Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Medellín, tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Yina Xiomara Mosquera Ibarguen DEMANDADO: E.S.E. Metrosalud RADICADO: 05 001 33 33 028 2019 00028 01 INSTANCIA: Segunda PROVIDENCIA: No. 007 DECISIÓN Confirma sentencia ASUNTO: Prima de servicios de los empleados del orden territorial en virtud de lo establecido en el artículo 3 del Decreto 2351 de 2014 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Yina Xiomara Mosquera Ibarguen, contra la sentencia proferida en audiencia del día treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral de Medellín, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES Se informa en la demanda que la señora Yina Xiomara Mosquera Ibarguen ingresó a laborar al servicio de la E.S.E. METROSALUD en calidad de empleada pública, desde el 26 de octubre de 1999, en el cargo de AUXILIAR AREA DE SALUD AUXILIAR DE ENFERMERIA en CARRERA ADMINISTRATIVA, cumpliendo órdenes y jornadas laborales impuesta por la demandada y un salario de $ 2’378.770.00 para el año 2018.
Indicó, que mediante el Decreto 2351 de 2014 se creó y reguló la prima de servicios para empleados públicos vinculados o que se vincularan a las entidades del sector central y Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho descentralizado de la Rama Ejecutiva del Nivel Territorial, entre ellos, la ESE METROSALUD, quien no reconoce la prima de servicios, por considerar que es incompatible con otras primas conforme con lo establecido en el artículo 3 del Decreto 2351 de 2014.
PETICIONES La señora Yina Xiomara Mosquera Ibarguen pretende: “Se declare la nulidad del acto administrativo proferido por el representante legal de la ESE Metrosalud con fecha 19 de julio de 2018, que da respuesta al agotamiento de vía gubernativa o procedimiento administrativo; negándole el reconocimiento y pago de la prima de servicios a mi poderdante en forma retroactiva desde el año 2015 hasta la fecha y la que llegare a causar a futuro.
Consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho – laboral solicito que la ESE Metrosalud, reconozca y pague a mi poderdante en forma retroactiva desde el año 2015 hasta la fecha y la que llegare a causar a futuro. Que la ESE Metrosalud, reconozca y pague la prima de servicios a mi poderdante en forma retroactiva desde el año 2015 hasta la fecha y la que llegare a causar a futuro.
Que una vez reconocida y pagada la prima de servicios, la ESE Metrosalud, reconozca y pague a favor de mi poderdante la reliquidación y reajuste de los salarios y todas las prestaciones sociales legales, ya causadas y las que llegare a causar a futuro, como consecuencia de la reliquidación del concepto salarial dispuesto en el punto anterior, las prestaciones sociales legales que se reliquidarán y reajustarán son: vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y cesantías e intereses a las cesantías.
Que se ordene el reajuste del valor de las condenas según lo ordenado por el último inciso del artículo 187 del CPACA., esto es, teniendo en cuenta el incremento en el índice de precio al consumidor. Que se ordene a la entidad demanda dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Que se condene en costas a las entidades demandadas.” NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho La demandante expuso que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 128, 150, 210, 286, 287 y 313 de la Constitución Política;
Ley 489 de 1998; Decreto 2351 de 2014; Ley 4 de 1992; Decreto 1919 de 2002; Decreto Ley 1042 de 1978; Decreto Ley 1045 de 1978; Ley 27 de 1992; Ley 443 de 1998 y Ley 909 de 2004. Refirió que la entidad accionada no se puede sustraer de la aplicación de la ley, porque si hubiese duda, se interpreta por norma constitucional a favor del trabajador y no es de recibo, que, por una decisión arbitraria del ente competente para reconocer la prima de servicios, se esté resolviendo de hecho y contradiciendo lo que en derecho se encuentra establecido, a favor de la demandante.
Señaló que el acto administrativo acusado lleva ínsita la falsa motivación, porque distorsionan la realidad, basada en una situación jurídica que no es sustentable legalmente, dándole un alcance a la norma que no tiene, que se distorsiona la realidad. Advirtió que los funcionarios públicos tienen detallada en la Constitución y en la Ley sus obligaciones y por medio del acto acusado se usa el poder con fines y motivos distintos de aquellos en los cuales le fuere conferido, redundando en perjuicio del buen servicio y de los intereses de la demandante; indica que existe desviación de poder de las atribuciones propias del que los profiere.
