REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEGUNDA DE ORALIDAD Medellín, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Sentencia: No. S02-006AP Radicado: 05001-33-33-022-2017-00137-03 Instancia: SEGUNDA –APELACIÓN DE SENTENCIA MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL Demandante: WALTER ALBEIRO POSADA GONZÁLEZ Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN MAGISTRADA PONENTE: ADRIANA BERNAL VÉLEZ Resuelve la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante1 en contra de la sentencia No. 116 del 2 de agosto de 20182, proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES El señor Walter Albeiro Posada González presentó demanda por conducto de apoderado judicial debidamente constituido en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en contra del municipio de Medellín en orden a que se realicen las siguientes, II.
DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 4023 del 29/04/2016; que liquidó parcial y deficitariamente los conceptos laborales deprecados. 2. Se declare la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2595 del 29/09/2016; que confirmó la resolución descrita en el pedimento anterior, confirmando la reliquidación parcial y deficitaria de los conceptos laborales deprecados. 1 Folios 161 a 170 2 Folios 150 a 152 frente y vuelto 3 En adelante CPACA 2 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín 3.
Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho -laboral-, solicito que el Municipio de Medellín le pague a mi mandante en forma integral los siguientes conceptos laborales que fueron concedidos en su totalidad por el ente convocado, pero que una vez fueron liquidados se hizo de forma parcial y deficitaria: 4. Solicito se le reconozca y pague a mi mandante en forma integral, con los valores y porcentajes que real y legalmente corresponden a cada concepto ya liquidado, la reliquidación y reajuste de la liquidación contenida en las resoluciones descritas en las dos peticiones anteriores, conforme al nuevo valor hora básico del salario que reconoció a mi favor, el Municipio de Medellín (salario básico mensual. 12/2675), en consecuencia se le deben reconocer y reliquidar la totalidad e integridad de los siguientes conceptos causados y que fueron pagados deficitariamente, todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos. 5.
Se reconozca que es ilegal que el municipio de Medellín sume horas extras diurnas y nocturnas con horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope legal mensual de horas extras. 6. Se le reconozca y pague a mi mandante la liquidación no incluida en las resoluciones referidas en las peticiones 1 y 2 y posteriormente se proceda a efectuar la consecuente reliquidación con el nuevo factor y valor hora del salario de las horas extras diurnas y nocturnas y de las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, que no han sido nunca pagadas por el Municipio de Medellín, porque las denomina ilegalmente como horas a compensar o compensatorios, dada la sumatoria ilegal de horas extras con dominicales y festivos. 7.
Se le reconozca y pague a mi mandante la reliquidación y reajuste de las prestaciones sociales legales ya causadas, como consecuencia de la reliquidación salarial dispuesta en los puntos anteriores (salario básico mensual 12/2675) específicamente se reliquidarán cada uno de los anticipos de las cesantías reconocidas, con el pago contenido en las resoluciones referidas en las pretensiones 1 y 2 ya efectuado y de los conceptos laborales que faltan por pagar, aplicado a cada período. 8.
Se realice a favor de mi mandante la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social ya causados por los riesgos de invalidez, vejez y muerte. 9. Que los valores adeudados se cancelen debidamente indexados. Que se cancelen los intereses moratorios, a partir de la fecha de la resolución que concede todos los derechos deprecados4.” Los HECHOS que sustentan las pretensiones son los siguientes5: “1.
Mi poderdante ingresó al servicio del MUNICIPIO DE MEDELLÍN en calidad de empleado público, el 27/07/1993 y ostenta el cargo de CONDUCTOR, inscrito (a) en CARRERA ADMINISTRATIVA. 4 Folios 7 y 8 5 Folios 1 a 7 3 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín 2.
Presenté a nombre de mi representado agotamiento de vía gubernativa solicitando la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria laboral establecida por el Municipio de Medellín en los decretos municipales 1849 del 23 de noviembre de 2004 y 1644 de septiembre de 2011(en el cuál se unificó en 44 horas la jornada ordinaria laboral para todos los servidores públicos), en consonancia con lo establecido en el artículo 33 del decreto ley 1042 de 1978. 3.
El Municipio de Medellín, mediante resolución concedió la totalidad de las peticiones contenidas en el agotamiento de vía gubernativa, lo que derivó posteriormente en que el ente municipal profiriera la Resolución No. 8601 del 07/07/2015, en la cual se accede a la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias y demás peticiones. 4.
En el artículo 1 de la resolución descrita en el hecho anterior, literalmente el Municipio de Medellín resolvió “ACCEDER A LAS PETICIONES PRESENTADAS EN LO PERTINENTE POR EL SEÑOR…” (…) 6. El Municipio de Medellín por medio de la Resolución No. 4023 del 29/04/2016, liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, ni incluyó la reliquidación de los anticipos a las cesantías entre otros conceptos y deficitaria porque lo que sí liquidó y pagó, lo hizo de forma insuficiente, valga explicar, pagó una suma inferior a la que correspondía, lo que originó que el suscrito presentara el recurso de apelación en contra de dicha resolución, la que finalmente fue confirmada por medio de la Resolución No. 2595 del 29/09/2016 (…) 11.
El Municipio de Medellín, expidió el Decreto Municipal 0408 de marzo 4 de 2016 y aplicó dicho decreto, a partir de agosto de 2016, para efectos de no sumar indebidamente las horas extras diurnas y nocturnas con las horas laboradas en dominicales y festivos, valga recalcar, a partir de dicha fecha corrigió lo que antes hacía ilegalmente, reconociendo de hecho el error, que cometía en contra de los derechos de mi poderdante.
(…)”. (Negrillas de origen). III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA TRANSGRESIÓN Considera que se infringieron los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287, 313 de la Constitución Política de 1991; 68 Parágrafo 1 de la Ley 489 de 1998; 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41, 42 del Decreto Ley 1042 de 1978; 3, 4, 5 del Decreto Ley 1045 de 1978; 2 de la Ley 27 de 1992; 3 Parágrafos 1º y 2° y 87 Parágrafo de la Ley 443 de 1998; 1 y 22 de la Ley 909 de 2004; el 8º de la Ley 153 de 1887; los Decretos leyes 2400, 3074 de 1968, 1222 de 1986; las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, y los Decretos municipales 1849 de noviembre de 2004, 1644 de septiembre de 2011 y 0408 de marzo de 20166.
Como concepto de vulneración indica lo siguiente7: 6 Folios 8 y 9 7 Folios 9 a 16 4 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín “(…) Los actos administrativos acusados, contenidos en las resoluciones por medio de las cuales se liquidaron parcial y deficitariamente los derechos concedidos en su totalidad, referentes a la reliquidación del factor hora, parcial porque no se incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, ni se incluyó la reliquidación de los anticipos a las cesantías entre otros conceptos y porque lo que sí liquidó y pagó, lo hizo de forma insuficiente el Municipio de Medellín, valga explicar, pagó una suma inferior a la que correspondía, en consecuencia sendos actos administrativos están afectados de nulidad por falsa motivación y desviación de poder.
No obstante, que los funcionarios del Municipio de Medellín, son los competentes para expedir los actos administrativos acusados, al liquidar los conceptos contenidos en la reclamación de la reliquidación del valor hora básica del salario y demás pedimentos, que conciernen estrictamente al reconocimiento y pago del salario y su impacto directo en las cesantías que se deben de consignar anualmente, conforme a un horario establecido por ley, por la prestación directa del servicio en la relación legal y reglamentaria, se desconocen y soslayan normas legales precisas de las que se derivan las fórmulas precisas para determinar la liquidación, reconocimiento y pago del valor hora básico del salario de los empleados públicos de los entes territoriales, como en el caso del actor (a) y de su incidencia directa en menoscabo de los intereses de mi representado, al efectuar una liquidación parcial, al no tener siquiera en consideración horas laboradas, que no se registran ni se pagan y otras que ilegalmente no se pagan en dinero, previa infracción de la ley, suman indebidamente horas extras diurnas y nocturnas, con las laboradas en dominicales y festivos, para sobrepasar el tope de 50 horas dispuesto en el Decreto 10 de 1989, sin contar que lo liquidado se pagó en forma deficitaria, como bien se explicó en los hechos de la demanda.
