REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA: SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Medellín, trece (13) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE JOSÉ FERNANDO ROJAS CASTIBLANCO DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05001 23 33 000 2019 01752 00 INSTANCIA PRIMERA TEMAS RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE COMPATIBILIDAD PENSIÓN DE JUBILACIÓN Y SALARIO DECISIÓN CONCEDE LAS PRETENSIONES SENTENCIA N° SPO - 004 DE 2023 Corresponde resolver la pretensión de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por JOSÉ FERNANDO ROJAS CASTIBLANCO, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Se solicita la declaración de nulidad de las Resoluciones No. 201850071936 del 8 de octubre de 2018 y No. 201950015265 del 19 de febrero de 2019, por cuanto negaron el reconocimiento de una pensión de jubilación al demandante bajo el régimen de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989, en tanto que el régimen pensional aplicable era el de la Ley 100 de 1993.
A título de restablecimiento del derecho, se reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas dentro del año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, de acuerdo con la Ley 62 de 1985, esto es, cuando cumplió 55 años de edad y 20 de servicio (6 de marzo de 2018), en compatibilidad con el salario que percibe como docente activo.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 2 Además, pretende que no se tengan en cuenta las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones) para el reconocimiento pensional, por cuanto estas no son necesarias para llenar el requisito de tiempo de servicio, en consecuencia, que las demandadas no las trasladen; que se paguen intereses moratorios y se indexen las sumas reconocidas; y se cancele el perjuicio moral ocasionado por el no reconocimiento de la pensión, lo que le ha impedido compartir más tiempo con su familia, el cual estima en 100 SMLMV.
Hechos Se afirmó en la demanda, que José Fernando Rojas Castiblanco, nació el 9 de julio de 1960 y se vinculó como docente del Municipio de Medellín desde el 13 de febrero de 1998 y hasta la presentación de la demanda continuaba adscrito a esa entidad territorial. Una vez cumplidos los 55 años de edad y los 20 de servicio (el 6 de marzo de 2018), realizó la solicitud para el reconocimiento de la pensión de jubilación, de acuerdo con lo estipulado en la Ley 33 de 1985, no obstante, la pensión fue negada mediante los actos demandados, por considerar que el régimen aplicable era el de la Ley 100 de 1993, lo que le ha generado un daño moral.
Normas violadas y concepto de violación Se citaron como transgredidas las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. Sobre el particular, indicó que las mencionadas normas consagran el derecho de los docentes a que su pensión sea reconocida bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985, si se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Afirmó, que el acto acusado está viciado de nulidad porque consideró que la pensión de jubilación se regía por la Ley 100 de 1993, lo que desconoce el derecho del demandante. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 3 Explicó, que tiene derecho a percibir simultáneamente su asignación salarial y su pensión, además, que la última debe liquidarse con los factores salariales de creación legal sobre los cuales se hayan realizado aportes.
Contestación El Municipio de Medellín, se opuso a las pretensiones por cuanto, si bien es cierto que el docente se vinculó desde el 13 de febrero de 1998, el 22 de diciembre de 2005, finalizó su nombramiento en provisionalidad, luego, cuando ya regía la Ley 812 de 2003, fue nombrado en provisionalidad el 3 de marzo de 2006, hasta el 20 de septiembre de 2006, y el 21 siguiente fue nombrado en propiedad.
Esta norma en su artículo 81 dispuso que los docentes que se vincularan a partir de ese momento tendrían los derechos pensionales del régimen de prima media establecidos en la Ley 100 de 1993, en consecuencia, la pensión de la demandante se regula por tal norma. Lo anterior, por cuanto entre la finalización de la vinculación en el año 2005 y el nuevo nombramiento el 3 de marzo de 2006, hubo solución de continuidad.
Sobre la pretensión de no trasladar los aportes, explicó que no era procedente en la medida que todos los tiempos cotizados por un trabajador deben contribuir a la financiación de su pensión, independientemente del Fondo competente para su reconocimiento. Propuso como excepciones: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) Falta de causa para pedir; iii) Inexistencia de la obligación; iv) Buena fe.
La Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó que se negaran las pretensiones porque el docente, al vincularse en el servicio educativo estatal después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que le aplicaba en materia pensional era la Ley 100 de 1993, en consecuencia, cuando pretendió el reconocimiento de la pensión, no cumplía con los requisitos, por tanto, fue negada.