LA RESPUESTA A LA DEMANDA La ESE Metrosalud, por conducto de apoderado, manifestó que con anterioridad al Decreto 2351 de 2014, se había expedido el Decreto 1469 de 2014, por medio del cual, se regula el pago de la prima de servicios para los empleados públicos de la Alcaldía de Medellín, de las entidades descentralizadas del Municipio de Medellín, de la Personería de Medellín, de la Contraloría de Medellín y para los empleados de carácter administrativo del Concejo Municipal, Decreto que surgió de los acuerdos laborales entre el alcalde de Medellín y las asociaciones de empleados públicos municipales que tenían Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho como finalidad recuperar el poder adquisitivo de los salarios que se habían disminuido por efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado del 26 de julio de 2012, en la que se declaró la nulidad de la prima de vida cara.
Expresó que la prima de vida cara y la de servicios devienen de un mismo concepto; es decir tienen la misma finalidad, razón por la cual mientras los empleados de la ESE METROSALUD perciban la prima de vida cara, no tendrán derecho a recibir la prima de servicios como es el caso de la aquí demandante, ya que conforme con el artículo 4 del Decreto 2351 de 2014 la prima de servicios es incompatible con cualquier otra bonificación, prima o elemento salarial que reciban los empleados del Sector Ejecutivo del Nivel Territorial por el mismo concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación o su fuente de financiación. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral de Medellín negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: “Ahora bien, cuando se demandó el Decreto 1042 de 1978 porque iba en contravía de los artículos 13 y 53 de la Constitución, con el objeto de lograr que los factores allí contemplados especialmente la prima de servicios fueran reconocidos también a los empleados públicos del orden territorial, se declararon exequible los artículos demandados en el citado Decreto y en los que se hace referencia a quienes se les pagaba la prima de servicios3, en efecto, en esa sentencia se dijo que el régimen salarial de los servidores públicos del orden territorial trataba de armonizar el principio de Estado Unitario y la autonomía de las entidades locales, por ello, el Congreso y el Gobierno Nacional establecieron los propósitos y reglas a los que se debían sujetar todo los entes territoriales en su competencia, es así que cada ente territorial, está facultado para determinar su régimen salarial de acuerdo a las variables presupuestales, la estructura y el nivel de especialización profesional pedido por la Función Pública, ya que, establecer un solo régimen salarial de los servidores del poder público iría en contra de la autonomía otorgada por la Constitución a las entidades territoriales como se dijo en el marco jurídico y normativo, y equiparar el Decreto 1042 de 1978 tanto a servidores públicos del orden nacional como territorial, constituiría un exceso en las tareas o facultades extraordinarias otorgados para expedir esta norma, pues el citado Decreto se profirió con fundamento en las Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho facultades otorgadas al Presidente de la República por el artículo 1° de la Ley 5 de 1978, es por esta razón que no se accedió, en su oportunidad, a la pretensión de extender el Decreto para su aplicación a los empleados de orden territorial, pues sería desconocer las facultades otorgadas a los entes territoriales.
En armonía con lo anterior, la H. Corte no estudió la presunta vulneración del principio de igualdad alegado porque implicaría colocar en la balanza el régimen salarial tanto nacional como territorial y en virtud de lo antes concluido, como en la Constitución Política esto no ocurre, ese juicio no procedía y es entonces que la H. Corte decide declara la exequibilidad de los artículos acusados, en este sentido no es procedente aplicar el Decreto 1042 de 1978 o extender el reconocimiento y pago de la prima de servicios a los empleados públicos de carácter territorial.
Así pues y en virtud de sus facultades constitucionales, el Municipio de Medellín expidió el acuerdo 28 de 1977 que contempla la creación de la prima de vida cara para la entidad territorial y es esta prima como ya se indicó atrás, la que se viene cancelando a la demandante, por haberse posesionado en vigencia del citado Acuerdo Municipal, misma que la demandada pretende equiparar a la prima de servicios, aunque su creación no tiene la misma conceptuación o naturaleza, pero si se excluye de la prima de servicios porque es una bonificación o recompensa económica adicional al salario que se otorga al trabajador, y el Decreto 2351 de 2014, establece en su artículo 3 de manera expresa que la prima de servicios es incompatible con cualquier otra bonificación, prima o elementos salarial que reciban los empleados territoriales por el mismo concepto, independiente de su denominación, origen o fuente financiera.
Por otro lado, de la prueba allegada al expediente, se observa que la demandante devenga además los siguientes concepto prestaciones: Prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, bonificación por servicios prestados, auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de vida cara y aguinaldo, lo cual demuestra que aparte de la prima de vida cara percibe otras bonificaciones que harían incompatible frente a ella el pago de prima de servicios, con el Decreto 2351 de 2014.