La ley no está supeditada a ser la consecuencia de una fórmula matemática, sino a contrario sensu, la fórmula se origina de acuerdo al horario que establezca la ley, como el demandado, continúa aplicando fórmulas sin ningún sustento legal, es evidente que el pago del valor hora básico y su incidencia directa en los recargos diurnos y nocturnos, horas extras diurnas y nocturnas y los dominicales y festivos del salario es un pago ilegal, arbitrario y deficitario, en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público en general y a mi mandante en especial.
La desviación de poder y la falsa motivación, consiste en que si bien el empleador municipal tiene la competencia y la obligación para reconocer el valor real y legal del salario hora base de mi poderdante y reconocer la reliquidación del salario y las prestaciones sociales, ha omitido dolosamente hacerlo en forma integral, no basta con afirmar maliciosamente que las liquidaciones se efectuaron conforme a derecho y hacer una liquidación precaria y parcial de los derechos concedidos.
La accionada no se puede sustraer de la aplicación de la ley, porque si hubiese duda, se interpreta por norma constitucional a favor del trabajador y por un arbitrio del empleador liquida el salario deficitariamente, resolviendo de hecho y contradiciendo lo que en derecho se establece. Se vulnera el artículo 25 de la C.N. porque se deben garantizar condiciones dignas y justas en el trabajo y una parte vital del mismo es la retribución que conocemos como salario, el cual se debe reconocer y pagar en forma íntegra; concordando con lo anterior el Municipio de Medellín conculca el artículo 53, porque la presunta duda para liquidar los derechos concedidos, con base en la 5 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín reliquidación del valor hora base del salario lo hace a favor de la entidad empleadora y no del trabajador como lo ordena el artículo citado.
La falsa motivación se configura cuando hay inexistencia de fundamentos de derecho en la voluntad de la administración pública o mejor aún, porque el autor del acto les ha dado a los motivos de derecho un alcance que no tienen y esos motivos no justifican la decisión del funcionario ni de la institución que representa. Los actos administrativos acusados llevan incita y explícita la falsa motivación, porque distorsiona la realidad, basada en una situación jurídica y matemática que es falsa, como se entrevé en la liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos en un cien por ciento al actor, con un argumento que no sustentan ni legal ni matemáticamente, dándole un alcance a la norma que no tiene, valga recalcar, distorsionan la realidad.
Los funcionarios públicos tienen detallada en la constitución y la ley sus obligaciones y por medio de los actos acusados se usa el poder con fines y motivos distintos de aquellos en los cuales les fuere conferido, redundando en perjuicio del buen servicio y de los intereses de mi representado, toda vez que existe un desajuste entre el fin querido por la ley y el fin del acto; en conclusión, existe desviación de las atribuciones propias del que los profiere.
(…)”. IV. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA En escrito de contestación visible a folios 85 y siguientes el Municipio de Medellín solicita se desestimen las pretensiones de la demanda. Como argumentos de defensa expone los siguientes: “(…) EL HECHO SEXTO: NO ES CIERTO. Esta entidad por medio de las Resoluciones No. 4023 del 29 de abril de 2016 y 2595 del 29 de septiembre de 2016, reconoció, liquidó y pagó completamente el reajuste por el cambio del factor hora, y se reliquidaron conforme a la Ley aquellas prestaciones sociales devengadas por el servidor para las cuales el valor de la hora son factor para su liquidación, tales como cesantías, horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos y días compensatorios que fueron pagados en dinero, aportes a salud y pensión, lo que significa que las sumas reclamadas en esta demanda fueron reconocidas totalmente por el Municipio de Medellín y el demandante deberá demostrar de forma detallada que sería lo adeudado por estos conceptos.
Respecto a la reliquidación de los anticipos de cesantías es importante explicar, que verificado el Sistema SAP (Sistema de información de personal de la entidad) se observa que el señor WALTER ALBEIRO POSADA GONZÁLEZ pertenece al régimen anualizado de cesantías, a este régimen pertenecen aquellos servidores vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, de conformidad con la Ley 344 de 1996 y servidores vinculados con anterioridad a esta fecha (del régimen retroactivo), que decidieron acogerse voluntariamente de conformidad con el Decreto 1582 de 1998.
El período a liquidar es anualmente, es decir, el tiempo de servicio entre el 1 de enero y el 31 de diciembre y el salario para su liquidación es calculado con base a los factores devengados por el servidor en esa anualidad. El resultado de esta liquidación (cesantías) es consignado a más tardar al 14 de febrero de cada anualidad, al fondo de cesantías elegido por el servidor. 6 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín Quiere decir lo anterior (sobre régimen anualizado), que si los factores salariales para determinar el salario base son los devengados por el servidor en el año que se liquidan las cesantías, el reajuste por año de horas extras y/o recargos reconocidos en el acto administrativo recurrido, se tuvo en cuenta para reajustar las cesantías por pertenecer a este régimen, toda vez que al incrementar por efectos del reajuste el factor salarial de tiempo extra y/o recargo incluido en la liquidación inicial de cesantías, debe como consecuencia ser reajustada esta prestación. EL HECHO SÉPTIMO: NO ES CIERTO.
Toda vez que el Municipio de Medellín, reconoció, liquidó y pagó completamente el reajuste por el cambio del factor hora, y se liquidaron conforme a la Ley aquellas prestaciones sociales devengadas por el servidor para las cuales el valor de la hora son factor ara su liquidación, tales como cesantías, horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos y días compensatorios que fueron pagados en dinero, aportes a salud y pensión. De los factores legales y extralegales prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, subsidio familiar, prima de antigüedad, aguinaldo, prima de transporte y manutención, auxilio de alimentación y transporte y auxilio de transporte municipal, es importante aclara que el tiempo extra y/o recargos no constituyen factor salarial para la liquidación de estos conceptos salariales y prestacionales, razón por la cual no procede el reajuste solicitado teniendo en cuenta la normatividad que rige dichos conceptos.
EL HECHO OCTAVO. NO ES CIERTO. El Municipio de Medellín liquidó y pagó la totalidad de las horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos, reportadas y pagadas en los tres años anteriores a la fecha de solicitud, situación que reposa en el Sistema de Nómina del Municipio de Medellín (Sistema SPA) fueron calculadas, como se explica a continuación: Procedimiento del Cálculo Factor Hora: El Municipio de Medellín, específicamente la Unidad Administración de Personal, desarrolló un programa que permitiera calcular el valor a reconocer a cada servidor que hiciera la petición para que se le reconociera el valor dejado de pagar por el cambio del factor hora al pasar de 48 horas semanales a 44 horas a la semana.
(…) Desde este momento procesal nos oponemos a todas y cada una de las pretensiones solicitadas por la parte demandante y solicitamos declare probada la excepción de inepta demanda por inexistencia de acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que lo que aquí se debate no es el reconocimiento de un derecho, sino la manera como el mismo fue liquidado, mediante las Resoluciones impugnadas, las cuales no revisten el carácter de actos administrativos y en consecuencia, no son objeto de control jurisdiccional.
