05 001 33 33 025 2014 00540 01 · Administrative Court of Antioquia

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA Medellín, quince (15) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL- Demandante: MIRIAM DEL SOCORRO TOBÓN MARTÍNEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Llamado en garantía: E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN “LUZ CASTRO GUTIÉRREZ” Radicado: 05 001 33 33 025 2014 00540 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Nº S6- 018 -Ap Tema: Conoce la Sala Sexta de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín el cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 18486 del 11 de julio de 2013. SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez de la demandante atendiendo a los factores salariales percibidos durante el último año y se ordene reconocer y pagar el reajuste del valor de las mesadas pensionales canceladas más la mesada catorce debidamente indexada.

TERCERA: Que se condene a Colpensiones a reconocer y pagar el retroactivo, los intereses moratorios o indexación, así mismo, solicita que se condene en costas a la parte demandada.

HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume: 1. Indica que la demandante nació el 7 de octubre de 1956 y actualmente cuenta con 57 años de edad, de profesión enfermera oficial. 2. Señaló que la demandante laboró al servicio de la ESE Hospital General de Medellín desde junio de 1979 hasta el 29 de marzo de 2012, como auxiliar de enfermería en carrera. 3.

Manifestó que mediante Resolución No. GNR 180486 del 11 de julio de 2013 el ISS le reconoció la pensión de vejez a la demandante con un IBL de $2.166.827 y una tasa de reemplazo del 90% a partir del 3 de abril de 2012. 4. Que el 8 de agosto de 2013 la demandante solicitó al ISS reliquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta lo devengado en el último año de servicios, solicitud que a la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelta.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se citan en la demanda como fundamentos de derecho de las pretensiones reclamadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 83, 95, 122, 123 y 180, entre otros, de la Constitución Nacional; el Decreto 3135 de 1968; el Decreto 1848 de 1969; el Decreto 1042 de 1978; los artículos 1, 3 y 45 de la Ley 33 de 1985; el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 100 de 1993 artículos 21 y ss.

Señaló que se han vulnerado los derechos de la actora al no incluir en la liquidación todos los factores percibidos en el último año de servicios, en aplicación del régimen de transición que traía al momento de retirarse del servicio. Así mismo, aduce que la norma que se vulnera no indica taxativamente los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de la prestación del servicio, como fue el caso de la actora.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada, allega el pertinente escrito de contestación de la demanda –folios 102 y ss -, por medio del cual manifiesta que se opone a cada una de las pretensiones de la demanda. Aduce que el IBL de las personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de acuerdo al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013, no hace parte del régimen de transición, igualmente frente a los factores salariales señala que por ser Colpensiones la entidad administradora de pensiones del régimen de prima media y en aplicación a la Ley y de la Constitución, el IBL se toma es de lo que tanto el afiliado como el empleador efectivamente coticen a la entidad.

Indica que los factores salariales para los servidores públicos del orden territorial o nacional, están regulados por normas expresas, cuales son: el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4° de la Ley 797 de 2003, la Ley 4ª de 1992 y el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994 así como el artículo 6° del Decreto 1068 de 1995; dichas normas taxativamente enuncian los factores salariales que deben tomarse en cuenta para efecto de la cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral.

En las mismas no se contemplan factores salariales como el subsidio de transporte, la prima de vacaciones, la prima de Navidad, la prima de vida cara ni la prima de vacaciones en tiempo. Si no fueron objeto de cotización no podrán tomarse en cuenta por parte de la administradora de pensiones, por expresa disposición constitucional y legal.

Indica que los salarios con los que se liquidó la prestación fueron aquellos reportados al ISS por el empleador público, de acuerdo con los cuales efectuaron las correspondientes cotizaciones de pensión, pues no podría Colpensiones entrar a liquidar una pensión con unos factores que no han sido objeto de cotización por parte del empleador en la autoliquidación mensual de aportes, y que condenar a Colpensiones a reliquidar una pensión con unos factores salariales no reportados, equivaldría a un enriquecimiento sin causa del empleador público.