Por su parte, el H. Consejo de Estado respecto de la prima de servicios a los empleados del poder ejecutivo, ha sostenido que el régimen prestacional de los servidores públicos tanto a nivel general como especial es competencia del Legislador, reiterando que el Decreto 1042 de 1978 solo fue establecido para los empleados públicos de orden nacional, agregando que a los empleados territoriales se le han reconocido prestaciones de orden nacional en virtud del artículo 4° de la Constitución política inaplicando la expresión “del orden nacional” todo en aras de proteger el derecho fundamental a la igualdad, pero para este caso, como bien se anotó por principio constitucional la Corte señaló que el gobierno no podía exceder sus facultades, extendiendo prestaciones económicas a los empleados públicos de los entes territoriales Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho El Consejo de Estado ha manejado varias posiciones, en una oportunidad, se inaplicó la expresión antes dicha por la condición de empleada territorial y en aplicación al artículo primero del Decreto 1919 de 2002.
Pero en otra posición, dijo que el Decreto 1919 de 2002, lo que hizo fue una homologación en materia de prestaciones del sector nacional, por lo tanto, al sector territorial no le es aplicable el reconocimiento de prestaciones diferentes a las ordenadas para los empleados públicos del poder ejecutivo del orden nacional, señalando que el Estado no está obligado a mantener un régimen - benéfico de forma permanente porque tanto las instituciones como las normas que las regulan deben adecuarse al acontecer social, cultural y económico que gobierna en el momento, haciendo un juicio razonable sobre la aplicación del Decreto 1042 de 1978 y concluyó que éste no es aplicable o extensivo a servidores del poder ejecutivo del nivel territorial, porque la H. Corte Constitucional ya había hecho un estudio de constitucionalidad al respecto del carácter del Decreto, estableciendo que este solo era para empleados de orden nacional.
Posición que es acogida por esta Agencia Judicial y que aplicara en las pretensiones solicitadas en el libelo demandatorio. Siendo preciso señalar que si bien el Decreto 2351 de 2014 reconoció la prima de servicios para empleados territoriales, no es menos cierto que el articulo 3 trajo la misma limitante vista en el inciso segundo del artículo 58 del Decreto 1042 de 1978; es decir que si bien se establecido la prima de servicios para empleados territoriales, esta es incompatible con cualquier otra bonificación, prima o elemento salarial que perciban los empleados a quienes se aplica el presente decreto, por el mismo concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación. En este orden de ideas, encuentras esta dependencia judicial que las pretensiones de la demanda son improcedentes, debiendo negarse las mismas, pues la demandante no tiene derecho a que la entidad demandada ESE METROSALUD perteneciente al Municipio de Medellín, le reconozca y pague la prima de servicios solicitada en la demanda.” EL RECURSO DE APELACIÓN La demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia, al respecto señaló que Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito de Medellín, omitió el análisis y valoración de la respuesta al agotamiento de vía gubernativa (documento que reposa en el plenario), donde la E.S.E. METROSALUD, precisó “ no hay lugar a la prima de servicios, por cuanto la prima de vida cara remunera lo mismo de la prima de servicios, considerándose de similar naturaleza, pese a que tienen denominaciones diferentes” continúa en el párrafo siguiente “ consideramos que la ESE Metrosalud, viene Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho reconociendo las prestaciones sociales atendiendo la normatividad vigente…”.
De la lectura juiciosa de la respuesta dada por el ente demandado, queda establecido que, para dicho ente descentralizado la prima de servicios y la prima de vida cara, son prestaciones sociales. Precisó que la prima de servicios y la prima de vida cara, son prestaciones sociales para la E.S.E. METROSALUD y allí se origina la confusión y el yerro de la entidad accionada, para no acceder al reconocimiento y pago de la prima de servicios, porque no distingue entre lo que es una prestación social de carácter extralegal como la prima de vida cara y un concepto eminentemente salarial, como lo es la prima de servicios, equívoco que se puede derivar de la denominación del concepto salarial, prima de servicios en el sector público, que corresponde a igual nombre a la prestación social del sector privado, prima de servicios, constituyéndose esta última en prestación social, solo en el sector privado y la coincidencia en el nombre, no hace que en el sector público, se pueda considerar prestación social.
Explicó que la prima de servicios es de carácter legal, establecida en el decreto 2351 de 2014 y es salario, no prestación social, el despacho de origen no hizo análisis alguno sobre este tópico, no partió de esas dos circunstancias, para hacer un test comparativo entre la prima de servicios y la prima de vida cara, porque una cosa, es que el despacho tenga conocimiento de la normatividad y otra bien diferente, que la aplique correctamente, porque el despacho no efectuó la comparación ítem por ítem de los dos conceptos laborales, en forma simple determinó tangencialmente y sin explicación al respecto, que remuneran lo mismo, señalando el artículo 3 del Decreto 2351 de 2014, el cual consigna que son incompatibles, si remuneran lo mismo o por el mismo concepto y refiere que está exclusión no aplica en el asunto que nos ocupa, porque aún si en gracia de discusión se aceptara, que la prima de vida cara es salario, evidentemente no remunera lo mismo que la prima de servicios y tampoco son el mismo concepto, como lo impone la norma, luego la aplicación de la excepción, por el Juzgado de origen, para negar las pretensiones de la demanda, es a todas luces equivocada.
Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Afirmó que la prima de servicios, desde su origen y creación en el Decreto Ley 1042 de 1978, que es una norma expedida por el Presidente de la Republica de Colombia, según facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 de 1978, norma por medio de la cual: “…se establece el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de los Empleos… se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos…”, precisamente, es un concepto inherentemente salarial, en ninguna parte de nuestro sistema jurídico, se entiende establecido que es una prestación social y además se estableció dentro de los conceptos salariales, para fijar las escalas de remuneración de los empleados públicos, y es importante señalar este punto, porque el artículo 1 del Decreto 2351 de 2014, que reconoce la prima de servicios como de carácter salarial, para los empleados públicos de los entes territoriales, establece que es en los mismos términos y condiciones que los consagrados en el Decreto Ley 1042 de 1978.
Concluyó que la prima de vida cara no se estableció para fijar la escala salarial de los empleados públicos de Metrosalud. Precisó que, si en gracia de discusión se aceptara que la prima de vida cara es una prestación social de carácter salarial o aún más, que es salario, tal consideración por sí misma, no la hace idéntica o similar a la naturaleza de la prima de servicios, porque de ser así, tendríamos que convenir que todos los factores salariales, por el solo hecho de serlos, son idénticos o de similar naturaleza entre sí, como la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, el hecho que sean salario o factores salariales, establecidos en principio en el Decreto Ley 1042 de 1978 y luego en el Decreto 2351 de 2014 y en el Decreto 2418 de 2015, respectivamente, no significa que se puedan equiparar o que sean lo mismo, insisto, así se determine que la prima de vida cara es salario, no cambia en absolutamente nada, respecto a las diferencias anotadas, en los párrafos precedentes, diferencias que son evidentes.
Refirió que la prima de servicios es un concepto salarial, reconocido legalmente a todos los empleados públicos de nivel territorial y nacional sin distinción alguna y tiene como finalidad el reconocimiento y pago por sus servicios prestados a una entidad pública por el periodo de 1 año de servicio, es decir, su finalidad es premiar la permanencia del empleado en Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho el servicio, además, para su creación y legalidad no convinieron en nada las aspiraciones o deseos de los empleados, sino que su creación y naturaleza es constitucional y legal, por ende de inmediata aplicación, desde su publicación, a contrario sensu, la entidad demandada reconoce la prima de vida cara como un emolumento económico propio y excluyente de la E.S.E. Metrosalud, que para su creación fue solicitado por los empleados, con el fin de cubrir aspectos específicos, como comprar útiles, uniformes, hacer mejoras locativas, etc. y que finalmente se establece que se reconocería sin importar el tiempo que llevase dicho empleado dentro de Metrosalud.
Refiere que con la creación de la prima de servicios, ni se podía conjurar, ni se puede conjurar el riesgo de pérdida de la prima de vida cara, porque tal aserto es frágil y lo es, porque supone o significa que la prima de vida cara fue sustituida por la prima de servicios, entre otras cosas, porque son diametralmente opuestas, porque la prima de vida cara asciende a un salario básico mensual, pagadero en los meses de febrero y agosto de cada año y la prima de servicios equivale a quince días del salario básico mensual, en consecuencia, económicamente la una es imposible que sustituya a la otra, porque la prima de servicios es la mitad de la cuantía de la prima de vida cara, finalmente no estaría conjurando el riesgo de pérdida, porque efectivamente hay una pérdida económica evidente y repito no han sido, ni son equivalentes.
En este asunto no se dio traslado para alegar de conformidad con el numeral 5 artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Señor Procurador 143 Judicial II para asuntos administrativos no emitió pronunciamiento alguno en el proceso de la referencia. Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesto por la señora Yina Xiomara Mosquera Ibarguen contra la E.S.E Metrosalud.
EL PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si la señora Yina Xiomara Mosquera Ibarguen tiene derecho o no a que la E.S.E Metrosalud le reconozca y pague la prima de servicios regulada en el Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 2351 de 2014. Al respecto deberá establecerse si la prima de vida cara y la prima de servicios son incompatibles en virtud de lo establecido en el artículo 3 del Decreto 2351 de 2014, o si en los términos del recurso de apelación se trata de dos emolumentos disímiles y por lo tanto, no resultan excluyentes.