Trámite procesal Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 4 La demanda fue presentada y repartida el 15 de julio de 2019 (Folio 36), admitida el 15 de agosto de 2019 (Folio 37) y notificada a la demandada, tal como se advierte en el folio 47 del expediente.
El 22 de enero de 2021, se profirió auto en el cual se fijó el litigio, se decretaron pruebas y mediante providencia del 20 de abril de 2021 se otorgó traslado para alegar de conclusión (archivo07). Alegatos de conclusión La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Municipio de Medellín y el demandante, reiteraron lo expuesto en sus anteriores intervenciones.
El Ministerio Público guardó silencio. CONSIDERACIONES De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2º de artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia, los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.
Por su parte, el artículo 157 del mismo Código, establece las reglas para determinar la competencia en razón de la cuantía, así: “Cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, la cuantía se determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de tres (3) años”.
Se observa, que el accionante estimó la cuantía en la suma de $44.062.151, la cual excede los cincuenta (50) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para el 2019, razón por la cual, este Tribunal es competente en primera instancia, para conocer del medio de control presentado. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 5 En el caso sometido a consideración, corresponde determinar si las Resoluciones No. 201850071936 del 8 de octubre de 2018 y No. 201950015265 del 19 de febrero de 2019, que negaron la pensión de jubilación, al determinar que el régimen pensional aplicable era la Ley 100 de 1993, están viciadas de nulidad teniendo en cuenta los cargos de violación invocados, y si, en consecuencia, se debe reconocer la pensión bajo las disposiciones de la Ley 33 de 1985.
El artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen pensional de los docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta norma, sería el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes en materia pensional, y los que se vincularan a partir de su promulgación, tendrían los derechos pensionales del régimen de prima media, consagrados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad, que sería de 57 años, tanto para hombres como para mujeres.
Esta disposición fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual adicionó el artículo 48 de la Constitución. En consecuencia, a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica lo prescrito en la Ley 91 de 1989, norma que dispuso que estos servidores públicos gozaban del mismo régimen pensional que rige para los empleados públicos del orden nacional, el cual estaba previsto generalmente en la Ley 33 de 1985.
Por su parte, a los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en tal reglamentación, con la excepción de la edad. En la Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado, analizó concretamente el ingreso base de liquidación aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no obstante, realizó algunas consideraciones y desarrolló postulados de obligatorio cumplimiento, respecto de los requisitos y condiciones jurídicas para consolidar el derecho pensional.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 6 En cuanto a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijó la siguiente regla y dispuso: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” Referente a los docentes vinculados a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijó esta regla: “Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Ahora bien, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación citada, indicó que la aplicación de cada uno de los regímenes estaba condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio de educación oficial de cada docente, no obstante, no hizo referencia a situaciones en las cuales existieron dos vinculaciones, una con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual finalizó, y otra con posterioridad a su vigencia. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 7 En dos casos analizados por esta Corporación1, con ciertas similitudes fácticas al presente, se determinó que cuando existen varias vinculaciones, se debe tener en cuenta la primera, aun cuando hubo interrupciones entre aquellas, incluso si se realizaron mediante contratos de prestación de servicios.
Así se dispuso: “En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educadora estatal de la demandante, esta debe ser considerada como tal desde el 26 de abril de 1999 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión de manera temporal en el Centro Educativo Ciudadela del Sur perteneciente a la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, ello a través de una relación legal y reglamentaria concretada por el nombramiento y posesión respectivas desde dicha data conforme a la Resolución 0634 de esa misma fecha, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).” De otra parte, el artículo 5 del Decreto 224 de 19722 determinó que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación. La Constitución Política de 1991, en su artículo 128, limitó el derecho a percibir más de una remuneración del patrimonio público al consagrar que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.” Tal norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que prescribió idéntica prohibición y fijó algunas excepciones a la misma, dentro de las cuales destaca la contenida en el literal g), que establece que se excluyen las asignaciones que, a la fecha de entrar en vigencia la Ley, beneficien a los docentes pensionados. 1 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, 24 de febrero de 2022, Radicación: 63001-23-33-000-2018-00183-01 (4650-2019). Y, Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, 7 de abril de 2022, Radicación: 63001-23-33-000-2018-00184-01 (4983-2019). 2 Artículo 5.