Finalmente, hace referencia a la sentencia SU-258 del 7 de mayo de 2013 proferido por la Corte Constitucional. Propone las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios, buena fe, pago y compensación. POSICIÓN DE LA ENTIDAD LLAMADA EN GARANTÍA. La E.S.E. HOSPITAL GENERAL DE MEDELLÍN “LUZ CASTRO GUTIÉRREZ” en la contestación al llamamiento en garantía indicó que Colpensiones cuenta con autonomía administrativa y financiera a través de la Ley 100 de 1993, como administradora del régimen de prima media con prestación definida y por tanto es la encargada de la liquidación de la prestación de la actora, en caso de que sea favorable la sentencia, sin que pueda predicarse con el empleador una calidad de cuotapartista ya que dicha condición no se predica de la Resolución No. 180486 de 2013, por medio de la cual se le reconoció la pensión a la demandante.

Frente a las pretensiones del llamamiento en garantía manifiesta que se opone a las mismas toda vez que la entidad realizó todas las cotizaciones que legalmente la Ley exige, no adeudando ningún pago por concepto de cotizaciones. Propone las excepciones de falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación, buena fe de la demandada, falta de legitimación en la causa por pasiva, caducidad de la acción, prescripción y cualquier otra excepción que se encuentre debidamente probada al momento de la sentencia. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, profirió la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Para llegar a la anterior decisión, el A Quo señaló que para el momento en que se expidió la Resolución No. GNR 150536 del 5 de mayo de 2014, Colpensiones debía seguir lo señalado en la circular interna 06 del 18 de diciembre de 2013 y como el derecho de la demandante se causó con anterioridad al 8 de mayo de 2013, puesto que los requisitos de edad y tiempo de servicios se encontraban acreditados el 7 de octubre de 2011, día en que cumplió la edad de 55 años, el precedente judicial y normativo que debió aplicar la entidad fue el determinado en la circular 001 de 2012, es decir, el establecido en la Circular 054 de 2010 expedida por la Procuraduría General de la Nación dado que las reglas contenidas en la Circular 001 de 2012 emitida por Colpensiones no aplicaba para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 y según lo indicado por el órgano de control, la liquidación de las pensiones reconocidas en virtud de la Ley 33 de 1985, correspondían al 75% del salario promedio del último año de servicios y los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Señaló que Colpensiones en las Resoluciones No. GNR 180486 del 11 de julio de 2013 y GNR 150536 del 5 de mayo de 2014 realizó la liquidación de la prestación reconocida a la actora, aplicando los diferentes regímenes de los que era beneficiaria, encontrando que para la demandante le era más favorable la aplicación del Decreto 758 de 1990 pues tenía una tasa de reemplazo del 90%.

Respecto de los factores salariales, adujo que debieron incluirse únicamente los señalados en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los que efectivamente se debió efectuar las cotizaciones respectivas, máxime que la prestación económica fue reconocida bajo lo establecido en el Decreto 758 de 1990 y por lo tanto no hacen parte de la base de liquidación para los aportes, la prima de navidad, ni la de servicios y ni la prima de vida cara.

Con relación a la mesada catorce, señaló que la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 142, el reconocimiento de una mesada adicional para los pensionados pagadera en el mes de junio de cada año, sin embargo, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, 29 de julio de 2005, las pensiones que se causen a partir de la citada fecha no podrán ser superiores a trece (13) mesadas al año, a excepción de aquellas pensiones que se causen hasta el 31 de julio de 2011, siempre y cuando, el monto mensual no supere los tres (3) salarios mínimos legales mensuales, aspectos que de manera palmaria no cumple la parte demandante.

Indicó que no existe fundamento jurídico para reconocer el retroactivo solicitado por la parte demandante pues el pago de la mesada pensional se dio a partir del retiro del servicio tal y como lo dispone la norma. Finalmente, procede a la condena en costas a la parte demandante. EL RECURSO DE APELACIÓN -Parte demandante: Como sustento del recurso interpuesto -fls. 195 y ss-, señala que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 indicó que para las personas que pertenecen al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse lo contenido en la Ley 33 de 1985, normativa que dispone que el IBL debería ser la sumatoria de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio, posición que fue reiterada en la sentencia del 25 de febrero de 2016.

Aduce que es claro que la demandante cumplió con el requisito previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como beneficiaria del régimen de transición, toda vez que para el 1° de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia del sistema para empleados del orden nacional) contaba con más de 35 años de edad tal y como se extrae del acto administrativo de reconocimiento pensional.