El derecho fue plenamente reconocido a través de las Resoluciones Nros. 4023 del 29 de abril de 2016 y 2595 del 29 de septiembre de 2016, mismas que no fueron objeto de cuestionamiento ante la jurisdicción contencioso administrativa, y por lo tanto lo que allí se estableció fue plenamente aceptado por el accionante; lo que se hizo a través de las mismas, fue ejecutar lo dispuesto en ellas y éstas no crean, modifican o extinguen ningún derecho, 7 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín características propias del acto administrativo único enjuiciable a través de un proceso declarativo como lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho; no así los actos de mera ejecución. (…) También es necesario señalar, que se omite en la demanda el estimado exacto de lo supuestamente adeudado; solamente se limita la parte actora a señalar que hubo liquidación deficitaria, sin indicar cuáles son rubros, valores o conceptos mal liquidados, lo que impide de un lado, que la parte demandada pueda ejercer ampliamente el derecho de defensa, y del otro, que el Juez pueda establecer claramente qué es lo que se pide a efectos de orientar el proceso.
La demanda en ese sentido entonces es etérea, se basa en supuestos o argumentos generales, es decir, que no se refieren en particular al caso concreto de la demandante, lo que constituye también UNA INEPTA DEMANDA por falta de los requisitos formales al tenor de lo establecido en el numeral 5 del artículo 100 del Código General del Proceso, aplicable a nuestro caso por remisión que hace el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, cuando prescribe que "En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo." Y en efecto, no cumple esta demanda con los requisitos consagrados en los numerales 2 y 3 del artículo 162 del mismo ordenamiento, mismos que expresamente exigen "2.
Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. "3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados". (…)”. (Negrillas y mayúsculas de origen).
Propone como excepciones la inepta demanda, el pago, la inexistencia de la obligación, la prescripción trienal y la prescripción8. En la audiencia inicial celebrada el 11 de octubre de 20179 se declaró no probada la excepción de inepta demanda, decisión que fue apelada y confirmada por esta Corporación en providencia del 22 de junio de 201810 En la continuación de la audiencia inicial celebrada el 2 de agosto de 201811 el Juez a quo negó la prueba solicitada en la demanda de oficiar al municipio de Medellín, a la Subsecretaría de Gestión Humana del municipio de Medellín y a la Secretaría de Movilidad y/o a Gestión Humana para que remitiera al proceso la documentación relacionada en los folios 17 y 18 de la demanda.
La anterior decisión fue apelada y revocada por este Tribunal mediante auto interlocutorio del 9 de agosto de 201912 ordenando a la Secretaría librar los respectivos oficios con destino al municipio de Medellín como se solicitan en los folios 17 y 18 del expediente. 8 Folios 104 a 106 9 Folios 119 y 120 10 Folios 137 a 140 11 Folios 147 a 148 del cuaderno principal y 45 y 46 de cuaderno apelación auto 12 Folios 50 y 51 del cuaderno apelación auto 8 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín dictó sentencia No. 116 del 2 de agosto de 201813, y negó las pretensiones de la demanda.
Dijo con relación al caso concreto: “(…) Precisando la controversia planteada, ha de advertirse que efectivamente, la Resolución No. 8601 del 7 de julio de 2015, emanada de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana de la Secretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía del municipio de Medellín, por la cual se define de fondo la cuestión, disponiendo en su artículo primero: “Acceder a las peticiones presentadas en lo pertinente por el WALTER ALBEIRO POSADA GONZÁLEZ, identificado con cédula de ciudadanía Nº 71630079, y como consecuencia de ello se ordenara la liquidación del factor básico hora de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución”, alcanzó firmeza pues la misma no fue recurrida dentro del término legal para ello.
Este acto administrativo, en consecuencia y en virtud de lo principios de presunción de legalidad y ejecutividad del acto, obliga a su ejecución y se constituye en parámetro de legalidad de aquellos actos administrativos que, como las, aquí demandadas, Resoluciones No. 4023 del 29 de abril de 2016 y No. 2595 del 29 de septiembre de 2016, pretenden desarrollarlo, haciéndose para el despacho imperativo la consideración de la Resolución 8601 del 7 de julio de 2015.
Al respecto el despacho observa que la mencionada Resolución No. 8601 del 7 de julio de 2015 se contrae, tan solo al reconocimiento del factor básico como se puede extraer del artículo primero de la parte resolutiva y de la parte motiva de la misma en cuyos apartes considerativos están referidos, en lo normativo al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y, en lo fáctico, la escala salarial adoptada por el municipio de Medellín, así como la jornada establecida de 44 horas, para de allí establecer la fórmula de cálculo del valor del factor básico hora, con lo que se demuestra que de todas las peticiones elevadas por el actor, es ésta, la liquidación del factor básico hora, la única que reconoció la Resolución No. 8601 del 7 de julio de 2015, debiendo entenderse como negadas todas las demás. La anterior conclusión arroja como consecuencia, el que dado que la Resolución No. 8601 del 7 de julio de 2015, no es objeto de demanda, en el presente proceso, así como que, y como se anotó arriba, alcanzó él firmeza, no puede el actor discutir en este juicio las peticiones que le fueron negadas, relativas a, uno: reliquidación de prestaciones sociales legales y extralegales; dos: reliquidación y reajuste de aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social; y, tres: indexación de los valores reconocidos, en la claridad de que este último aspecto fue concedido respecto de la petición resuelta de manera favorable, toda vez que las horas liquidadas, fueron traídas a valor presente, máxime que respecto de la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales causadas y el reajuste de aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social no fueron concedidas expresamente en la resolución anteriormente mencionada por lo que en este caso se configuró un acto negativo ficto o presunto para efectos administrativos, y en ese orden de ideas, el demandante debió demandar el silencio de la entidad frente a esas pretensiones, lo cual, se reitera, no fue objeto del presente medio de control; al respecto el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A ha señalado en Sentencia del 18 de mayo de 2011.
Radicado: 76001-23-31-000-2006-02409-01(1282-10). M.P.: Gustavo 13 Folios 150 a 152 9 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín Eduardo Gómez Aranguren, en la que se señaló: “es claro que en todo caso debe demandarse el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la Administración frente a una situación jurídica particular, junto con aquellas decisiones que en vía gubernativa constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone necesariamente la órbita de decisión del Juez frente a una pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos (…)”.
(Negrillas de la cita fuera del texto). Queda entonces como única pretensión a considerar, la relativa a si la liquidación que hiciera la entidad territorial incluyó todas las horas causadas. Observa el Despacho que la Resolución No. 4023 del 29 de abril de 2016, expedida por la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Gestión Humana y Servicio a la Ciudadanía del municipio de Medellín, liquidó al actor por concepto de horas extras y/o recargo generados por el trabajo suplementario dominicales y/o festivos a partir del 27 de marzo de 2012, las siguientes sumas actualizadas al valor presente: $529.397 por el año 2012; $1.177.439 por el año 2013; $1.090.715 por el año 2014 y $624.843 por el año 2015, para un total de $3.422.394,oo.
(fl.46). Ahora bien. Advierte el despacho que en lo que tiene que ver con única pretensión a considerar por el despacho en este proceso, la deficitaria liquidación del tiempo suplementario laborado por el actor, la proposición de censura que se formula, no es acompañada de indicación precisa de la razón de la inconformidad; esto es, no se señalan las horas o conceptos que habrían sido dejados de reconocer y menos aún se acompaña prueba de su causación, desatendiendo así la parte, la carga probatoria que le imponen los artículos 167 del C.G.P e inciso último de la Ley 1437 de 2011, por lo cual, en razón de lo expuesto y ante la falta de prueba, se impone negar las pretensiones aducidas por el demandante (…)”.