El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 8 De acuerdo con lo explicado por el Consejo de Estado, la excepción aludida es aplicable tanto a los docentes pensionados antes de la Ley, como a los que posteriormente adquieran tal calidad3: “Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 19924 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto.” A su vez, la Ley 60 de 1993, en su artículo 6, permite que las prestaciones reconocidas en la Ley 91 de 1989, sean compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneración. En consecuencia, para los docentes, la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la educación, por lo que pueden percibir simultáneamente la prestación social y la retribución por el servicio, sin que sea posible condicionar el pago de la pensión, al retiro del servicio, ni al tipo de vinculación5.
Este derecho se aplica a los docentes que se vincularon con anterioridad a la vigencia de Ley 812 de 2003, en tanto que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 81 de esta norma, ratificado por el parágrafo 1° del Acto Legislativo 01 de 2015, los docentes vinculados con posterioridad a esa disposición, se encuentran regulados en materia pensional por el régimen de prima media contemplado en la Ley 100 de 19936. 3 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 4 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 5 Ver Concepto 1305 del 23 de noviembre de 2000, consejero ponente: Flavio Augusto Rodriguez Arce, reiterado en concepto 1459 de 29 de agosto de 2002 y Sentencia T 064 de 1995. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Dieciséis (16) de Julio de Dos Mil Veinte (2020), Radicación: 05001-23-33-000-2015-00674-01(2297-19).
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 9 Respecto de los tiempos no incluidos para el reconocimiento de la pensión, el inciso 4° del artículo 17 de la Ley 549 de 1999, dispone que todos los tiempos cotizados en el sector público o en el Instituto de Seguros Sociales, serán utilizados para financiar la pensión; y agrega que, cuando algún tiempo no se tenga en cuenta para su reconocimiento, y por ello no se incluya en el cálculo del bono pensional o no proceda la expedición de bono, se entregará a quien reconozca la pensión, por parte de la entidad que recibió las cotizaciones o aquella en la cual prestó servicios sin aportes, el valor equivalente a las cotizaciones para pensión de vejez que efectuó o hubiere efectuado al Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, del Instituto de Seguros Sociales, actualizados con el DTF pensional.
Esta norma fue revisada por parte de la Corte Constitucional, y fue declarada exequible, al considerar que: “En el presente caso, la disposición impugnada podría tener dos interpretaciones, una violatoria de la Constitución y otra acorde con ella. Si se interpreta que el tiempo que no se incluye para el reconocimiento de la pensión, ya sea por error u otra circunstancia no imputable al trabajador, no se tiene en cuenta para liquidar la pensión del aportante, ello implicaría una lesión de los derechos del trabajador que cumplidamente efectuó las cotizaciones establecidas en la ley para acceder a una pensión, lo cual violaría los artículos 25, 53 y 58 del Estatuto Superior, evento en el cual el perjudicado tendría que iniciar las acciones legales establecidas para hacer valer sus derechos.
Sin embargo, considera la Corte que éste no es el correcto entendimiento de la norma acusada, pues los aportes que allí se regulan son los que el trabajador realiza después de haber cumplido los requisitos de edad, tiempo de servicio y semanas cotizadas para acceder a una determinada pensión y, por tanto, le ha sido reconocida, de ahí que en tal precepto se haga referencia al tiempo no incluido para el reconocimiento de la pensión. Es decir, aquellos aportes o cotizaciones realizados por los servidores públicos por fuera del límite de tiempo establecido en las normas legales para tener derecho a una pensión. Esta la razón para que se consagre que esas cotizaciones, que se podrían denominar extras, se remitan a la entidad que reconoció la pensión por parte de la entidad que las recibió o aquella en la cual el trabajador prestó sus servicios sin hacer aportes.
Ilustremos el caso con un ejemplo: una persona labora en el sector público 15 años y en el sector privado 8 años, para un total de 23 años, períodos que son acumulables para efectos de pensión. Según el régimen general de pensiones esa persona se pensionaría a los veinte años de servicio y cincuenta y cinco años de edad si es mujer o 60 si es hombre, y efectivamente así sucede.