Solicita se revoque el fallo de primera instancia proferido por el A Quo y en su lugar se concedan todas y cada una de las pretensiones de la demanda y se aplique el criterio del órgano de cierre de la jurisdicción. Igualmente, solicita se revoque la condena en costas y agencias en derecho, al considerar que la demandante no ha incurrido en mala fe, ni existieron en el caso concreto expensas o gastos probados.

LOS ALEGATOS DE FONDO. Por auto del 19 de febrero de 2018, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, registrándose las siguientes intervenciones: -Parte demandante. –folios 208 y ss-. Dentro del término legal para presentar sus alegatos de conclusión en el proceso de la referencia, el apoderado de la parte demandante solicitó dar aplicación a la Circular Conjunta No. 004 de la Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo en donde se concluyó que las administradoras del régimen de prima media con prestación definida deben ceñirse a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el régimen de transición de los empleados públicos, debiendo respetar los derechos adquiridos y revisar las directrices impartidas a través de los instructivos, circulares o directivas, sobre la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por ser contrarios al precedente jurisprudencial del Tribunal de cierre para los empleados públicos.

Solicita se ordene a la entidad reliquidar la pensión de la demandante de conformidad con la Ley 33 de 1985, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Parte demandada –folios 222 y ss-. Dentro del término legal para presentar sus alegatos de conclusión en el proceso de la referencia, la parte accionada reiteró los argumentos expuestos en la contestación, indicando que no hay lugar al reconocimiento de obligación alguna por cuanto de conformidad con la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985 la liquidación de la pensión se efectuaría con el tiempo que le hiciere falta al trabajador para cumplir el estatus de pensionado o con los últimos 10 años y los factores base para calcular la liquidación son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Finalmente, referenció las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU 427 de 2016. En consecuencia, solicita se nieguen las súplicas de la demanda. MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente, se notificó del auto admisorio del recurso impetrado, sin intervención posterior de su parte.

No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre la legalidad de los actos administrativos acusados, mediante los cuales se negó la inclusión de la totalidad de los factores salariales y prestacionales devengados por la demandante durante el último año de servicios en aplicación de la Ley 33 de 1985. 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” -subrayas de la Sala- En consecuencia, es competente el Tribunal Administrativo de Antioquia para conocer y proferir fallo de segunda instancia resolviendo la impugnación impetrada. 2.- Planteamiento del problema.

Consiste en resolver si a la demandante, señora MIRIAM DEL SOCORRO TOBÓN MARTÍNEZ le asiste derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación pensional, con la inclusión de todos los factores salariales y prestacionales por ella devengados durante el último año de servicio, o si por el contrario, tiene razón la entidad en el sentido de indicar que la prestación económica fue reconocida de conformidad con la normatividad aplicable.

Los restantes asuntos objeto de decisión de fondo en el fallo de primera instancia, no serán analizados por cuanto el recurso de apelación presentado, se circunscribió al punto antes reseñado. Por lo antes expuesto, la decisión que se apresta a emitir esta Sala de Decisión, se limitará a los temas objeto de apelación por la parte apelante. 3.- El Asunto de fondo.

Temas de análisis y decisión. Por elemental cuestión de orden metodológico, la Sala enuncia los siguientes temas que, por orden de importancia, serán objeto de puntual análisis, y subsiguiente pronunciamiento, en el camino que se hace necesario recorrer a los efectos de solucionar uno por uno los aspectos propuestos por la demanda: Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993.

Normatividad aplicable a la demandante para el reconocimiento de la pensión de jubilación. El precedente jurisprudencial en lo que al “monto” se refiere respecto de las pensiones cobijadas por el régimen de transición. Régimen de Transición de la Ley 100 de 1993. Factores salariales a tener en cuenta para el cálculo de la pensión de jubilación. Analizado el haz probatorio allegado al plenario, se tiene que efectivamente la señora MIRIAM DEL SOCORRO TOBÓN MARTÍNEZ, laboró al servicio de la ESE Hospital General de Medellín tal y como se indica en la Resolución No. 180486 del 11 de julio de 2013 –Folios 16 y ss-.

En atención a la naturaleza del servicio que prestó la señora MIRIAM DEL SOCORRO TOBÓN MARTÍNEZ, en materia pensional se encuentra cobijada por las previsiones contenidas en las normas generales que rigen para el Sistema General de Pensiones, es decir, bajo lo preceptuado por la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que no se encuentra al amparo de ningún régimen exceptuado.