NORMATIVIDAD APLICABLE DE LA PRIMA DE VIDA CARA El Concejo Municipal de Medellín mediante el Acuerdo 28 de 1977 creó la prima de vida cara en los siguientes términos: “ARTICULO 1° - A partir de febrero de 1978 a todos los empleados del Municipio hasta la curva 9 se les pagará una prima de vida cara; la cual será del ciento por ciento del sueldo básico mensual del empleado.
Esta se pagará en dos cuotas iguales, así: la primera, equivalente a la mitad de la prima en el mes de febrero; y la segunda, o sea la otra mitad, en el mes de agosto de cada año.
PARÁGRAFO. Esta prima se pagará a los empleados que se encuentren actualmente fuera de la curva, pero se exceptúan: Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho alcalde, secretarios del Despacho, jefes de departamento Administrativo, Contralor, Personero, Tesorero y Auditor de Empresas Públicas.
ARTICULO 2 ° - Para el pago de la prima el año se divide en dos semestres, así: entre el primero de septiembre de un año y el último día de febrero del siguiente y entre el primero de marzo y el 31 de agosto de mismo año.
PARÁGRAFO. El empleado que se vincule o que por cualquier razón se desvincule en el transcurso del semestre no contemplándolo tendrá derecho a que la prima se le reconozca proporcionalmente al tiempo servido en dicho semestre. Siempre y cuando su vinculación sea mayor a 30 días en el semestre. (…)” Posteriormente, mediante el Acuerdo 29 de 19781 en el literal b) del artículo 3 se reconoció a los empleados municipales, no amparados por la Convención Colectiva de Trabajo (empleados públicos) la prima de vida cara, consistente en un mes de salario básico, pagadero en febrero y agosto, según el acuerdo 28 de 1977; disposición que posteriormente se hizo extensiva a otros funcionarios mediante el Acuerdo 49 de 1978, indicando expresamente que la misma constituye factor salarial para efectos de las prestaciones sociales.
Respecto de las referidas normas, el Consejo de Estado mediante sentencia del 26 de julio de 20122, confirmó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 20 de mayo de 2011 en la que se declaró la nulidad del artículo 1 y parágrafo, artículo 2 y parágrafo del Acuerdo 028 de 1977, el artículo 3 numeral b) del Acuerdo 029 de 1978, y los artículos 1 y 2 del Acuerdo 049 de 1989.
Lo anterior, resulta aplicable a la E.S.E. Metrosalud, toda vez que la misma es considerada como una entidad descentralizada3, que tiene el mismo régimen prestacional que los empleados públicos del municipio de Medellín4; entidad que además a través del Acuerdo 082 del 21 de diciembre de 1 “Por el cual se hace un aumento salarial a los empleados públicos al servicio del Municipio de Medellín y se dictan otras disposiciones” 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez, radicado No. 05001-23-31-000-2005-00971-01(1865-11) 3 Artículo 194 de la Ley 100 de 1993. 4 Artículo 22 del Decreto 752 de 1994.
Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20015 estableció en el artículo 61 que, para efectos de la liquidación de prestaciones sociales, la prima de vida cara constituía factor salarial. DE LA PRIMA DE SERVICIOS El Decreto 1042 de 1978 estableció la prima servicios para los empleados públicos del orden nacional6 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 58.
La prima de servicio. Los funcionarios a quienes se aplica el presente Decreto tendrán derecho a una prima de servicio anual equivalente a quince días de remuneración, que se pagará en los primeros quince días del mes de julio de cada año. Esta prima no se regirá para los funcionarios que con anterioridad tengan asignada esta contraprestación cualquiera que sea su nombre.” Dicha norma a su vez estableció que la referida prima hacia parte de los factores constitutivos de salario7 y debe liquidarse teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 59 de dicha norma, adicionado por el artículo 6 del Decreto 330 de 2018.
Posteriormente, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1919 de 2002 fijó el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos, y a su vez reguló el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial; extendiendo el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del nivel central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles Departamental, Distrital y Municipal, a las Asambleas 5 Por medio del cual se adopta el Régimen de Administración de Personal para la Empresa Social del Estado Metrosalud. 6 ARTÍCULO 1º.
Del campo de aplicación. El sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de cargos que se establece en el presente Decreto regirá para los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, con las excepciones que se establecen más adelante. 7 Artículo 42 literal f Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales, a las Veedurías, así como el personal administrativo de empleados públicos de las Juntas Administradoras Locales, de las Instituciones de Educación Superior, de las Instituciones de Educación Primaria, Secundaria y media vocacional.