Sin embargo, no se incluyó, es decir, no se tuvieron en cuenta para efectos del reconocimiento de su pensión los aportes que efectuó durante los 3 años que laboró demás, pues como era obvio no se requería. Esos aportes deben remitirse a la entidad encargada de reconocer las pensiones, ya sea el ISS, o las Cajas o Fondos Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 10 Públicos existentes antes de regir la ley 100 de 1993, pues están destinados a financiar las pensiones de todos los afiliados al régimen de seguridad social correspondiente.” Así mismo, el artículo 32, literal b, de la Ley 100 de 1993, dispone que los aportes de los afiliados y sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública, que garantiza el pago de las prestaciones de quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley.
A su vez el artículo 37 ibidem exige que, para que haya lugar a la indemnización sustitutiva, la persona que la solicita no tenga opción de pensionarse. Sobre el reconocimiento de perjuicios dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 permite que se repare el daño, para que ello ocurra, de acuerdo con lo expresado por el Consejo de Estado, la parte que lo solicita debe: “indicar en qué consiste éste, cuál es su extensión así como probar su existencia y relación de causalidad con el acto administrativo viciado de nulidad.”7 En el caso sometido a consideración, se encuentra acreditado que la Secretaría de Educación de Medellín, previa aprobación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, profirió las Resoluciones No. 201850071936 del 8 de octubre de 2018 y No. 201950015265 del 19 de febrero de 2019, mediante las cuales negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a José Fernando Rojas Castiblanco, al considerar que le eran aplicable las Leyes 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.
Lo anterior, por cuanto se estableció que la fecha de vinculación del demandante fue el 3 de marzo de 2006, posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Veinte (20) de Septiembre de Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988- 01(3301-17).
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 11 Igualmente, está demostrado que José Fernando ha tenido varios ingresos como docente vinculado al servicio educativo público8: ENTIDAD TIPO DE NOMBRAMIENTO INICIO FIN TOTAL TIEMPO Municipio de Medellín Funcionario de Hecho 13/02/1998 11/03/1998 29 días Municipio de Medellín Nombramiento en provisionalidad 12/03/1998 29/11/1998 258 días Municipio de Medellín Nombramiento en provisionalidad 04/05/1999 22/12/2005 2364 días Municipio de Medellín Nombramiento en provisionalidad 3/03/2006 20/09/2006 198 días Municipio de Medellín Nombramiento en periodo de prueba 21/09/2006 30/01/2008 490 días Municipio de Medellín Nombramiento en propiedad 28/02/2008 01/08/2018 3754 días Para el momento en que se realizó el estudio del tiempo de servicio (1° de agosto de 2018), el demandante contaba con 7093 días cotizados como docente, y los 20 años de servicio, equivalen a 7200 días.
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, para determinar el régimen pensional aplicable, se debe establecer cuál fue la primera fecha de vinculación al servicio educativo estatal, que para el presente asunto fue el 13 de febrero de 1998, por lo que el demandante, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, es beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985.
Tal norma, exige para acceder al derecho pensional, el cumplimiento de 20 años de servicio y 55 de edad. Como se expuso, el demandante nació el 9 de junio de 19609, por lo que la edad la cumplió el 9 de junio de 2015, y para la fecha en la que se hizo el estudio de los requisitos tenía 7093 días cotizados, por lo que aún le faltaban algunos meses para consolidar su derecho pensional, no obstante a folio 21 del expediente, se observa una certificación proferida 8 Folios 30 a 32 Expediente Físico. 9 Folio 80 del Expediente Físico Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 12 por la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín el 12 de julio de 2019, en la que se afirma que José Fernando para esa fecha continuaba vinculado como docente adscrito a esa entidad territorial.
Al demandante le faltaban 107 días de cotización para alcanzar los 20 años de servicio, los cuales cumplió el 16 de noviembre de 2018. En consecuencia, a partir del 16 de noviembre de 2018, el demandante tiene derecho a que se le cancele una pensión de jubilación, la cual debe ser calculada sobre el promedio de los factores que hayan servido de base para realizar los aportes previstos en la Ley 62 de 1895 (asignación básica y bonificación mensual docente10), devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada (del 16 de noviembre de 2017 al 16 de noviembre de 2018) y con una tasa de remplazo del 75%.
