún recargo, por lo que adeuda la entidad los recargos aplicables conforme el Decreto 1042 de 1978 y su reliquidación con el nuevo factor hora.
Advirtió que el Despacho no valoró la prueba que da cuenta que el Municipio suma indiscriminadamente e ilegalmente las horas extras con dominicales y festivos y, en consecuencia, no le aplica los recargos correspondientes. Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 7 Finalmente, considera que la fórmula aplicada por el a quo para la determinación del factor hora, se contradice con aquella dispuesta por el Consejo de Estado en sentencia de unificación, en la que se fijó la jornada en 190 horas, situación que evidencia que la liquidación efectuada por la entidad y que fue aceptada por el juzgado, se encuentra errada.
De acuerdo con lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a todas las pretensiones de la demanda ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. El Municipio de Medellín no se pronunció. La parte demandante no se pronunció. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de conceptuar. CONSIDERACIONES Competencia y ausencia de vicios de nulidad.
El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dispone que, son competentes los Tribunales Administrativos para resolver los recursos de apelación presentados en contra de las sentencias de primera instancia de los jueces administrativos. Al no existir situaciones que puedan viciar de nulidad insaneable el proceso, se procede a resolver sobre el fondo del asunto.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y reliquidación del valor de las horas extras, los recargos nocturnos, los recargos dominicales y festivos, el reajuste de prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social y, en consecuencia, revocar la sentencia de primera instancia accediendo a la totalidad de las pretensiones.
O si, por el contrario, esta debe ser confirmada porque los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho al utilizar la fórmula correcta de liquidación. Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 8 Marco normativo. De la jornada laboral de los empleados públicos del orden territorial De tiempo atrás, la Sección Segunda del Consejo de Estado adoptó la tesis, según la cual, a los empleados públicos del orden territorial se les debe aplicar las disposiciones contenidas en el Decreto 1042 de 19781 sobre la jornada laboral de los empleados adscritos a entidades del orden nacional.
Sobre el particular, precisó que aunque inicialmente el ámbito de aplicación de dicho decreto se circunscribía a los empleados públicos del orden nacional, sus efectos se han extendido a los empleados del orden territorial, en virtud de lo dispuesto por el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 19982. En efecto, las citadas disposiciones normativas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el “régimen de administración de personal” contenido no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
Respecto al alcance del concepto de “régimen de administración de personal” la jurisprudencia del máximo órgano de lo contencioso administrativo, ha precisado que el mismo incluye la jornada de trabajo, en cuanto esta se encuentra regulada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, el cual se ha considerado como una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y, en consecuencia, aplicable a los empleados públicos del orden territorial, de conformidad con la extensión anteriormente referida3.
Finalmente, por exclusión se ha considerado que el artículo 3 de la Ley 6 de 1945, no resulta aplicable a los empleados públicos del orden territorial, en virtud de que mediante Sentencia C 1063 de 2000, la Corte Constitucional determinó que este 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 17 de agosto de 2006.
Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá D.C. 1. ° de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832- 08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González.
Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba). Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia) 3 Sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Radicación: 05001-23-31-000- 1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. Bogotá, D. C. 15 de marzo de 2012.
Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 9 solo es aplicable a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, cuya jornada laboral se rige por el Decreto 1042 de 19784. En conclusión, el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, Regulación de la Jornada laboral ordinaria y trabajo suplementario en el Decreto 1042 de 1978.
A los empleados públicos del orden territorial les es aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo concerniente a jornada laboral y el trabajo suplementario, en concordancia con lo establecido en la Ley 27 de 1992, que en su artículo 2° indicó que el ámbito de aplicación comprendía a las entidades territoriales. De conformidad con la normativa traída a colación, las horas extras se generan cuando la jornada excede las 44 horas semanales y/o 190 horas mensuales- situación que se presenta cuando por razones del servicio es necesario laborar en horas distintas a las ordinarias.