(Negrillas de origen). VI. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora presentó escrito de apelación solicitando se revoque la sentencia de primera instancia y como argumentos de inconformidad manifestó14: “(…) El despacho de origen, no solo no incurrió en errores crasos, en la parte considerativa del proveído, sino en el discurrir del proceso, que afectaron la decisión contenida en la sentencia. En primer lugar, el despacho después de que se dio contestación de la demanda, fijó fecha y hora para audiencia, sin que se cumplieran los términos legales, no obstante que el Municipio de Medellín, propuso excepciones previas, con el fin de dar terminación al proceso, por las mismas no se me otorgó el traslado correspondiente, antes de fijar fecha para la audiencia inicial, sino que una vez fijada fecha y hora para la audiencia y poco antes de que tuviese lugar, se concedió el término de tres días hábiles para pronunciarme sobre las mismas, lo cual solo subvierte el trámite normal del proceso y vulnera el artículo 117 del C.G.P, que trata sobre la perentoriedad de los términos legales; sino que sorprende a la parte contraria (en el presente evento a la parte demandante), dado que dentro del término legal, se puede aportar o solicitar pruebas y el suscrito es franco en el punto que solo esperaba la realización de la audiencia, para proponer la nulidad consecuente, pero una vez en la audiencia, no la propuse, porque el despacho con este 14 Folios 161 a 170 10 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín traslado de excepciones previas de forma sorpresiva, presuntamente saneaba la nulidad.
Posteriormente y en audiencia inicial, el despacho no dio lugar a las excepciones previas, decisión confirmada en segunda instancia, a renglón seguido y ubicados en la etapa probatoria, no decretó ninguna prueba solicitada vía oficio u exhorto, sin observar, que había decretado toda la prueba documental aportada por la parte actora dentro de la misma audiencia; pero no la practicó en su casi totalidad, en dicha prueba documental consta, sendos derechos de petición (que también fueron solicitados vía oficio), elevados meses antes de la demanda, uno dirigido a la líder de programa de la Subsecretaría de Gestión Humana (jefe de personal) y el otro dirigido a la subsecretaría de gobierno, ahora denominada Secretaría de seguridad y convivencia, derechos de petición de los cuales no se ha obtenido respuesta alguna hasta la fecha.
Ante la negativa de decretar la prueba vía oficios u exhortos, interpuse el recurso de apelación respectivo y si bien tengo conocimiento de que se condene en el efecto devolutivo, la coherencia que impone una sentencia con respecto al acervo probatorio, supone que el a quo debe esperar la decisión del superior funcional, el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, a fin de que la sentencia se nutra de todas las pruebas que regularmente se solicitan dentro de la etapa correspondiente, a pesar de ello, el Juez Veintidós Administrativo Oral de Medellín, prosiguió con la audiencia y consignó el sentido del fallo, sin practicar todas las pruebas que el mismo decretó (sendos derechos de petición mencionados, entre otros), sin hacer un mínimo análisis probatorio, sin esperar en materia de pruebas la decisión en segunda instancia, profiriendo una sentencia que no la expidió dentro de los tres días siguientes como lo ordena la ley.
(…) El ente accionado, con la contestación de la demanda, no cumplió con lo preceptuado en el artículo 175 del CPACA y específicamente en el numeral 4 donde dispone: “…el demandado deberá aportar con la contestación de la demanda todas las pruebas que tenga en su poder…”; en el caso que nos ocupa no entregó ni toda la información ni toda la documentación que tiene en su poder.
Igualmente quebrantó el artículo 96 numeral 5 del Código General del Proceso que fija lo siguiente: “A la contestación de la demanda deberá acompañarse…los documentos que estén en su poder y que hayan sido solicitados por el demandante, o la manifestación de que no los tienen…”. Me permito afirmar categóricamente que el Municipio vulnera el mandato de ambos artículos, ahora no solo siendo desleal con la contraparte, sino lo más grave aún con la justicia, porque omitiendo toda la información y toda la documentación, que incluso fue objeto de solicitud en la demanda, reforzada con derechos de petición previos, y que como está claro la ley ordena de que debe remitir todas las pruebas que tiene en su poder y las solicitadas por la demandante y como no ha certificado que no las tiene o posee, la consecuencia es que se deben practicar.
(…) El Juez veintidós administrativo, arguye adicionalmente en el proveído que “…no puede el actor discutir en este juicio las peticiones que le fueron negadas…” refiriéndose a la reliquidación de las prestaciones sociales legales y extralegales, a la reliquidación o reajuste de aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social y a la indexación. Contrario a estas elucubraciones deleznables, que se caen por sustracción de materia, es que el propio ente demandado, en el numeral 3º de la resolución aludida y que está relacionada en el hecho 4 de la demanda, determinó: “…ACCEDER A LAS PETICIOMES PRESENTADAS EN LO PERTINENTES 11 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín POR EL SEÑOR…”, en forma expresa se reconoce la totalidad de los derechos deprecados en la resolución No. 8601 de 2015, luego no existe ninguna petición negada ni expresa ni ficta, por ello, el suscrito no tenía por qué demandar un acto administrativo 100% favorable, para los intereses de mi representado, en otras palabras no leyó el punto de la demanda y tampoco leyó la prueba adjunta a la demanda, la resolución No. 8601 de 2015.
Una razón adicional que contraría la consideración y decisión del despacho, es que en la resolución No.4023 del 29 de abril de 2016 y en la resolución No 2595 que la confirma en todas sus partes, que data del 29/09/2016, reconoce y paga dos de los tres conceptos que supuestamente, para el Municipio de Medellín y para el despacho se habían negado, porque reliquidaron en sendas resoluciones que dan cumplimiento a la resolución que concede los derechos y las peticiones de 2015, lo pertinente a la seguridad social, de hecho hacen el reajuste y para tal fin le hacen el descuento respectivo en las resoluciones al demandante, como también indexan o actualizan las cifras arrojando la reliquidación del factor hora (así sea de forma deficitaria) y su implicación en los recargos, horas extras, dominicales y festivos, los cuales se reliquidaron no solo deficitariamente, sino que no se liquidaron y menos reliquidados la totalidad de los causados, dejando por fuera las que suman indiscriminada e ilegalmente para no cancelarlas, pero aparte de dejar por fuera todas las horas extras, dominicales y festivos, causados por el actor, lo mismo hizo con las cesantías parciales o anticipos, las cuales no reliquidó. (…)”.
(Resaltos de origen) VII. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 7.1 De la parte actora Se pronuncia en esta etapa procesal en los siguientes términos15: (…) Está probado por la parte accionante, que el Municipio de Medellín concedió y accedió a la totalidad de las pretensiones del recurrente, como consta en el artículo primero de la Resolución No. 8601 del 7 de julio de 2015 y no le es dable al Operador jurídico, excluir un derecho concedido a favor del actor, en un acto administrativo de carácter particular y concreto, por parte del Municipio de Medellín, cómo lo hizo el despacho de origen.
Está probado en el plenario que el Municipio de Medellín no incluyó todos los derechos concedidos en la resolución primigenia, en la Resolución del 29 de abril de 2016 ni en la Resolución que la confirma, porque no incluyó el reconocimiento y pago de los anticipos a la cesantía, que se encontraba dentro de los pedimentos del agotamiento de vía gubernativa y se encuentra dentro de los derechos concedidos.
El Municipio de Medellín, nunca le ha tenido en cuenta al actor, para el cómputo de la liquidación de los anticipos a las cesantías, los recargos, horas extras, dominicales y festivos causados por mi mandante, ni antes ni después del agotamiento de vía gubernativa y la demandada, obviamente tampoco lo hizo una vez reliquidó el factor hora, prueba de ello es la certificación emanada de la subsecretaría de gestión humana, prueba que consta en el plenario, dado que afortunadamente su despacho la decretó y practicó, certificación donde constan los conceptos laborales que se tienen en cuenta, 15 Folios 179 a 183 12 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín para computar los anticipos a las cesantías, reitero, prueba que consta en el plenario en documento que se auxilió con la respuesta al exhorto respectivo.
Está probado y consta en el plenario que el sistema de cesantías al que pertenece mi poderdante, es el sistema retroactivo, entre otras razones porque ingresó antes del 1 de enero de 1997, cuando entró a operar el sistema anualizado, como se observa prima facie en el hecho 1 de la demanda. Reitero, se encuentra aportada dentro del acervo probatorio, respuesta por parte de la Dra. Ángela Lucía Lopera, líder del programa de la Subsecretaría de Gestión Humana del Municipio de Medellín (entiéndase jefe de personal), que él actor pertenece al sistema retroactivo de cesantías y se detallan los conceptos laborales, que se tienen en cuenta para liquidar las cesantías anticipadas, conceptos dentro de los cuales no se encuentran las horas extras, los recargos ni dominicales y festivos.