Ahora bien, aun cuando es cierto que las pretensiones van encaminadas al reconocimiento de la pensión de jubilación desde el 6 de marzo de 2018, situación a partir de la cual correspondería negar las pretensiones, se considera que, como garantía del derecho al acceso oportuno a la administración de justicia y en virtud de los principios de economía y de tutela judicial efectiva, debe existir pronunciamiento de fondo, pero en los términos aquí expuestos.
Lo anterior, sin que pueda considerarse que se trata de un fallo extra o ultra petita, en la medida que está en disputa el derecho pensional del demandante y resulta contrario a los principios constitucionales, imponer a este la carga de iniciar un nuevo procedimiento administrativo con el fin de obtener el reconocimiento pensional en los términos aquí expresados, al igual que, eventualmente, acudir nuevamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para obtener el reconocimiento de la prestación deprecada11.
No se reconoce el periodo para liquidar la pensión de jubilación durante el último año de servicio, porque la condición especial de los educadores estatales, implica que estos puedan recibir simultáneamente la mesada pensional y el salario (derecho que tiene el demandante, como se explicará a 10 Certificado de Salarios, Folio 97 Expediente Físico. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 21 de enero de 2021.
Expediente: 18001-23-33-000-2014-00055-01(3869-15) Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 13 continuación), por lo que no era necesario acreditar el retiro definitivo del servicio para hacer efectivo el derecho pensional.
Como se ha indicado, José Fernando estaba vinculado como docente del Municipio de Medellín desde el 13 de febrero de 1998, de manera que, de acuerdo con lo expuesto en precedencia, los docentes que se vincularon con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, como lo hizo el demandante, conservan la compatibilidad del salario y la pensión de jubilación, comoquiera que su régimen especial lo permite y el artículo 19 de la Ley 4° de 1992 exceptúa a estos servidores públicos de la prohibición de percibir más de una asignación del tesoro público.
Por lo expuesto, se declarará la nulidad de las las Resoluciones No. 201850071936 del 8 de octubre de 2018 y No. 201950015265 del 19 de febrero de 2019, en tanto indicaron que el régimen pensional aplicable al demandante era el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 747 de 2003. Como restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a José Fernando Rojas Castiblanco, la pensión de jubilación a la que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, esto es, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, estas en los montos recibidos por el demandante durante el año anterior a la configuración del estatus jurídico de pensionada, correspondiente al periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 2017 al 16 de noviembre de 2018.
Así mismo, deberá pagar la pensión de jubilación, a partir de la fecha de consolidación del estatus pensional, esto es, del 16 de noviembre de 2018, por cuanto no era necesario, acreditar el retiro del servicio para obtener el reconocimiento. Las sumas resultantes de la condena a favor de la demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= RH Índice final Índice inicial Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 14 En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente a la fecha en la cual se causó el derecho.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. De otra parte, en atención al principio constitucional de solidaridad que cobija el Sistema General de Salud, deberán deducirse previamente los aportes que dejaron de efectuarse por salud, sobre los ingresos adicionales que tendrá el demandante, en virtud del pago de la pensión de jubilación, que se hará efectiva a partir del 16 de noviembre de 2018.
Lo anterior, en orden a observar la sostenibilidad financiera del sistema de seguridad social en salud12. En cuanto a la obligación que tenía el Municipio de Medellín de realizar los aportes a pensión por el periodo comprendido entre el 13 de febrero de 1998 al 29 de noviembre de 1998 por parte del Municipio de Medellín y que no se hicieron, se ordena a esa entidad territorial que cancele el valor correspondiente de esas cotizaciones a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Los aportes posteriores a estas fechas se realizaron, ello en virtud de lo acreditado en la respuesta al exhorto 011 del 27 de enero de 2021 por parte del Municipio de Medellín. Relativo al no traslado de los aportes realizados a Colpensiones, se observa que tal es procedente en la medida que, como se explicó en antelación, los recursos aportados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, son recursos con destinación específica que tienen por finalidad financiar las pensiones de todos los afiliados al régimen de seguridad social correspondiente, y en todo caso, para que proceda la indemnización sustitutiva la persona no debe tener derecho a la pensión, y en el presente asunto a José Fernando se le está otorgando este derecho. 12 En este sentido ver: consejo de estado.