En relación con el trabajo suplementario o jornada extraordinaria, conforme lo dispone el Decreto 1042 de 1978, en sus artículos 34, 36, 37 y 39, esta debe ser autorizada de manera previa y genera unos pagos adicionales que deben reconocerse a favor del empleado público. Si se trata de horas extras diurnas se pagan con un recargo del 25%, ordinarias nocturnas con un recargo del 35%, extras nocturnas con un recargo del 75% y, si se labora de forma habitual en jornadas dominicales y festivas se tiene derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio o, en su defecto, reconocido en dinero5.
En todo caso, no es posible reconocer en dinero más de 50 horas extras mensuales, de modo que las que excedan este tope, obligatoriamente se deberán reconocer como tiempo de descanso compensatorio. Criterio para calcular el valor del factor hora 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Bogotá D.C., en Sentencia de julio 12 de 2012.
Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 01 de febrero de 2018. Expediente (4150-2015). M.P William Hernández Gómez. Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 10 Como ya se ha dicho, el artículo 33 el Decreto 1042 de 19786, establece que la jornada ordinaria de los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, o en otras palabras, que la asignación básica mensual corresponden a lo laborado dentro de dicho espacio de tiempo.
Con todo, la norma es vaga en tanto no precisa el equivalente en horas mensuales y, además, porque guarda silencio acerca de la forma en que debe calcularse el valor del factor hora, en caso de que sea necesario liquidar el trabajo suplementario. La Sección Segunda del Consejo de Estado ha señalado que la jornada laboral de cuarenta y cuatro horas semanales equivale a ciento noventa (190) mensuales7, cifra que resulta de dividir 360 días que tiene el año entre 7 que son los días de la semana, obteniendo como resultado 51.4, que se aproxima a 52 semanas; luego, esta cifra se divide en 12 que son los meses del año, lo que da como resultado 4.33, que son las semanas del mes; por consiguiente, si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que arroja un total de 190 horas laborales al mes.
En ese sentido, el número de horas que exceda la jornada ordinaria laboral, corresponde a trabajo suplementario De acuerdo con lo anterior, para calcular el valor de la hora ordinaria o factor hora, se debe dividir la asignación básica mensual (la establecida para la categoría del respectivo empleo público) en el número máximo de horas ordinarias mensuales que, de conformidad con la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado, equivale a 190.
Es decir, el valor del factor hora resultaría de dividir la asignación básica mensual entre 190 horas. En palabras del Consejo de Estado: “(…) el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales”8 6 Decreto Ley 1042 de 1978.
“Artículo 33º. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 01 de febrero de 2018. Expediente (4150-2015). M.P William Hernández Gómez. Actor: Isidro Herrera Castro. Demandado: Distrito Capital de Bogotá. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 24 de agosto de 2018.
Expediente (0231-2018). M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Edwar Arquímedes Forero Monroy. Demandado: Distrito Capital de Bogotá. Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 11 Existe otra postura que sostiene que para calcular el valor del factor hora, no debe atenderse el número de horas que constituyen la jornada laboral ordinaria, sino cuántas efectivamente se remuneran, lo que corresponde a doscientas veinte (220) horas mensuales, que resultan de sumar las 190 horas de la jornada laboral con las 30 horas de los días de descanso, que también se encuentran incluidas dentro de la asignación básica mensual, de modo que aunque no sea obligatorio laborarlas, siempre son remuneradas9.
Sin embargo, es claro que, según lo dispuesto en los artículos 5, 53 y 93 de la Constitución Política, en materia laboral ante la existencia varias interpretaciones posibles, debe acogerse aquella que mejor desarrolle los derechos fundamentales, en este caso, el derecho de los empleados públicos a una remuneración digna y proporcional al tiempo laborado.
De este modo, en aplicación del principio de favorabilidad o principio “pro operario” debe entenderse que el valor del factor hora se calcula con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual, es decir, sobre 190 horas y no sobre 220, o cualquier otro factor diferente. El trabajo suplementario como factor para la liquidación de prestaciones sociales y aportes a seguridad social El Consejo de Estado10 ha precisado que las horas extras, recargos nocturnos y el trabajo realizado en dominicales y festivos, solo constituye factor salarial para liquidar las cesantías y pensiones, de conformidad con lo señalado en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, dado que frente a otros conceptos laborales o prestaciones sociales no existe previsión expresa que así lo contemple.