(…)”. 7.2 De la entidad demandada. Presenta escrito de alegatos de conclusión16 en el que sostiene lo siguiente: “(…) El Municipio de Medellín dispuso dar aplicación al decreto 1042 de 1978, cambiando la jornada laboral de los empleados públicos de 48 horas semanales por 44 horas semanales, adecuando la fórmula para calcular el valor de la hora ordinaria: salario * 12 mese / 365 días / 7,33 horas diaria; manteniéndose en la constante de 365 días, en razón a la formal de pago establecida por esta entidad territorial y de conformidad con lo consagrado en el Acuerdo Municipal 8 de 1985 “Por medio del cual, se determina el período de pago a los empleados y trabajadores del Municipio de Medellín”.
Pago que se realizaba catorcenalmente, implicando con ello que se reconocían 26 catorcenas al año y se pagaban todos y cada uno de los 365 días de éste, de acuerdo al factor día determinado para cada salario. La anterior fórmula fue aplicada para el caso del accionante, no solo el 2015 sino como consecuencia del agotamiento de la vía gubernativa dado que el apoderado del demandante solicitó reliquidación del factor y valor hora del salario conforme a una jornada ordinaria laboral establecida en los Decretos municipales 1849 de 2004 y 1644 de 2011, y en consecuencia, a partir de la expedición de la Resolución No. 8601 del 7 de julio de 2015, se reajustó y reliquidó el factor y valor de la hora salario con base en una fórmula de 7.33 horas diarias desde el año 2012 al año 2015, todo porque la administración accedió a la reliquidación del factor y valor de la hora salario, conforme a una jornada de 44 horas semanales y 7,33 horas diarias e indicando las obligaciones que serán reliquidadas, decisión que fue ejecutada por la administración con la expedición de la resolución No. 4023 del 29 de abril de 2016 la que reconoció, liquidó y pagó completamente el reajuste por el cambio del factor hora; liquidación que se realizó conforme a la Ley aquellas prestaciones sociales devengadas por el servidor para las cuales el valor de la hora son factor para su liquidación, tales como: horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos y días compensatorios, cesantías, aportes a salud y pensión. Es de indicar, que mediante resolución No. 8601 del 7 de julio de 2915, se decidió reconocer al accionante las peticiones presentadas relacionadas con el cambio de la fórmula aplicada para liquidar la nómina y demás emolumentos de los empleados públicos del Municipio de Medellín, en especial aquellas personas que generaban horas extras, en este caso el demandante, como quedó 16 Folios 884 a 886. 13 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín demostrado en la prueba documental, a los empleados públicos, les pagaban y liquidaban catorcenalmente, valor que queda consignado en la respectiva colilla de pago, colilla que cada funcionario puede consultar en cualquier momento, así que cada vez que al accionante le llegaba catorcenalmente el pago discriminando concepto por concepto, sueldo ordinario liquidado con la cantidad de días laborados normalmente 14 días, recargos por ejemplo si es nocturnos 35% liquidado con la cantidad de días laborados, y así valor y conceptos discriminados; lo primero es que el demandante, inmediatamente veía que en su colilla no están reportadas y pagadas las horas laboradas ordinarias o los recargos nocturnos que efectivamente laboró en esa catorcena, lo mínimo era realizar la reclamación respectiva al área encargada tanto de reportar esas horas extras como al área de pagarlas; lo otro es que en el Municipio no reposa ninguna reclamación que haya realizado el demandante consistente en no encontrarse conforme con la liquidación realizada por el Municipio cada catorcena; y si esto es lo que persigue esta demanda no debe ser con la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 4023 del 29 de abril de 2016 ya que lo único que esta resolución realizó fue ejecutar una decisión ya adoptada y sobre todo liquidar con la nueva fórmula única y exclusivamente lo ya liquidado en las colillas pasadas conforme a lo ordenado legalmente; es decir, cuando se presenta un cambio en la fórmula para liquidar un mayor valor por cambio del factor básico hora sólo repercute en el trabajo suplementario, en sus distintas modalidades de horas extras, en los compensatorios que fueron pagados en dinero, en las cesantías y en la seguridad social.
En resumen, se resalta que las sumas reclamadas en esta demanda fueron reconocidas totalmente por el Municipio de Medellín, por tanto, el demandante debió demostrar de forma detallada que es lo que se le debe y porque conceptos, carga que pesa única y exclusivamente sobre la parte actora (…)”. (Negrillas de origen) VIII. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Una vez trascurrido el término legal, el Procurador Delegado ante esta Corporación no emitió concepto.
IX. CONSIDERACIONES 9.1 Prelación de fallo El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1986 y el artículo 40 de la Ley 169 de 1896, fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.
Como este caso está contemplado en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo. 9.2 Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA esta Corporación es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias proferidas en primera instancia por los Jueces Administrativos. 14 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín 9.3 Problema jurídico Conforme el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, le corresponde a la Sala establecer si la entidad demandada liquido parcial y deficitariamente las horas laboradas en tiempo suplementario en relación con la nueva fórmula empleada por la entidad territorial y si hay lugar a ordenar los reajustes solicitados. 9.4 De los pagos por trabajo en horario diferente a la jornada laboral Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio, el pago de horas extras o el pago de trabajo en domingos y festivos.
Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, así17: Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites Artículo 34 Ordinaria nocturna.
El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del 17 Consejo de Estado, Sentencia del 1 de febrero de 2018, Rdo. 25000-23-25-000-2012-00004-01 (4150-2015), Consejero Ponente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ 15 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.
El Consejo de Estado ha dicho que el reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, según lo dispuesto por el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, se sujeta a los siguientes requisitos1819: - Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. - Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. - Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. - Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. - Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. - Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.
Respecto del trabajo realizado durante los dominicales y festivos, el Consejo de Estado se ha pronunciado así20: “(…) Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin 18 Sentencia del 28 de junio de 2012, dictada por la Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente.
LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, dentro del proceso con radicado 05001-23-31-000- 1999-01376-01(2200-10). 19 Sentencia del 18 de mayo de 2018, Rad.: 250002342000201200454 01, Consejera Ponente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. 20 Consejo de Estado, Sentencia del 10 de mayo de 2018. Radicado: 25000-23-42-000-2012-00454- 01(0899-17), Consejera Ponente SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ. 16 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.
(…)” También en providencia del 7 de octubre de 2019 el Consejo de Estado precisó21: “(…) Quiere decir lo anterior, que el trabajo realizado en los días de descanso obligatorio es trabajo suplementario puesto que tiene lugar por fuera de la jornada ordinaria y tiene un recargo propio y diferente del que las normas consagran para el trabajo suplementario que se realiza en días hábiles.
En ese sentido, la remuneración por esta labor los días domingos y festivos corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo trabajado con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. Adicional a ello el empleado tiene derecho a un día de descanso compensatorio cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual (si el trabajo es ordinario en días dominicales y festivos).
(…) Por consiguiente, se tiene que el valor de la retribución total por un día domingo o festivo laborado está compuesta por tres factores, si se concede el descanso compensatorio porque de no otorgarse se compone de cuatro factores, de la siguiente forma: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas). b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado. c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (este valor se entiende incluido en la remuneración del servidor). d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.
( )” Conforme lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, corresponde a la entidad reconocer “una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio”, es decir, debe pagarse el doble, más el compensatorio y si no se concede a la semana siguiente, debe ser cancelado con el valor de un día de trabajo.