Seguidamente, el Alcalde de Medellín, en virtud de lo dispuesto en la sentencia C-402 de 2013, donde en términos generales se concluyó que el Decreto 1042 de 1978 solo era aplicable a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, solicitó al Gobierno Nacional la creación de la prima de servicios para los empleados públicos de la Alcaldía de Medellín, sus entidades descentralizadas, la Personería Municipal, la Contraloría Municipal de Medellín y para los empleados públicos de carácter administrativo del Concejo Municipal, lo cual fue acogido con la expedición del Decreto 1469 de 20148, en el que se dispuso: “ARTICULO 1.
A partir de la vigencia del presente Decreto, los empleados públicos vinculados o que se vinculen a la Alcaldía de Medellín, a las entidades descentralizadas del Municipio que hacen parte del Presupuesto General del Municipio, a la Personería Municipal, a la Contraloría Municipal de Medellín y los empleados públicos de carácter administrativo del Concejo Municipal, tendrán derecho a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978, en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican y adicionan.
PARÁGRAFO. La prima de servicios de que trata el presente artículo no es aplicable al personal docente y administrativo del sector educación, cuya prima es cancelada por la Nación a través del Sistema General de Participaciones.
ARTICULO 2. La prima de servicios a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) La asignación básica mensual. b) El auxilio de transporte. c) El subsidio de alimentación. 8 “Por el cual se regula el pago de la prima de servicios para los empleados públicos de la Alcaldía de Medellín, de las entidades descentralizadas del Municipio de Medellín, de la Personería Municipal, de la Contraloría Municipal de Medellín y para los empleados públicos de carácter administrativo del Concejo Municipal y se dictan disposiciones para su reconocimiento.” Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho PARAGRAFO.
El auxilio de transporte y la prima de alimentación constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba.
ARTICULO 3. La prima de servicios de que trata el presente Decreto es incompatible con cualquier otra bonificación, prima o elemento salarial que perciban los empleados a quienes se aplica el presente decreto, por el mismo concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación. (…)” Lo anterior, fue regulado mediante el Decreto 2351 de 20149, modificado parcialmente por el Decreto 2278 de 2018, que estableció: “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir de, 2015, a percibir la prima de servicios de que trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan.
PARÁGRAFO. El personal docente se regirá en materia de prima de servicios por lo consagrado en el Decreto 1545 de 2013 y en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. ARTÍCULO 2°. Modificado por el Artículo 1 del Decreto 2278 de 2018. La prima de servicios de que trata el presente decreto se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) La asignación básica mensual correspondiente al cargo que desempeña el empleado al momento de su causación. b) El auxilio de transporte. e) El subsidio de alimentación.
PARÁGRAFO. El auxilio de transporte y el subsidio de alimentación constituirán factor para la liquidación de la prima de servicios cuando el empleado los perciba. ARTÍCULO 3°. La prima de servicios que se crea en el presente decreto es incompatible con cualquier otra bonificación, prima o elemento salarial que perciban los empleados de la Rama Ejecutiva 9 Por el cual se regula la prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial.
Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho del nivel territorial por el mismo concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación. (…)” De lo anterior, queda claro que la prima de servicios tiene la connotación de factor salarial, y como tal es tenida en cuenta para efectuar la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados públicos que la devengan, dentro de los que se encuentran los empleados del orden territorial, en proporción de 15 días de remuneración por año laborado.
Así mismo, es notorio que la prima de vida cara ha venido siendo eliminada del ordenamiento territorial, en razón a que fue creada por un órgano sin competencia para ello, como ha sido sostenido por este Tribunal en múltiples decisiones y confirmado por el H. Consejo de Estado; situación que cotejada con la normatividad antes indicada, lleva a concluir que la prima de servicios amparó a los empleados de la rama ejecutiva del nivel territorial, como una forma de compensar la desaparición de la prima de vida cara.
Así las cosas, es claro pues que tanto la prima de vida cara como la prima de servicios constituyen salario, surgen como una remuneración del servicio prestado, y presentan identidad en su naturaleza, es decir, tienen un fin en común, que no es otro, como ya se indicó, que remunerar el servicio prestado; lo que por disposición expresa las hace incompatibles.
ACERVO PROBATORIO Obra en el anexo 03 del expediente electrónico copia de los siguientes documentos: Derecho de petición. Respuesta a derecho de petición del día 26 de abril de 2018. Derecho de petición. Respuesta a actuación administrativa con radicado R- 4785 del día 19 de julio de 2018. Constancia de la E.S.E Metrosalud del 26 de junio de 2019, en la que certifican que la señora Yina Xiomara Mosquera Ibarguen recibe la prestación denominada prima de vida Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho cara. Comunicación de nombramiento. Acta de posesión No. 144. Formato de novedad. Resolución No. 0809 de 1999. Decreto 1918 de 2002. Decreto 1469 del 4 de agosto de 2014. Acuerdo No. 29 de 1978. Acuerdo No 49 de 1989. Acuerdo No. 28 de 1977. Acta sesión ordinaria 574 del 22 de noviembre de 2014.