En efecto, de la lectura de los artículos 59 del Decreto 1042 de 1978 y 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, es claro que el trabajo suplementario no constituye factor salarial para la liquidación de la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad; misma suerte que corren todos los demás conceptos laborales para los cuales no se incluya expresamente así. 9 Tribunal Administrativo de Antioquia.
Sala Cuarta de Oralidad. Sentencia del 16 de noviembre de 2018. Expediente 009- 2014-00024. M.P Liliana Patricia Navarro Giraldo. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Expediente (3594-13). M.P Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 12 Sin embargo, debe precisarse que en materia de cesantías existen dos regímenes: i) anualizado: al que pertenecen los empleados vinculados desde el 31 de diciembre de 1996 (Ley 344 de 1996) o los vinculados con anterioridad que voluntariamente resolvieran acogerse.
Aquí las cesantías se liquidan por el tiempo prestado entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de cada año, con base en todos los factores salariales devengado en ese periodo de tiempo. ii) retroactivo: al que pertenecen los empleados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996; el periodo a liquidar es el comprendido desde el ingreso hasta desvinculación y la base para su cálculo se toma a partir de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
En caso de haber recibido anticipos de cesantías, estos simplemente deberán ser deducidos de la liquidación final. Por ello, en este último régimen, el trabajo suplementario solo tiene efectos para la liquidación definitiva de cesantías, más no para los anticipos de las mismas, los cuales se liquidan sobre el salario básico. CASO CONCRETO Se encuentra probado en el proceso que el señor William Alberto Quintero Pérez, desempeña el cargo de Auxiliar Administrativo en el Municipio de Medellín, desde el 18 de febrero de 1992 (fl. 117 Cd) De igual manera, se probó que, el demandante mediante escrito radicado el 18 de junio de 2015 y como agotamiento de la vía gubernativa le solicitó al Municipio de Medellín la reliquidación de las horas extras, los recargos nocturnos y dominicales y festivos, el reajuste de prestaciones sociales y los aportes al sistema de seguridad social, por un número mayor de horas laboradas, de conformidad con la jornada laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 (fl. 25 y ss) El Municipio de Medellín, mediante Resolución 8512 de 2015 reconoció el derecho del actor a la reliquidación del valor del factor hora con base en la fórmula Salario X12/365*7.33 (fls 60-), la cual se llevó a cabo mediante la Resolución 4135 del 29 Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 13 de abril de 2016 (fls 48-49), confirmada en la Resolución 2617 del 29 de septiembre de 2016 (fls 60-63) Adicionalmente, se encuentra acreditado que, a partir del 30 de junio de 2015, el Municipio de Medellín parametrizó el sistema de nómina con la nueva fórmula para hallar el factor hora pasando de aplicar la fórmula SBM x 12/2920 que se basaba en una jornada de 8 horas diarias y 48 semanales, a la fórmula SBM X 12/2675,45 que se soporta en una jornada de 7.33 horas días y 44 horas semanales aproximado a 223 horas mensuales Obra igualmente dentro del expediente certificación emitida por la Unidad de Administración de personal de la Subsecretaría de Gestión Humana del Municipio de Medellín, en la que se relacionan los cargos desempeñados por el demandante en la entidad, con especificación de las funciones, así como, el decreto por medio del cual fue nombrado en el año 1992.
(Cd. fls. 117). - Se allegó la información base para la liquidación del ajuste factor hora elaborada por la Subsecretaría de Gestión Humana del Municipio de Medellín, en la que se relaciona el salario básico mensual devengado por el demandante, en los años 2011 a 2015. (fl 67). De acuerdo con lo anterior, se procederá a verificar cada uno de los conceptos reclamados por el demandante. 1.
Jornada laboral. Cálculo del valor del factor hora En virtud del marco normativo que antecede, se considera que no existe discusión sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978, en lo que corresponde a la jornada laboral y el trabajo suplementario, en la medida que, es claro que el demandante ostenta la calidad de empleado público del orden territorial.