En efecto, el artículo 279 ejusdem, estableció qué sectores no quedaban cobijados por el Sistema General de Pensiones, siendo estos los únicos regímenes exceptuados, señalando lo siguiente:

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

Se observa que la norma en cita enuncia uno a uno los sectores exceptuados del sistema general de seguridad social en pensiones, por lo cual se podría colegir que a quienes no se encuentren citados en el precedente artículo se les debe aplicar la Ley 100 de 1993 en todos sus aspectos, tanto para los requisitos exigidos para acceder a la pensión, como respecto del monto de la misma y los factores salariales con los que se debe liquidar.

No obstante lo anterior, la precitada norma trajo consigo un régimen de transición pensional, el cual tiene por objeto la protección de las expectativas legítimas de quienes estaban próximos a adquirir el derecho a la pensión por vejez bajo los parámetros del régimen anterior. Al respecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció los siguientes requisitos para acceder al mismo: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.

Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.

PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1o) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

PARÁGRAFO 2 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE>” -Negrillas propias de la Sala- Como se observa en los cánones precedentes, se definió como sujetos o beneficiarios del régimen de transición a las personas que a la entrada en vigencia del régimen prestacional definido en la Ley 100 de 1993, esto es, el primero (1º) de abril de 1994 para los empleados del orden nacional, cumplieran uno de dos requisitos: un requisito de edad, tratándose de los hombres tener a dicha fecha 40 o más años y para las mujeres tener para ese mismo momento 35 o más años; o tener en su haber 15 o más años de cotizaciones y/o de servicios anteriores a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, respecto de quienes, las condiciones de acceso al derecho pensional como la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, se regirían por la normatividad establecida en el régimen anterior al que se encontraran afiliados.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, la demandante efectivamente es beneficiaria del Régimen de Transición en razón a la edad, toda vez que, a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones regulado en la Ley 100 de 1993 –30 de junio de 1995 para las entidades del orden territorial- contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad, más exactamente treinta y ocho (38) años, según se desprende del acto administrativo por medio del cual se concedió la pensión de jubilación - Resolución No. 180486 del 11 de julio de 2013 –fls. 16 y ss-.

Tal y como se advierte en el acto administrativo por medio del cual se negó la reliquidación pensional, a la accionante le fue reconocido inicialmente su derecho pensional con aplicación del régimen establecido en el Decreto 758 de 1990, por resultarle más favorable, sin embargo, solicita en el libelo petitorio le sea reconocido con la Ley 33 de 1985, por ser beneficiaria del régimen de transición. Así enmarcada la situación, es menester entonces determinar que el régimen pensional del cual hacía parte la demandante es la Ley 33 de 1985, por el cual se establece el régimen prestacional para el sector público, dada la vinculación laboral que ostentaba la parte actora al momento de la génesis del derecho pensional, Ley que en su artículo 1º indica lo siguiente: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 1º.

Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jornadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Parágrafo 3º. En todo caso, los empleados oficiales que a la vigencia de esta Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta Ley.” De la norma en comento, se observa, que a los empleados del sector oficial cobijados bajo dicho régimen, se les exige como requisitos para acceder a la pensión de jubilación tener un tiempo de servicio igual o superior a veinte (20) años continuos o discontinuos, y cincuenta y cinco (55) años de edad.

Así mismo, el parágrafo segundo del canon precitado contempla un régimen de transición para los empleados oficiales que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 (29 de abril de 1985) tuviesen más de 15 años de servicios continuos o discontinuos, de quienes se indicó que se les seguiría aplicando el régimen pensional anterior en materia de edad.

No obstante lo anterior, es necesario advertir que la accionante no tenía derecho al régimen de transición establecido en los parágrafos 2° y 3° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por cuanto, la misma no contaba con quince (15) años de servicio al veintinueve (29) de abril de 1985, ni había cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación a dicha fecha, si se tiene en cuenta que su ingreso laboral a la entidad vinculada se dio el 25 de junio de 1979 –folio 16-.

Así las cosas, en virtud de lo dispuesto en la norma precedente, en criterio de esta Sala, no es un hecho en discusión que la normatividad anterior aplicable a la demandante, en principio sería la Ley 33 de 1985, puesto que de los supuestos fácticos expuestos, y haciendo un ejercicio hermenéutico simple de las normas citadas, se tiene que la señora MIRIAM DEL SOCORRO, adquirió el derecho pensional bajo las condiciones previstas en el artículo 1º de la mencionada ley, motivo por el cual el régimen de transición aplicable a la demandante sería el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que constituye el derecho a que se le protejan las condiciones de acceso al derecho prestacional, esto en el evento de que llegara a presentarse un cambio legislativo, en cuyo caso, como ya se dijo, se deben proteger las expectativas legítimas de quien están próximo a adquirir el derecho a la pensión bajo los parámetros del régimen anterior.