EL CASO CONCRETO La señora Yina Xiomara Mosquera Ibarguen presentó demanda, bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual solicita se declare la nulidad del acto administrativo, contenido en la respuesta del representante legal de la ESE Metrosalud con fecha 19 de julio de 2018, por medio del cual, se negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios, a la demandante.
Mediante sentencia proferida en audiencia del día treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral de Medellín negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la demandante aparte de la prima de vida cara percibe otras bonificaciones que harían incompatible frente a ella el pago de prima de servicios, de conformidad con el Decreto 2351 de 2014.
Se acreditó que, mediante escrito, la señora Yina Xiomara Mosquera Ibarguen solicitó el reconocimiento y pago de la prima de servicios y el representante legal de la ESE Metrosalud el día 19 de julio de 2018 mediante acto administrativo de carácter particular y concreto, negó el reconocimiento y pago de la prima de servicios a la demandante en los siguientes términos: “La prima de servicios para los empleados públicos del nivel territorial, fue regulada por el Decreto 2351 del 20 de noviembre Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho de 2014, dicha norma en su artículo 1 señala textualmente “Todos los empleados públicos vinculados o que se vinculen a las entidades del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Territorial, a las Asambleas Departamentales, a los Concejos Distritales y Municipales, a las Contralorías Territoriales, a las Personerías Distritales y Municipales y el personal administrativo del sector educación, tendrán derecho, a partir del 2015, a percibir la prima de servicios de qué trata el Decreto Ley 1042 de 1978 en los mismos términos y condiciones allí señalados y en las normas que lo modifican, adicionan o sustituyan”.
No obstante, no debe pagarse por alto que por expresa disposición del artículo 3 del mencionado Decreto 2351 de 2014, la prima de servicios es incompatible con cualquier otra prima o reconocimiento salarial que esté pagando a sus destinatarios por el mismo concepto o que remunere lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación. Así, puede colegirse de lo señalado en el párrafo precedente que si en la respectiva entidad se está pagando una prima legal o extralegal que goce de presunción de legalidad, de igual naturaleza que la establecida en el precitado Decreto, no podrá pagarse esta última, toda vez que con excluyentes, de tal manera que el Decreto 2351 de 2014 no deroga, ni revoca las primas equivalentes preexistentes y por el contrario, las mismas siguen produciendo efectos y por expresa disposición normativa se hacen excluyentes con la prima de servicios recientemente creada.
No obstante, no debe pasarse por alto que por expresa disposición del artículo 3 del mencionado Decreto 2351 de 2014, la prima de servicios es incompatible con cualquier otra prima o reconocimiento salarial que se esté pagando a sus destinatarios por el mismo concepto o que remunere lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación. Dado lo señalado anteriormente, consideramos que la ESE Metrosalud, viene reconociendo las prestaciones sociales y salariales a sus servidores atendiendo la normatividad vigente y dando cabal cumplimiento a la misma y por tanto desde ningún punto de vista se considera que haya una trasgresión u omisión a la misma como se señala en el escrito de reclamación administrativa, mucho menos del Decreto 2351 de 2014, en el cual de manera taxativa señala que la prima de servicios y otras primas que se estén pagando por el mismo concepto o remuneren lo mismo son excluyentes, tal y como se aplica con la ESE.
Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Corolario con lo manifestado, no es posible atender favorablemente su reclamación su reclamación administrativa, en el sentido de reconocer la prima de servicios de forma retroactiva desde el 2015, toda vez que como se ha señalado a lo largo de este escrito, en el caso concreto no hay lugar al reconocimiento de la misma, mientras se siga pagando la prima de vida cara.” Conforme la documentación obrante en el expediente, está acreditado que la demandante se encuentra vinculada a la E.S.E. Metrosalud en calidad de empleada pública, desde el 26 de octubre de 1999, ocupando el cargo de auxiliar de enfermería en carrera administrativa, en razón de lo cual le ha reconocido y pagado la prima de vida cara, tal como se advierte en la certificación expedida por el representante legal de la E.S.E Metrosalud, donde se indica que la señora Yina Xiomara Mosquera Ibarguen, como funcionaria de la E.S.E Metrosalud, recibe la prestación denominada Prima de Vida Cara, la cual corresponde a 15 días de salario causada en los meses de febrero y agosto de cada año. Establecido lo anterior, conforme se indicó en el planteamiento del problema jurídico, debe la Sala en primer lugar establecer si la prima de vida cara y la prima de servicios son incompatibles o no. La prima de vida cara desde su nacimiento surgió con el objeto de equiparar o igualar las cargas salariales de los empleados municipales; lo cual resulta más evidente desde la emisión del Acuerdo 49 de 1978 al indicarse de forma explícita que dicho emolumento constituye factor salarial para efectos de las prestaciones sociales, y permite inferir que fue concebida para impedir la pérdida de valor adquisitivo del salario, y no como una prestación social tendiente a cubrir algún tipo de riesgo.