Ahora bien, el juez de primera instancia señaló en su providencia que la fórmula que desarrolla el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 es: asignación básica mensual/ 220 horas mensuales, pues esta incluye las horas de descanso remunerado; motivo por el cual observaba que la entidad demandada había reliquidado correctamente los conceptos laborados por el demandante.
Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 14 Sin embargo, como se anunció en el marco normativo de esta providencia, la interpretación que da estricto cumplimiento al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, sobre la jornada laboral ordinaria y el cálculo del valor del factor hora para la liquidación del trabajo suplementario, no es aquella, sino la que tiene en consideración la fórmula asignación básica mensual/ 190 horas, periodo máximo de la jornada laboral ordinaria.
Por ello, no se comparte la interpretación del juez de la instancia previa, al tener en cuenta la fórmula asignación básica mensual/ 220 horas, ya que esta no se halla acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado y, además, no constituye la opción más favorable al empleado público y su derecho a una remuneración justa y proporcional al tiempo laborado, pues se basa en un factor que desborda el periodo máximo mensual de su jornada laboral.
En ese sentido, al determinarse que la entidad accionada no aplicó la fórmula que legalmente corresponde, sin que sea preciso revisar la liquidación efectuada, se revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se ordenará la reliquidación y pago de todas las horas con recargo nocturno, las horas extras diurnas y nocturnas, la horas ordinarias y extras laboradas en dominicales y festivos causadas y reconocidas, aplicando para tal efecto la fórmula: asignación básica mensual/ 190 horas.
Lo anterior, sin perjuicio de que más adelante se establezca que la entidad deba reconocer y reajustar conceptos adicionales, a los tenidos en cuenta en la liquidación realizada mediante los actos administrativos demandados. 2. Reliquidación de los anticipos a las cesantías El demandante señaló que el juez de primera instancia se equivocó al considerar que las normas que regulan la liquidación de las cesantías e incluyen en su base al trabajo suplementario, se refieren solo a la liquidación final y no aquella que se debe efectuar cuando el empleado reclama anticipos o pagos parciales.
De acuerdo con la información allegada al expediente, el demandante se encuentra afiliado al régimen retroactivo de cesantías, en atención a la fecha de su vinculación y de que no se acreditó haberse acogido posteriormente al anualizado Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 15 Ahora bien, según lo previsto en la Ley 65 de 1946, los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947 y demás normas que regulan este régimen de cesantías, es claro que su liquidación obedece a un mes de salario por cada año de servicios prestados, efectuándose su liquidación con base en el último salario devengado o el promedio de los últimos doce meses, en aquellos casos en que dicho emolumento presenta variaciones durante los últimos tres meses.
En ese orden, partiendo de que el derecho a la liquidación de las cesantías retroactivas solo se consolida a la terminación del vínculo laboral, es claro que para su cálculo o liquidación solo influye el trabajo suplementario realizado durante el año en que finaliza la relación laboral, mientras que los anticipos deben liquidarse tomando únicamente el salario básico devengado.
Lo anterior, es motivo suficiente para no acceder a la pretensión del demandante, tal cual como lo determinó el juez de primera instancia. 3. Reliquidación de recargos, horas extras y dominicales y festivos. Según alega el accionante en el recurso impetrado, los conceptos incluidos o reconocidos en los actos demandados, no corresponden a la totalidad de las horas extras y recargos que debían ser incluidos en la liquidación, en tanto no se tuvo en cuenta la prueba aportada al proceso, en los que se incluyen la información relativa a las horas laboradas en dominicales y festivos y las horas extras laboradas.
Sin embargo, con la información disponible no es posible para la Sala establecer con certeza y claridad las horas dominicales y festivas y las horas extras laboradas supuestamente laboradas por el demandante y que no coinciden con las reconocidas por el municipio de Medellín; por tal motivo, al no cumplirse con la carga de la prueba, se negará esta pretensión, en el mismo sentido en que lo realizó el juez de primera instancia. 4.
Reliquidación compensatorios en horas De otro lado, argumenta el apelante que las horas correspondientes a compensatorios, no fueron reliquidadas con el reajuste del valor hora. De igual modo, indica que sobre dichas horas se adeudan los recargos aplicables a las horas extras o a las jornadas laboradas en dominicales y festivos. Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 16 Analizadas las pruebas aportadas al proceso, se advierte que dentro de la Resolución N° 4135 del 29/04/2016, y los anexos de liquidación aportados, este concepto no fue incluido dentro de la reliquidación allí efectuada.