En efecto, cuando se labora un día domingo o festivo y se otorga el respectivo compensatorio, se debe reconocer por dicho tiempo suplementario el doble del valor de un día de trabajo y se debe otorgar un día de descanso, hipótesis en la cual el pago del día de descanso se entiende incluido dentro de la asignación básica. Es claro entonces que el empleado tiene derecho a que se le reconozca el 100% por el tiempo laborado, más un 100% adicional sobre el tiempo laborado, es decir, un pago del 200%, más un día de compensación en el que el servidor descansa y cuyo reconocimiento se encuentra incluido en la remuneración mensual o quincenal y, dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio. 21 Consejo de Estado, Sentencia del 7 de octubre de 2019.
Radicado No. 66001-23-31-000-2012- 00065-01(3706-14), Consejero ponente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 17 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín 9.5 Acervo probatorio Obran en el expediente las siguientes piezas procesales: - Copia de la reclamación administrativa radicada el 27 de junio de 201522 ante el municipio de Medellín. - Copia de la Resolución No. 8601 del 7 de julio de 201523 “Por medio de la cual se resuelve una petición”, notificada el 31 de julio de 201524. - Copia de la Resolución No. 4023 del 29 de abril de 201625 “Por medio de la cual se liquida un mayor valor por cambio de factor básico hora”, notificada el 29 de junio de 201626 - Copia del recurso de apelación en contra de la Resolución No. 4023, interpuesto el 14 de junio de 201627 - Copia de la Resolución No. 2595 del 29 de septiembre de 201628 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”, notificada el 19 de octubre de 201629. - Copia de un derecho de petición radicado el 4 de noviembre de 201630. - Copia de la respuesta al derecho de petición del 8 de noviembre de 201631. - Copia del derecho de petición radicado el 10 de febrero de 201732. - Copia del derecho de petición radicado el 16 de enero de 201733. - Dictamen pericial aportado con la demanda34. - Copia de los antecedentes administrativos aportados por el municipio de Medellín35. - Respuestas a Exhorto No. 5788, radicadas el 19 y 26 de septiembre de 2019, aportada por el municipio de Medellín36. 9.6 Del caso concreto El señor Walter Albeiro Posada González pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 4023 del 29 de abril de 201637 y 2595 del 29 de septiembre de 201638, por considerar que en las mismas se liquidó parcial y deficitariamente el trabajo ordinario diurno y nocturno, trabajo ordinario habitual en dominicales y/o festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos, trabajo suplementario o de horas extras diurnas y nocturnas y en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos, las horas a compensar, los anticipos a las cesantías, las prestaciones sociales y las cotizaciones al sistema de seguridad social, en el cargo que desempeña en la entidad territorial. 22 Folios 26 a 42 23 Folios 43 a 45 24 Folio 45 vuelto 25 Folios 46 a 48 26 Folio 47 vuelto 27 Folios 49 a 57 28 Folios 58 a 61 29 Folio 61 vuelto 30 Folios 62 y 63 31 Folios 64 y 65 y CD a folio 66 32 Folios 67 a 69 33 Folios 70 y 71 34 Folios 72 a 77 y CD a folio 76 35 3 CDs a folio 115 36 Folios 59 a 64 y CDs a folios 62 y 64 del cuaderno de apelación de auto 37 Folios 46 a 48 38 Folios 58 a 61 18 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín El Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín negó las pretensiones de la demanda39 con los argumentos ya expuestos.
La parte demandante inconforme con la anterior decisión pide se revoque por las siguientes razones: La entidad territorial no tuvo en cuenta en la liquidación de los anticipos a las cesantías los recargos, horas extras, dominicales y festivos con el nuevo factor hora. No se tuvo en cuenta todos los dominicales laborales por el demandante porque se incluyó como horas extras las laboradas en domingos y festivos y que por lo tanto no se cancelaron con fundamento en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, agrega que es ilegal sumar horas extras causadas en la jornada ordinaria de lunes a sábados con horas extras laboradas en dominicales y festivos, porque estas últimas no son horas extras y el trabajo laborados en dominicales y festivos se le debe pagar con un recargo del 100% y el compensatorio o día de descanso remunerado.
Para efectos de establecer si prospera o no el recurso de apelación se efectuará el siguiente análisis: Respeto de la liquidación de horas extras, dominicales, festivos y recargos: Si bien el demandante señala que en el acto administrativo demandado y su liquidación no fueron incluidas la totalidad de horas extras laboradas en días ordinarios, así como dominicales y festivos, no precisó cuáles y cuántas son las horas que no fueron incluidas ni liquidadas por la entidad demandada; tampoco especificó que dominicales o festivos trabajados no le fueron pagados, y cuáles horas extras o festivos que fueron laborados no le fueron pagadas.
Revisada la reclamación inicial de la parte demandante ante la administración, así como los recursos interpuestos en vía administrativa se advierte que, la parte demandante no objetó la fórmula utilizada por el municipio de Medellín para liquidar el trabajo ordinario diurno y nocturno, el trabajo ordinario habitual en dominicales y/o festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos, el trabajo suplementario o de horas extras diurnas y nocturnas y en dominicales y festivos con sus respectivos recargos diurnos y nocturnos, las horas a compensar, los anticipos a las cesantías, las prestaciones.
Conforme con el artículo 281 del Código General del Proceso, que consagra el principio de congruencia, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades prevista en el estatuto procesal. 39 Folios 257 a 325 frente y vuelto 19 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín Como las pretensiones de la demanda no están encaminadas a cuestionar la fórmula con la cual el municipio calculó el nuevo factor hora “(…) Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales dividido 6=7.33 que es igual a 44/6 entonces valor hora es igual a: salario x12/365*/7.33 (…)”, se debe determinar si el Municipio de Medellín en los actos demandados, lo hizo de manera parcial y deficitaria.
El Consejo de Estado en sentencias de segunda instancia sobre idénticos casos al planteado en la presente demanda40, señala que el desacuerdo del demandante no está en la aplicación de la fórmula establecida por el municipio de Medellín, sino en las horas extras que sirvieron de sustento para su aplicación. En el presente caso se advierte que el municipio de Medellín a través de la Resolución No. 8601 del 7 de julio de 201541 cambió la fórmula de liquidación de las horas extras, pues antes de su expedición se calculaba la hora con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas a la semana, es decir 48 horas a la semana, mientras que con posterioridad pasó a ser de la siguiente manera: “(…) Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales divido 6=7.33 que es igual a 44/6 entonces valor hora es igual a: salario x 12 /365/7.33 (…)”.
En virtud de lo anterior a través de la Resolución No. 4023 del 29 de abril de 201642, el municipio de Medellín le reconoció al señor Walter Albeiro Posada González la suma de $3.422.394 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y festivos e intereses a las cesantías entre los años 2011 a 2015.
Lo anterior con fundamento en la siguiente liquidación obrante a folio 65 del expediente: 40 Consejo de Estado, Sentencia del 3 de junio de 2021, proceso con radicado No. 05001-23-33-000- 2017-00705-01, radicado Interno No. 5901-2018 y con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez; Sentencia del 3 de junio de 2021, proceso con radicado No. 05001-23-33-000-2017-00616-02, radicado interno No. 4585-2019. y con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez;
Sentencia del 1 de septiembre de 2020, proceso con radicado No. 05001 23 33 000 2017 00547 02, radicado interno No. 3350-2020 y con ponencia del Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas; sentencia del 7 de diciembre de 2021, proceso con radicado No. 05001-23-33-000-2017-00978-01, radicado interno No. 5829-2018) y con ponencia del Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia del 21 de abril de 2022, proceso con radicado No. 05001 23 33 000 2017 01118 01, radicado interno No. 2154-2021 y con ponencia del Doctor Rafael Francisco Suárez Vargas;
Sentencia del 18 de agosto de 2022, proceso con radicado No. 05001-23-33-000-2017-01060-01, radicado interno No. 1156-2021 y con ponencia del Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia del 5 de mayo de 2022, proceso con radicado No. 050012333000201701048 01, radicado interno No. 2150-2021 y con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 28 de abril de 2022, proceso con radicado No. 050012333000201701018 01, radicado Interno No. 3722-2021 y con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 16 de junio de 2022, proceso con radicado No. 050012333000201700998 01, radicado Interno No. 1299-2021 y con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez 41 Folios 43 a 45 42 Folios 46 a 48 20 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín El señor Walter Albeiro Posada González inconforme con la anterior liquidación interpuso recurso de apelación, pues consideró que se aplicó de manera inadecuada el artículo 33 del Decreto 1042 de 197843 en el sentido en que “(…) tiene un horario de 44 horas semanales (7.33 diarias) todas las horas que labore de más de dicho horario son suplementarias y aplique correctamente la fórmula apegada a la normatividad (…)”44; sin embargo, el municipio de Medellín a través de la Resolución No. 2595 del 29 de septiembre de 201645 confirmó el anterior acto administrativo bajo el argumento de que se había efectuado la liquidación como corresponde.