Por su lado, la prima de servicios fue creada inicialmente mediante el Decreto 1042 de 1978 como un factor salarial para los empleados públicos del orden nacional; posteriormente mediante la expedición de los Decreto 1469 de 2014 y Decreto 2351 de 2014 modificado parcialmente por el Decreto 2278 de 2018 se hizo extensiva a los empleados públicos de la Alcaldía de Medellín, sus entidades descentralizadas, la Personería Municipal, la Contraloría Municipal de Medellín y para los empleados públicos de carácter administrativo del Concejo Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Municipal, como una forma de compensar la desaparición de la prima de vida cara.
En el mismo sentido, se tiene que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 201810 en la que efectuó el estudio de la prima de vida cara de los empleados del departamento de Antioquia, y que guarda similitud con la estudiada, concluyó que esta es un emolumento mensual que se constituye en remuneración directa del servicio de los servidores que son destinatarios, por lo que se trata de un factor salarial, sin que se pueda inferir que esté destinada a cubrir un riesgo, como en el caso de las prestaciones sociales.
Por lo anterior, para la Sala no son de recibo los argumentos expuestos por la recurrente, toda vez que si bien, es factible que la prima de vida cara fuera creada con una finalidad diferente a la de la prima de servicios, no puede perderse de vista qué, en el acto administrativo primigenio no se especificó que ésta tuviera como único fin cubrir riesgos tales como el pago de matrículas, uniforme, útiles, entre otros; y que esta Jurisdicción ha sido pacifica al establecer que la prima de vida cara fue creada por un órgano sin competencia para ello, y como consecuencia se declaró la nulidad de los actos administrativos que la crearon; decisiones que conllevaron a que se extendiera a los empleados territoriales del municipio de Medellín la prima de servicios del Decreto 1042 de 1978, es decir, como una forma de compensar la desaparición de la prima de vida cara.
De lo anterior, es claro, que tanto la prima de vida cara como la prima de servicios constituyen salario, surgen como una remuneración directa por el servicio prestado, y presentan identidad en su naturaleza, es decir, tienen un fin en común, que no es otro, como ya se indicó, que remunerar el servicio prestado; lo que contrario a lo indicado por el recurrente permite establecer que le asiste la razón a la entidad demandada, al considerar que la prima de servicios y la prima de vida cara resultan incompatibles a la luz de lo establecido en el artículo 3 del Decreto 2351 de 2014: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado No. 05001233100020050097401 (1231- 214) y 05001233100020050760602 (0091-2012) del 12 de abril de 2018.
Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho “ARTÍCULO 3. La prima de servicios que se crea en el presente decreto es incompatible con cualquier otra bonificación, prima o elemento salarial que perciban los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel territorial por el mismo concepto o que remuneren lo mismo, independientemente de su denominación, origen o su fuente de financiación”.
De conformidad con lo expuesto, es dable confirmar la sentencia dictada en audiencia del día treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral de Medellín, dado que no hay lugar ni es procedente reconocer en este caso la prima de servicios solicitada por la parte demandante. LA CONDENA EN COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula lo siguiente: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Por su parte, el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, prevé que, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201611, que ha sido reiterada por la misma Corporación en recientes providencias12, respecto de la condena en costas en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016.
C.P. William Hernández Gómez. Radicado No 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado No 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado No 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado No 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras.
Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022 con radicado No. 11001-03-15-000- 2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de esta Sala de Decisión en la que se había condenado en costas de segunda instancia, y ordenó realizar el referido análisis valorativo de la causación de costas.
Adicionalmente, la Sección Cuarta de la Corporación ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso13. Así las cosas, de conformidad con el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, y acogiendo el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción del que se viene de hacer referencia, la Sala se abstendrá de condenar en costas, ya que en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD – administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida en audiencia del día treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020), por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral de Medellín, que 13Consejo de Estado, Sección Cuarta.
Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado No 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado No 25001-23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado No 25000- 23-37-000-2013-01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado No 25000-23-37- 000-2016-01988-01(24028), entre otras.
Expediente Rad.: 05001-33-33-028-2019-00028-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No.005 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMENEZ ARISTIZABAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA (Ausente con permiso) “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”