Conforme lo anterior, advierte la Sala que le asiste razón en este punto a la parte demandante, en tanto el ente territorial omitió la realización de la reliquidación de este concepto, el cual deberá efectuarse con el factor hora indicado por la Sala, en el numeral 1, esto es, SBM/190. No sucede lo mismo con el argumento respecto del cual sobre dichas horas canceladas como compensatorios sea necesario la inclusión de los recargos por tratarse de horas extras o jornadas dominicales o festivos, pues conforme lo analizado anteriormente, dichos recargos son aplicados al disponer la remuneración de la jornada en dominicales o festivos, mientras que el compensatorio equivale al valor ordinario de salario, calculado con la fórmula del valor hora. 5.
Horas no compensadas. Conforme lo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, quienes trabajan habitualmente en dominicales y festivos, tendrán derecho a la remuneración del doble del valor de un día de trabajo, más los recargos a que haya lugar si se trata de jornada nocturna, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende involucrada en la asignación mensual.
A su vez, para el caso concreto, el Decreto Municipal 1991 de 2007 estableció la generación de compensatorios y dispuso que los mismos debería ser utilizados dentro de los tres años siguientes a su causación. La parte demandante dentro del recurso de apelación, reclama el no pago de las horas que no han sido objeto de compensación en tiempo ni en dinero.
Al respecto, analizada la información a que alude el recurrente, se advierte que en efecto de los cuadros aportados se deprende que la entidad no compensó la totalidad de las horas laboradas en dominicales y festivos, con descanso, siendo entonces procedente su pago en dinero, teniendo en cuenta que ya transcurrió el tiempo previsto para su utilización en tiempo de descanso.
Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 17 Para el efecto, considera la Sala prudente acudir a la información contenida a folios 219 y ss que data del año 2018 y en la cual, la entidad acepta expresamente el número de horas que no han sido objeto de compensación ni en tiempo ni en dinero. Al respecto señala: AÑO HORAS DOMINICALES Y/O FESTIVAS NO COMPENSADAS 2015 245 2016 451 2017 3 2018 0 TOTAL 699 Visto lo anterior, considera la Sala que le asiste razón igualmente en este punto al recurrente, puesto que, dentro del acto administrativo acusado, no se efectuó la liquidación de las horas no compensadas, siendo lo procedente ordenar el reconocimiento de este concepto.
Sin embargo, es del caso aclarar nuevamente que el reconocimiento de estos compensatorios no puede ser objeto de recargos, puesto que los mismos, se encuentran reconocidos, bien dentro de la liquidación contenida en el acto atacado o bien dentro de la orden a impartir conforme el numeral 3 de esta providencia, en la que se ordenó la liquidación de estos conceptos no reconocidos. 6.
Aportes al Sistema de Seguridad social. De acuerdo con lo dispuesto en artículo 18 de la Ley 100 de 1993, y teniendo en cuenta que, se realizará una nueva reliquidación del trabajo con el factor SMB/190 horas, tanto de aquellas reconocidas por la administración como sobre las que ahora se reconocen en sede judicial, la entidad deberá efectuar el ajuste de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en el monto que corresponda, previas las deducciones del porcentaje de cotización que por ley se encuentra a cargo del empleado público. 7.
Prescripción. Al tenor del artículo 2535 del Código Civil, la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones o derechos ajenos por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido acciones y derechos durante cierto lapso, concurriendo los demás requisitos legales. Así pues, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que transcurra un determinado lapso durante el cual no se hayan ejercido las reclamaciones y/o acciones pertinentes.
Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 18 En el caso concreto, para aplicar la prescripción en los pagos a los que hubiere lugar, se tendrá en cuenta la prescripción trienal que establece el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. De conformidad con lo anterior, y en atención a que el actor radicó reclamación administrativa el día 18 de junio de 2015 (fl 25), y con ello interrumpió la prescripción de los conceptos laborales que a ese momento se hubieren causado tres años atrás y que, posteriormente, la demanda fue radicada el 03 de abril de 2017(fl 20), solo se declarará la prescripción de los conceptos generados con anterioridad al 18 de junio de 2012.