Sala de lo contencioso administrativo. Sección Segunda - Subsección “A”. Radicación: 250002342000201200641 01(4521-13). Sentencia del 24 de junio de 2015.Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Gustavo Camargo Rincón. Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral.
Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 15 Así mismo, se niega el reconocimiento de los perjuicios morales solicitados en tanto que no se aportó prueba que acredite la afectación que generó el no reconocimiento de la pensión, y en todo caso, como se expuso, para la fecha en el que el demandante realizó la solicitud aún no contaba con todos los requisitos para que se otorgara el derecho, por lo que no es posible afirmar que de este acto se derivó un padecimiento moral.
En cuanto a la prescripción, de conformidad con lo establecido por los Decretos 3135 de 196813 y 1848 de 4 de diciembre de 196914, las prestaciones o mesadas pensionales que no son reclamadas dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, prescriben a favor de la Administración. Si se presenta petición en tal sentido, el reclamo interrumpe el cómputo de este término hasta por un lapso igual.
En el presente asunto, la petición previa ante la Administración, para el reconocimiento pensional se realizó el 1° de agosto de 2018, de acuerdo con la Resolución No. 201850071936 de 2018, por lo que a partir de esta fecha operó la interrupción de la prescripción, y el derecho surgió posteriormente, el 16 de noviembre de 2018, por lo que no transcurrieron más de tres años desde que se hizo exigible el derecho hasta la interrupción, ni desde esta fecha hasta la presentación de la demanda (15 de julio de 2019), en consecuencia no ha prescrito ninguna mesada pensional.
Costas En aplicación de los artículos 188 del CPACA, 365 y 366 del CGP y el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, deberá imponerse la condena en costas y agencias en derecho a la parte vencida, las cuales se liquidarán por la Secretaría de esta Corporación, según las normas de la Ley 1564 de 2012 y en la medida de su comprobación. 13 Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 14 «Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 16 Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 3% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PRIMERA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. DECLARAR la nulidad de las Resoluciones No. 201850071936 del 8 de octubre de 2018 y No. 201950015265 del 19 de febrero de 2019, en tanto indicaron que el régimen pensional aplicable al demandante era el consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 747 de 2003.
SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar, a favor de JOSÉ FERNANDO ROJAS CASTIBALNCO, la pensión de jubilación a la que tiene derecho de conformidad con los preceptos de la Ley 33 de 1985 y 62 de 1985, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y la bonificación mensual docente, estas en los montos recibidos por el demandante durante el año anterior a la configuración del estatus jurídico de pensionado, correspondiente al periodo comprendido entre el 16 de noviembre de 2017 al 16 de noviembre de 2018.
Así mismo, deberá pagar la pensión de jubilación, a partir de la fecha de consolidación del estatus pensional, esto es, del 16 de noviembre de 2018, por cuanto no era necesario, acreditar el retiro del servicio para obtener el reconocimiento. Lo anterior, previa deducción de los aportes causados que serán destinados para el Sistema de Seguridad Social en Salud.
TERCERO. Las sumas que resulten a favor del actor y los aportes que deban deducirse, se ajustarán en la forma expresada en esta sentencia. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral. Demandante: José Fernando Rojas Castiblanco Demandado: Nación – Ministerio de Educación - Fomag Radicado: 05001-23-33-000-2019 -01752-00 Decisión: Concede las pretensiones 17 CUARTO. ORDENAR al MUNICIPIO DE MEDELLÍN realizar el pago a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de los aportes a pensiones dejados de efectuar, comprendidos entre el 13 de febrero de 1998 al 29 de noviembre de 1998.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Condenar en costas a la parte vencida, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, las cuales se liquidarán por la Secretaría de esta Corporación, según las normas de la Ley 1564 de 2012, y en la medida de su comprobación. Las agencias en derecho se fijan en el equivalente al 3% del valor de lo pedido (cuantía que sirvió para estimar la competencia), de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16- 10554 de agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
SÉPTIMO. Una vez ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y fue aprobada en Sala, como consta en el acta de la fecha. LOS MAGISTRADOS, SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Ponente JORGE LEÓN ARANGO FRANCO JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