Ahora bien, como se observa a folios 16 y ss del expediente, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones mediante Resolución No. 180486 del 11 de julio de 2013, reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a la demandante, con aplicación del régimen establecido en la Decreto 758 de 1990, por resultarle más favorable, reconociéndole una tasa de reemplazo del 90%, aplicada a un ingreso base de liquidación más favorable de $2.166.827, para una mesada pensional correspondiente a la suma de $1.950.144, con base en lo reglado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, la parte accionante reclama la aplicación de la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por considerarlo más beneficioso al estimar que bajo los parámetros del mismo puede acceder a una liquidación de la mesada pensional equivalente al 75% del promedio devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los conceptos devengados por la actora.

Así las cosas, procede la Sala a establecer cuál debe ser el monto de la pensión y los factores que se deben tomar en cuenta para el cálculo de la misma de aplicarse el régimen de transición en el caso de la demandante, para así establecer si realmente dicho régimen le resulta más favorable o no a sus intereses, lo que es precisamente el principal punto de divergencia planteado en el libelo petitorio por la parte actora.

El precedente jurisprudencial de carácter vertical en lo que al monto se refiere respecto de las pensiones cobijadas por el régimen de transición. En lo relativo al MONTO de la pensión de jubilación de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido motivo de discusión jurisprudencial, en cuanto se debe determinar con claridad si el concepto de MONTO alude sólo al porcentaje establecido por el legislador en cada una de las normas en las que se regula el derecho pensional, o bien si incluye además de dicho porcentaje, el Ingreso Base de Liquidación -IBL- establecido en la norma o ley que regulaba la prestación antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

El H. Consejo de Estado en múltiples providencias, sostuvo que debía aplicarse el IBL del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, por considerar que es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, entendiéndose por este último, el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio.

En sentencia de unificación de la Sección Segunda adiada el cuatro (4) de agosto de 2010, por medio de la cual, el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, luego de hacer una síntesis de los diferentes pronunciamientos que en esa Sección Segunda, en sus dos Salas de Decisión, se habían emitido en el curso de los últimos años, resuelve acoger a modo de fallo de unificación el que se duplica a continuación, por el cual se toma partido en favor de la tesis que a modo de conclusión postula: “Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta Corporación, en sus Subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.

Así, en la primera hipótesis se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Esta tesis fue expuesta en la sentencia de 29 de mayo de 2003, concluyendo que “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley. (…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”.

Bajo la segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. Entonces, en la sentencia de 16 de febrero de 2006, se expresó: “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…).

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”.

En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debían devolverse las sumas a que hubiere lugar. Esta decisión se encuentra sustentada en la siguiente forma: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. (…) Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales.

Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse. Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones.” De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.” La posición doctrinal y jurisprudencial acogida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. consejo de Estado generó múltiples enfrentamientos con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, que refutó insistentemente la tesis citada plasmada en el fallo del 4 de agosto de 2010, lo que llevó a que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en ejercicio de la competencia que le asiste de unificar la jurisprudencia contencioso administrativa, de conformidad con los postulados plasmados en los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibídem, profiriera la sentencia de unificación el veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, dentro del proceso con radicado N° 52001-23-33-000-2012-00143-01, con el propósito de definir con autoridad lo relacionado con el Período de liquidación del IBL (el último año de servicios o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse si fuere menos) y los Factores para establecer el IBL (solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994, solo aquellos sobre los cuales se realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social no sobre los devengados), todo ello en virtud de algunas decisiones dictadas en sede de jurisdicción ordinaria y constitucional de tutela que desconocieron el aludido precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de la Corporación reiterada por esta misma Sección en constantes providencias y al igual que a través de sentencia de unificación, como también a manera de réplica o manifestación frente a los pronunciamientos de la Corte Constitucional expresados en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, 427 de 2016, 631 de 2017, 210 de 2017, 395 de 2017 y 023 de 2018, centradas en la interpretación de las reglas del régimen de transición a los distintos regímenes pensionales, específicamente en cuanto a las condiciones del IBL aplicables a los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.