Ahora bien, para establecer si la anterior liquidación se encuentra ajustada a los parámetros señalados en la Resolución No. 8601 del 7 de julio de 201546, se revisará las pruebas aportadas al proceso y así se efectuará un contraste con los datos que sirvieron de soporte para la expedición de los actos acusados. El municipio de Medellín en respuestas al Exhorto No. 5788, radicadas el 19 y 26 de septiembre de 201947, aporta certificación sobre los factores salariales y prestacionales devengados por el demandante, así: 43 “(…)
ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…)”. 44 Folios 49 a 57 45 Folios 58 a 61 46 Folios 43 a 45 47 Folios 59 a 64 y CDs a folios 62 y 64 del cuaderno de apelación de auto 21 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín Como la reclamación en vía gubernativa fue radicada el 27 de marzo de 201548 y la liquidación efectuada por el municipio de Medellín en la Resolución No. 4023 del 29 de abril de 201649 se hizo hasta junio de 2015, se procedió a contrastar los anteriores certificados en los años 2012, 2013 y 2014, encontrando lo siguiente: 2012 Certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados Folio 65 Certificación que obrante a Cd a folio 62 del cuaderno de apelación de auto, del expediente Concepto horas Valor Concepto horas Dominical, Festivo D 200% Dominical, Festivo D 200% Dominical, Festivo N 235% Dominical, Festivo N 235% H.E Festiva Diurna. 225% 12,00 153.954 H.E Festiva Diurna. 225% 10 128.295 H.E Festiva Nocturna 235% 36,00 482.385 H.E Festiva Nocturna 235% 33 442.187 H.E Festiva Nocturna 275% 12,00 188.166 H.E Festiva Nocturna 275% 14 219.526 H.E Festivas Diurnas 200% 48,00 547.387 H.E Festivas Diurnas 200% 63 711.030 HE Diurna Ordinaria 125% 60,00 427.645 HE Diurna Ordinaria 125% 76 535.890 HE Nocturna Ordinari 175% 189,00 1.885.922 HE Nocturna Ordinari 175% 363 3.570.793 Hor Festiva Diurna 100% 104,00 593.005 Hor Festiva Diurna 100% 26 148.252 Hor Festiva Nocturna 135% 32,00 246.324 Hor Festiva Nocturna 135% 24 184.743 Recargo Nocturno 35% 212,00 423.084 Recargo Nocturno 35% 156 311.326 Total 705,00 4.947.872 2013 Certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados Folio 65 Certificación que obrante a Cd a folio 62 del cuaderno de apelación de auto Concepto horas Valor Concepto horas Dominical, Festivo D 200% 82,00 974.396 Dominical, Festivo D 200% 76 903.099 Dominical, Festivo N 235% 84,00 1.172.840 Dominical, Festivo N 235% 68 949.442 H.E Festiva Diurna. 225% 12,00 160.419 H.E Festiva Diurna. 225% 16 211.737 H.E Festiva Nocturna 235% 76,00 1.061.145 H.E Festiva Nocturna 235% 76 1.058.893 H.E Festiva Nocturna 275% 12,00 196.068 H.E Festiva Nocturna 275% 16 258.790 H.E Festivas Diurnas 200% 64,00 760.506 H.E Festivas Diurnas 200% 76 897.353 HE Diurna Ordinaria 125% 260,00 1.930.967 HE Diurna Ordinaria 125% 256 1.897.667 HE Nocturna Ordinaria 175% 83,00 862.993 HE Nocturna Ordinari 175% 87 902.907 Hor Festiva Diurna 100% 260,00 1.544.775 Hor Festiva Diurna 100% 338 1.989.528 Hor Festiva Nocturna 135% 72,00 577.512 Hor Festiva Nocturna 135% 80 639.093 Recargo Nocturno 35% 940,00 1.954.730 Recargo Nocturno 35% 944 1.958.354 Total 1.945,00 11.196.351 48 Folios 26 a 42 49 Folios 46 a 48 22 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín 2014 Certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados Folio 65 Certificación que obrante a Cd a folio 62 del cuaderno de apelación de auto, del expediente Concepto horas Valor Concepto horas Dominical, Festivo D 200% 206,00 2.561.769 Dominical, Festivo D 200% 212 2.633.066 Dominical, Festivo N 235% 180,00 2.631.485 Dominical, Festivo N 235% 196 2.854.883 H.E Festiva Diurna. 225% 2,00 28.027 H.E Festiva Diurna. 225% 2 28.027 H.E Festiva Nocturna 235% 24,00 350.205 H.E Festiva Nocturna 235% 28 406.055 H.E Festiva Nocturna 275% 2,00 34.255 H.E Festiva Nocturna 275% 2 34.255 H.E Festivas Diurnas 200% 28,00 347.570 H.E Festivas Diurnas 200% 28 347.570 HE Diurna Ordinaria 125% 280,00 2.177.208 HE Diurna Ordinaria 125% 296 2.296.037 HE Nocturna Ordinaria 175% 60,00 652.900 HE Nocturna Ordinari 175% 60 652.900 Hor Festiva Diurna 100% Hor Festiva Diurna 100% Hor Festiva Nocturna 135% Hor Festiva Nocturna 135% Recargo Nocturno 35% 874,00 1.902.413 Recargo Nocturno 35% 926 2.010.547 Total 1.656,00 10.685.832 Se observa que entre una y otra certificación existen diferencias en algunos casos en favor y en otros casos en contra del señor Walter Albeiro Posada González, lo que significa que para la expedición de los actos acusados se dejaron de tener en cuenta horas que el demandante había laborado y, por tanto, la liquidación no se realizó como correspondía. No obstante, se observa que en el año 2013 en los siguientes ítems, el municipio de Medellín pagó más horas según lo certificado en la Resolución No. 4023 del 29 de abril de 2016, en comparación con la certificación aportada al expediente y que obra a folio en el Cd a folio 62: Dominical, Festivo D 200% 82,00 974.396 Dominical, Festivo D 200% 76 903.099 Dominical, Festivo N 235% 84,00 1.172.840 Dominical, Festivo N 235% 68 949.442 HE Diurna Ordinaria 125% 260,00 1.930.967 HE Diurna Ordinaria 125% 256 1.897.667 Al verificar las colillas de pago obrantes en el CD que reposa en el folio 62 del cuaderno de apelación de auto, se observa que lo pagado corresponde a la última certificación aportada por el municipio de Medellín. Por consiguiente, se pagó de más conforme lo consignado en la Resolución No. 4023 del 29 de abril de 2016, y no hay lugar a efectuar reconocimientos a favor del demandante por estos conceptos.