En virtud de las consideraciones expuestas, se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, declarar la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en la Resolución 4135 del 29 de abril de 2016 y, en la Resolución número 2617 del 29 de septiembre de 2016. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará al Municipio de Medellín realizar una nueva liquidación de las horas previamente reconocidas al señor William Alberto Quintero Pérez, con sus correspondientes recargos, aplicando el factor básico hora SBM/190; la reliquidación de lo reconocido y pagado por concepto “compensatorio en horas”; así como la liquidación y pago de los compensatorios que la entidad no ha reconocido en tiempo ni en dinero, conforme lo expuesto en esta decisión. Lo anterior, en relación con los derechos causados a partir del 18 de junio de 2012, de acuerdo con lo analizado en precedencia. Además, las sumas deberán ser actualizadas, en aplicación de lo dispuesto en el Artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con base en la siguiente fórmula: Ra = Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (Ra) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la cantidad a pagar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.
Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 19 Los valores a reconocer serán solo aquellos que resulten como diferencia entre los valores ya cancelados por la administración y las liquidaciones aquí ordenadas, frente a los cuales se deberá efectuar el ajuste de los aportes al sistema de seguridad social en pensión, en el monto que corresponda, previas las deducciones del porcentaje de cotización que por ley se encuentra a cargo del empleado público.
COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público. La liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, adicionó un inciso a la citada norma, el cual prescribe que, en todo caso, la sentencia establecerá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En este contexto, la condena en costas no procede de manera automática, porque como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por lo tanto y al considerar que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario y la demanda se fundamentó adecuadamente, no condenará en costas a la parte vencida.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el veintinueve (29) de julio de dos mil veinte (2020) por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:
SEGUNDO. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 4135 del 29 de abril de 2016, “por medio de la cual se liquida un mayor valor por cambio de factor básico Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 20 hora”, y de la Resolución 2617 del 29 de septiembre de 2016, “por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”, con fundamento en las consideraciones expuestas en esta decisión.
TERCERO. ORDENAR al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos a favor del señor William Alberto Quintero Pérez: a) La reliquidación de todas las horas previamente reconocidas en los actos demandados, con sus correspondientes recargos, aplicando la fórmula de factor hora (SBM/190 horas) Efectuada la reliquidación, deberá el Municipio de Medellín, proceder al PAGO DE LAS DIFERENCIAS, que resulten entre el valor cancelado al demandante y aquel que arroje la correcta aplicación de la fórmula. b) La reliquidación de lo reconocido y pagado por concepto de “horas compensadas”, aplicando la fórmula de factor hora (SBM/190 horas) c) El reconocimiento, liquidación y pago con el factor (SBM/190 horas) de las jornadas laboradas en dominicales y/o festivos que no han sido objeto de compensación, así: AÑO HORAS DOMINICALES Y/O FESTIVAS NO COMPENSADAS 2015 245 2016 451 2017 3 2018 0 TOTAL 699 CUARTO. ORDENAR el reajuste de los aportes con destino a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones a que haya lugar con ocasión de los reconocimientos aquí ordenados, descontando el porcentaje de cotización que por ley se encuentra a cargo del empleado público.
QUINTO. DECLARAR la prescripción de los valores causados con anterioridad al del 18 de junio de 2012, conforme a la parte motiva de esta providencia. Radicado: 018 2017 00174 Decisión: Revoca y concede 21 SEXTO. Los valores ordenados en esta sentencia, se actualizarán al momento de realizar el pago a la demandante, con base en la fórmula señalada en la parte motiva.
SÉPTIMO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
OCTAVO. SIN CONDENA EN COSTAS.
NOVENO. Dar cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA.
DÉCIMO. En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha como consta en el acta de la fecha Los magistrados SUSANA NELLY ACOSTA PRADA PONENTE Ausente con permiso JORGE LEÓN ARANGO FRANCO JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