En dicha providencia, se dio un giro sustancial a la posición primigeniamente decantada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ello a efectos de adoptar el criterio que acogió la H. Corte Constitucional, en el sentido de limitar el régimen de transición a los requisitos de (i) edad; (ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas; y (iii) el monto para la pensión, este último entendido como la tasa de reemplazo; y haciendo claridad en cuanto a que el Ingreso Base de Liquidación no sea tomado como un aspecto sometido a la transición, de ahí que el mismo no se determine conforme al régimen pensional anterior, sino de acuerdo a lo estipulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y aceptando, así mismo, con idéntica contundencia jurisprudencial que los factores salariales a tener en cuenta deberán ser exclusivamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que no son otros que los determinados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.

En este pronunciamiento se sentó la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la interpretación del artículo 36 ibídem que contempla el régimen de transición, con la estipulación de las reglas jurisprudenciales que fueron sucintamente esbozadas en la parte considerativa y en la resolutiva, con los siguientes alcances: “82.

Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.

Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. (…) 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. (…) Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 2.

Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: "[…] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003). 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.

(…)” –Subrayado y negrilla para destacar- Así las cosas, se resuelve la disparidad de tesis, antes existente entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, dando lugar a un precedente jurisprudencial unificado y de obligatoria aplicación, que hace inequívoca la interpretación que debe darse a los elementos que constituyen el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para la liquidación de la prestación pensional reconocida a favor de sus beneficiarios.

Del Caso Concreto Analizado el haz probatorio allegado al proceso, se advierte que la señora MIRIAM DEL SOCORRO TOBÓN MARTÍNEZ efectivamente es beneficiaria del Régimen de Transición, toda vez que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones regulado en la Ley 100 de 1993 – 30 de junio de 1995 para las entidades del orden territorial- contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad, como se desprende de la Resolución No. 180486 del 11 de julio de 2013–Folio 16 y ss- más exactamente treinta y ocho (38) años de edad, motivo por el cual su derecho pensional estará regulado parcialmente por lo menos, por el régimen pensional anterior al cual se encontraba afiliada, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, nada más. Ahora, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones mediante Resolución No. 180486 del 11 de julio de 2013, reconoció la pensión mensual vitalicia de vejez a la demandante, con aplicación del régimen establecido en la Decreto 758 de 1990, por resultarle más favorable, reconociéndole una tasa de reemplazo del 90%, aplicada a un ingreso base de liquidación más favorable de $2.166.827, para una mesada pensional correspondiente a la suma de $1.950.144, con base en lo reglado por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 -Folios 16 y ss-.

Mediante escrito radicado el 8 de agosto de 2013, la demandante solicitó a la demandada la reliquidación pensional con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio en aplicación de la Ley 33 de 1985, solicitud que no fue resuelta por la entidad demandada. Sin embargo, a través del medio de control de la referencia insiste la parte actora en que en su caso debió aplicarse el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, aplicando a efectos de liquidar la prestación pensional el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, de conformidad con el cual la liquidación de la pensión corresponde al 75% del promedio devengado en el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los conceptos percibidos por la actora, argumentos que también fueron expuestos en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia que ahora es objeto de apelación. Así las cosas, conforme a las consideraciones legales y jurisprudenciales que anteceden, encuentra la Sala necesario hacer varias precisiones en relación con el caso objeto de estudio, a saber: De conformidad con los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional ya ilustrados, es claro para esta Sala que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del cual es beneficiaria la accionante, sólo le genera el beneficio de que la liquidación de su pensión de jubilación tenga en consideración la aplicación ultractiva de las reglas del régimen al que se encontraba afiliada, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.

En consecuencia, el IBL a tomar en cuenta será el establecido en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 33 de 1985, como lo pretende la parte accionante, todo ello en atención a lo señalado por la H. Corte Constitucional en la aludida sentencia C–258 de 2013, que fue ratificado y precisado de manera contundente, de modo que no puedan oponerse argumentaciones artificiosas encaminadas a burlar el sentido de la ratio decidendi en las sentencias SU- 230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, ni de la SU-395 de 2017, entre otros muchos pronunciamientos de la misma índole.