Sin embargo, no es posible reconocer la diferencia del reajuste incluyendo el total de las horas remuneradas desde enero a junio de 2012 dado que la reclamación del demandante en vía administrativa fue radicada el 27 de marzo de 201550, y en consecuencia se encuentran afectadas de prescripción las anteriores al 27 de marzo de 2.012. De otro lado, tampoco es posible incluir el número total de horas laboradas y remuneradas respecto al año 2015, pues el pago del reajuste del valor hora liquidado en la Resolución No. 4023 del 29 de abril de 2016 se realizó teniendo en cuenta las horas y jornadas laboradas hasta junio de 2.015, fecha a partir de la cual el municipio aplicó la nueva fórmula de 44 horas semanales.
De acuerdo a las diferencias en las horas extras observadas en las certificaciones allegadas, la demandada DEBERÁ reconocer al demandante 50 Folios 26 a 42 23 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín la retribución de la diferencia en el nuevo valor hora según la formula reconocida y aplicada en la resolución No. 4023 del 29 de abril de 2016 así: Concepto 2013 2014 Dominical, festivo D (200%) - 6 Dominical, festivo N (235%) - 16 horas extras festivas diurnas (225%) 4 - horas extras festivas nocturnas (235%) - 4 horas extras festivas nocturnas (275%) 4 - horas extras festivas diurnas (200%) 12 - horas extra diurna ordinaria (125%) - 16 horas extra nocturna ordinaria (175%) 4 - hora festiva diurna (100%) 78 - hora festiva nocturna (135%) 8 - recargo nocturno 35% 4 52 Sobre la liquidación de las cesantías y los anticipos a las cesantías: Conforme con lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario reconocido conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías y sus intereses, tal como lo dispone el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 197851, respecto a los períodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. A folios 59 a 61 del expediente de Apelación de auto el municipio de Medellín certificó que tuvo en cuenta para la liquidación de las cesantías los siguientes conceptos: Auxilio de alimentación y transporte Prima de navidad Bonificación por servicios prestados Prima de servicios Prima de vacaciones Prima de vida cara (hasta que se declaró su nulidad por el Consejo de Estado en sentencia del 26 de julio de 2016 por el Consejo de Estado) Aguinaldo (hasta que se declaró su nulidad por el Consejo de Estado en sentencia del 30 de enero de 2014) 51 “Artículo 45º.- De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.
Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto- Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;” 24 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín No se relaciona por el municipio los conceptos de horas extras, dominicales y festivos.
En consecuencia, se ordenará los reajustes respectivos. Por lo expuesto, la Sala REVOCARÁ la sentencia de primera instancia y en su lugar se declara la nulidad parcial de la Resolución No. 4023 del 29 de abril de 201652 y la nulidad de la Resolución No. 2595 del 29 de septiembre de 201653 proferidas por el municipio de Medellín. En consecuencia, se ordenará al municipio de Medellín reliquidar las horas efectivamente laboradas por el demandante conforme los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978 en los términos de la nueva fórmula empleada por el municipio de Medellín en la Resolución No. 8601 del 7 de julio de 201554, así: Concepto 2013 2014 Dominical, festivo D (200%) - 6 Dominical, festivo N (235%) - 16 horas extras festivas diurnas (225%) 4 - horas extras festivas nocturnas (235%) - 4 horas extras festivas nocturnas (275%) 4 - horas extras festivas diurnas (200%) 12 - horas extra diurna ordinaria (125%) - 16 horas extra nocturna ordinaria (175%) 4 - hora festiva diurna (100%) 78 - hora festiva nocturna (135%) 8 - recargo nocturno 35% 4 52 Se condena al municipio de Medellín a reliquidar las cesantías e intereses a las cesantías con los nuevos valores que arroje la liquidación. Se condena al municipio de Medellín a reliquidar y reajustar los conceptos de seguridad social conforme al Decreto 1158 de 1994.
En cuanto a la sanción moratoria, no procede puesto que esta sentencia es constitutiva de derecho. Se niega la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, vacaciones y prima de servicios, por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas.
Por lo tanto, se niegan las demás pretensiones de la demanda. 52 Folios 46 a 48 53 Folios 58 a 61 54 Folios 43 a 45 25 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín 9.7 De la prescripción El artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral55, establece: “Artículo 151.
Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La solicitud de reconocimiento de horas extras se presentó el 27 de marzo de 201556, significa que la interrupción de la prescripción trienal ocurrió por una sola vez con la reclamación administrativa hasta el 27 de marzo de 2012.
Se tiene que con ello se interrumpió la prescripción de los pagos que a ese momento se hubieran causado, originados 3 años atrás de la fecha de su reclamación y dejando prescribir los generados con anterioridad a esa fecha. En el presente caso, como se reconocen horas adicionales a la jornada laboral dejados en pagar en el 2013 y 2014, no hay lugar a declarar la prescripción. 9.8 De la Indexación Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= R.H. Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. La entidad demandada deberá descontar de la presente condena las sumas que haya pagado al actor por concepto de horas extras durante el período en el que se efectúa el reconocimiento. 9.9 De las costas en segunda instancia En el artículo 188 del CPACA se determina que, salvo en los procesos donde se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en 55 Consejo de Estado, providencia de marzo 21 de 2001, con ponente del magistrado Doctor Alejandro Ordóñez Maldonado.
Radicado 4238. 56 Folios 26 a 42 26 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil, actualmente, Código General del Proceso57.
En el artículo 361 del Código General del Proceso se establece: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” Y en el artículo 365 del Código General del Proceso se indica que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”.
El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188 del CPACA, respecto de las costas así: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” (Subrayas de la Sala) No se condenará en costas en esta instancia puesto que prosperan los argumentos de la apelación y el fallo de primera instancia será revocado.
En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA
1. SE REVOCA LA SENTENCIA No. 116 del 2 de agosto de 2018 proferida por el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en su lugar se dispone:
2. SE DECLARA LA NULIDAD parcial de la Resolución No. 4023 del 29 de abril de 2016 y la nulidad de la Resolución No. 2595 del 29 de septiembre de 201658 proferidas por el municipio de Medellín.
3. SE CONDENA A TITULO RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO AL MUNICIPIO DE MEDELLÍN a: Reliquidar las horas efectivamente laboradas por el señor Walter Albeiro Posada González, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.630.079, conforme los artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978 57 Sobre la condena en costas, ver la sentencia del 7 de abril de 2016 proferida por la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado en el expediente No. 13001-23-33-000-2013-00022- 01. 58 Folios 58 a 61 27 Apelación de sentencia. Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – laboral Radicado No. 05-001-33-33-022-2017-00137-03 Walter Albeiro Posada González Vs municipio de Medellín en los términos de la nueva fórmula empleada por el municipio de Medellín en la Resolución No. 8601 del 7 de julio de 2015, así: Concepto 2013 2014 Dominical, festivo D (200%) - 6 Dominical, festivo N (235%) - 16 horas extras festivas diurnas (225%) 4 - horas extras festivas nocturnas (235%) - 4 horas extras festivas nocturnas (275%) 4 - horas extras festivas diurnas (200%) 12 - horas extra diurna ordinaria (125%) - 16 horas extra nocturna ordinaria (175%) 4 - hora festiva diurna (100%) 78 - hora festiva nocturna (135%) 8 - recargo nocturno 35% 4 52
4. SE CONDENA AL MUNICIPIO DE MEDELLÍN a reliquidar las cesantías e intereses a las cesantías con los nuevos valores que arroje la liquidación.
5. SE CONDENA AL MUNICIPIO DE MEDELLÍN a reliquidar y reajustar los conceptos de seguridad social conforme al Decreto 1158 de 1994.
6. SE NIEGA la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales tales como primas de navidad, vacaciones y prima de navidad, por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas.
7. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.
8. NO SE CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA.
9. EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 y 192 a 195 del CPACA. 10.
NOTIFÍQUESE por la Secretaría de la Corporación la presente sentencia de conformidad con el artículo 205 del CPACA.
11. SE ORDENA REMITIR el expediente al Juzgado de origen, una vez esté en firme la presente providencia. CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Esta providencia se estudió y aprobó por la Sala de la fecha, como consta en el Acta No. 013. LOS MAGISTRADOS,