Tal y como lo anticipó la Corte Constitucional, en la sentencia C-258 de 2013, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos reglas específicas sobre el ingreso base de liquidación: (i) para quienes al 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL estaría conformado por “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) por el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la citada Ley 100.

Se evidencia de la documentación aportada por las partes y relacionada en este proveído, que la entidad accionada realizó de manera definitiva la liquidación de la pensión de vejez de la actora con un IBL equivalente al 90% del promedio de lo devengado durante sus últimos 10 años de servicio, estando radicada la discusión en la presunta liquidación más favorable de aplicarse el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto habría lugar a liquidar la pensión de acuerdo a los parámetros del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, de conformidad con los cuales estima la parte actora, debía tenerse en cuenta la totalidad de los factores salariales para determinar dicho IBL, siendo éste el tema en el cual radica la discusión en la presunta liquidación más favorable de aplicarse el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con la interpretación que reclama la parte demandante que era la que en una anterior oportunidad sostuvo la jurisprudencia del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual, habría lugar a liquidar la pensión de acuerdo a los parámetros del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, de conformidad con los cuales debe tenerse en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, para determinar dicho IBL; pero que a la fecha presente desechó en forma expresa, habiendo resuelto hacer propia la interpretación que en tal sentido viene reiterando de tiempo atrás la H. Corte Constitucional.

En el libelo genitor además de la asignación básica se pretende la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, al respecto, es necesario tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por medio de la cual se modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estaría constituida por los siguientes factores: “Artículo 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” Por su parte, el Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994 de veintinueve (29) de marzo de 1994, al regular la base de cotización, consagró que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estaría constituido por los siguientes factores: “Artículo 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;” De conformidad con los preceptos transcritos, es preciso concluir que ni la bonificación por recreación, ni las vacaciones, ni la prima de vacaciones, -Folio 62- constituyen factores de aporte para el cálculo de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, ni bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ni bajo la vigencia del Decreto 1158 de 1994.

De igual forma, cabe anotar que el precedente jurisprudencial constitucional ha recalcado en múltiples oportunidades que las pensiones deben ser liquidadas de conformidad con aquellos emolumentos salariales que conformaron la base de cotización a la seguridad social, tal y como señala la parte demandada que lo hizo en el caso de la actora, ello atendiendo lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005.

En este orden de ideas, en el caso de marras no resulta viable aplicar el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la liquidación de la pensión de jubilación en los términos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, resultaría menos favorable a los intereses de la demandante, por cuanto obligaría a aplicar una tasa de reemplazo de 75%, teniéndose en cuenta sólo los factores salariales por los cuales se hayan hecho cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social durante los últimos diez (10) años de servicio, tal y como le fue informado a la actora en la Resolución N° GNR 180486 del 11 de julio de 2013 -Folios 16 y ss-, indicándole que en su caso la aplicación del Decreto 758 de 1990, le otorga un mayor porcentaje en el ingreso base de liquidación, arrojando en consecuencia una mesada más alta.

En consecuencia, esta Sala de Decisión procederá a CONFIRMAR la sentencia apelada en tanto negó las súplicas de la demanda, pues concluye esta Sala de Decisión que COLPENSIONES reconoció la pensión de la demandante con la norma más favorable. La condena en costas en primera y segunda instancia. En cuanto a la condena en costas, la Sala en pronunciamientos anteriores había adoptado el criterio netamente objetivo, considerando que no se debía valorar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe o temeridad con la que hubiera podido actuar, debiéndose valorar así, criterios objetivos de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.

Sin embargo, esta Sala de Decisión, acoge la postura reiterada del H. Consejo de Estado, respecto de la comprobación de la causación de las costas dentro del proceso: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo: “Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado, la Sala concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.

Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, se debe encontrar probado o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación. Así las cosas, atendiendo el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso y al no haberse comprobado, en el presente asunto, el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por la abogada haya generado otro tipo de gastos para la parte demandada, no se condenará en costas a ninguna de las partes.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día cuatro (4) de septiembre de 2017, y en su lugar no se condena en costas en primera instancia a ninguna de las partes.

SEGUNDO: CONFIRMAR las demás partes de la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día cuatro (4) de septiembre de 2017, por las razones ya expuestas en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: NO SE CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO en segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO

NOTIFÍQUESE ESTA SENTENCIA de conformidad con el artículo 203 del CPACA.

QUINTO: En firme este proveído, DEVUÉLVASE el Expediente al Juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 013. LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA