República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veinte (20) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DANNY ESNELSON JURADO BOTINA DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA RADICADO: 05001-23-33-000-2017-00603 00 PROVIDENCIA. SENTENCIA S-017 INSTANCIA: PRIMERA DECISIÓN: NIEGA PRETENSIONES ASUNTO: PROCESO DISCIPLINARIO El señor Danny Esnelson Jurado Botina, por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del Derecho, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se acceda a las siguientes PRETENSIONES El demandante, por conducto de apoderado, solicita que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios del 31 de marzo de 2016, por medio del cual, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Urabá, sancionó con destitución e inhabilidad general por diez (10) años al patrullero Danny Esnelson Jurado Botina, así como también el de segunda instancia, de fecha 4 de mayo de 2016, emitido por el Inspector Delegado para la Regional No. 6 de Policía, que confirmó la decisión anterior.
Pretende que se declare la nulidad de la Resolución No.03850 del 23 de junio de 2016, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, que ordenó su retiro del servicio de la Policía Nacional, mediante la cual se hizo efectiva la sanción disciplinaria, que no es susceptible de control de legalidad y pierde efectos al declararse nulos los fallos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, requiere se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reintegrar y reincorporar al demandante, al servicio activo en el grado que de acuerdo con la antigüedad debiera corresponder para esa fecha o a otro de igual o superior categoría. Pide que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a reconocer y pagar al demandante todas las sumas de dineros dejados de percibir, junto con sus intereses legales por concepto de salarios, primas, bonificaciones vacaciones, cesantías y demás emolumentos inherentes al cargo que ocupaba, los cuales deben indexarse y ajustados en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Policía Nacional.
Las pretensiones anteriores se fundamentan en los siguientes ANTECEDENTES El apoderado del demandante afirmó que el señor Danny Esnelson Jurado Botina, mediante Resolución No. 00168 del 16 de junio de 2003, ingresó a la Escuela de Policía, como alumno del nivel ejecutivo y fue dado de alta como patrullero, mediante la Resolución No. 2176 del 9 de octubre de 2003, inicialmente en la Policía Metropolitana de Santiago de Cali y posteriormente, a la Dirección de Antinarcóticos y fue trasladado a la Compañía Antinarcóticos de Operaciones de Necoclí, Antioquia.
Manifestó que el día 20 de julio de 2015, el patrullero Danny Esnelson Jurado Botina le correspondió prestar el servicio de 01:00 horas a 07:00 horas en el cerro El Bobal, ubicado frente a la entrada de la base de Antinarcóticos de Necoclí y una vez culminado el servicio, en vista de que no le había llegado el relevo, resolvió bajar a las instalaciones de la base de antinarcóticos de operaciones y pasar al descanso.
Expresó que el Intendente Jorge Alejandro Gil, Comandante de la Escuela Compañía Antinarcóticos de Operaciones Necoclí un informe de novedad, en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 “(…) no esperó en el lugar de facción dispuesto para el servicio el respectivo relevo abandonando así este puesto de seguridad el cual es clave y predominante en el terreno, siendo esto una grave falencia en el esquema de seguridad perimetral de la base Antinarcóticos de Operaciones Necoclí e incumpliendo al plan defensa teniendo en cuenta que nos encontrábamos en acuartelamiento de primer grado por motivo de la celebración del 20 de julio.”1 Informó que el día 14 de septiembre de 2014, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Urabá resolvió abrir indagación preliminar No. P-DEURA 2015-101 contra el patrullero Danny Esnelson Jurado Botina.
Señaló que el 9 de noviembre de 2015, cuando el patrullero se encontraba en vacaciones, fue notificado personalmente de la apertura de la indagación preliminar y compareció a la Estación de Policía La Unión para rendir versión libre de los hechos. Expuso que el día 4 de enero de 2016, sin ninguna comunicación escrita previa, se le avisó por celular al patrullero Dany Esnelson Jurado Botina que, se llevaría a cabo la práctica de una prueba, consistente en escuchar en diligencia de declaración juramentada al patrullero Yesid Martínez Vergara y al intendente José Alejandro Gil, diligencias que se realizaron en la Secretaría de Base de Antinarcóticos de Operaciones de Necoclí y no en la oficina de control interno del Departamento de Urabá, ubicada en el corregimiento El Reposo del municipio de Apartadó, Antioquia.
Afirmó que sin la existencia de elemento probatorio y con violación del debido proceso, el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Urabá resolvió citar a audiencia al patrullero Danny Esnelson Jurado Botina, porque al parecer abandonó su lugar de facción, por lo que pudo haber vulnerado el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2007 y al realizar la integración normativa, se remitieron a la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010 – Código Penal Militar- y se le endilgó al demandante la conducta descrita en el artículo 105 del Código Penal Militar.
Indicó que el 29 de marzo de 2016 se dio inicia a la audiencia pública, a la cual no concurrió el patrullero Danny Esnelson Jurado Botina y se continuó el día 31 de marzo de 2017, a la cual tampoco concurrió el patrullero. 1 Folio 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 Refirió que fue declarado responsable por la comisión de la falta disciplinaria contemplada en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006, el cual apeló el patrullero Danny Esnelson Jurado Botina y el 26 de abril de 2016 rindió alegatos de conclusión de segunda instancia. Manifestó que el día 4 de mayo de 2016, el Mayor Tino Nicolás Guevara Rodríguez, Inspector Delegado para la Regional de Policía No. 6, sin ser abogado, profirió fallo de segunda instancia y confirmó la decisión, la cual se notificó personalmente, el día 21 de mayo de 2016.
Expuso que el día 23 de junio de 2016, el Director General de la Policía Nacional expidió la Resolución No. 03850, a través de la cual, retiró del servicio activo de la policía por destitución, al patrullero Danny Esnelson Jurado Botina y lo inhabilitó para ejercer cargos públicos por el término de diez (10) años y lo excluyó del escalafón de carrera.
Advirtió que, para la fecha de retiro, el patrullero Danny Esnelson Jurado Botina devengaba un sueldo mensual de $2.052-273,30, que utilizaba para el sustento de su núcleo familiar, conformado por sus padres, Jesús Esnelson Jurado Obando y Sor Argenis Botina Benavides y su hermano menor Haslyn Sleany Jurado Botina y pagaba obligaciones contraídas con entidades crediticias.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera que los actos administrativos demandados infringen los artículos 5 y 51 de la Ley 734 de 2002 y artículos 4 y 27 de la Ley 1015 de 2006, relativos a la ilicitud sustancial, con fundamento en que la ley disciplinaria indica que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, principio establecido en el artículo 51 de la Ley 734 de 2002.
Explica que no constituye falta disciplinaria la infracción del deber por el deber mismo, puesto que no todo desconocimiento del deber implica un ilícito disciplinario, según el siguiente análisis: “En el caso concreto, tenemos que el Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA, después de prestar eficientemente un turno de seis horas, sin dormir, en un cerro, expuesto a la intemperie, aguantando el Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 frío y la brisa de una zona costanera, al presumir y observar que nadie subía a relevarlo, veinticinco (25) minutos después de haber culminado el turno, tomó la decisión de bajar y pasar al descanso.
La anterior narración demuestra que estamos frente a un hecho que no alteró el normal funcionamiento de la base de operaciones antinarcóticos, o si se quiere decir, contrarió en menor grado el orden administrativo al interior de la base de antinarcóticos de Necoclí, y nunca afectó sustancialmente el servicio de seguridad de las instalaciones policiales o del cerro El Bobal.
(…)” (Resaltos en el texto) (Folios 12 y 13). Indica que se presenta una enorme desproporcionalidad en la medida, al destituir al servidor público. Advierte que el operador disciplinario practicó pruebas con violación del debido proceso, plasmado en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, referente a la imparcialidad del funcionario, pues el jefe de la oficina de control disciplinario interno de Urabá consideró que la versión del intendente Jorge Alejandro Gil era veraz y omitió apoyarse en otras pruebas.
Refiere que se llevó a cabo la audiencia pública, sin contar con la presencia del patrullero Danny Esnelson Jurado Botina, quien se encontraba en vacaciones y fue sorprendido para presentarse a la estación de policía. Así mismo, la irregular forma de comunicar y notificar la práctica de algunas diligencias, por teléfono y cinco minutos antes de llevarlas a cabo.
Expone que no se configuraron los elementos que estructuran el abandono del puesto, pues requiere una delimitación temporal espacial, pues el demandante bajó del cerro El Bobal, a las 7: 25 horas aproximadamente, tiempo para el cual, ya había culminado su turno, entre las 01:00 a 7:00 horas. Advierte que el fallador de segunda instancia no ostenta la calidad de abogado, por lo que concluyó falta de seriedad e idoneidad de la Policía Nacional.
Así mismo, aclara que no se configura una oficina del más alto nivel, como lo dispone el 76 del Código Disciplinario Único, que en su parágrafo 2º establece que se entiende del más alto nivel “oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.” (Folio 18). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 Concluyó que los actos administrativos atacados se expidieron con falsa motivación y con violación de las normas superiores en que debían fundarse.
LA OPOSICIÓN La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por conducto de apoderada, manifestó que no le constaban los hechos relacionados en la demanda. Afirmó que al investigado se le garantizó el debido proceso, resaltó que fue declarado responsable de vulnerar el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006, en armonía con el artículo 105 de la Ley 1407 de 2010, que hace referencia al abandono del puesto.
Refirió que el proceso disciplinario se envió a la REGI6, para surtir la segunda instancia, pues el fallo de primera instancia se apeló en su integridad y con el fin de garantizar el debido proceso, la segunda instancia decretó la nulidad de lo actuado. Indicó que se expidió la Resolución No. 03850 del 23 de junio de 2016 por medio de la cual se ejecuta una sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad.
Se opuso a las pretensiones del demandante, con fundamento en que los actos administrativos, que se pretenden anular, no son violatorios de la Constitución Nacional y la ley, pues se pudo apreciar que las actuaciones disciplinarias tienen sus cimientos en los artículos 2 y 218 de la Constitución Política y se emitieron con total apego a la ley.
Manifestó que las pruebas se analizaron y valoraron bajo las reglas de la sana crítica. Explicó que el demandante ejerció su derecho de defensa y contradicción y tuvo la oportunidad de acceder al proceso, desde su etapa preliminar, hasta el fallo de segunda instancia, proferido por la Inspección Delegada Regional Seis de Policía. Precisó que el patrullero Danny Esnelson Jurado Botina fue sancionado por incumplimiento al deber funcional y señaló que el principio del deber funcional está consagrado en el artículo 4º de la Ley 1015 de 2006 y artículo 5º de la Ley 734 de 2002, concordantes Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 con los artículos 2, 209 y 218 de la Constitución Política, dado que el servidor de policía tenga unas calidades especiales personales y profesionales, que garanticen el cumplimiento de los fines y funciones del Estado Social de Derecho.
Señaló que el control judicial de la potestad disciplinaria no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia. Expuso que la conducta del disciplinado resulta sustancialmente ilícita (Artículo 6 Ley 734 de 2002), pues su comportamiento afectó el deber profesional, por lo que el quebrantamiento o infracción a las normas que definen el deber funcional ubica al funcionario en la comisión de una conducta sustancialmente ilícita, máxime tratándose de unos miembros de la institución que recibieron instrucción y capaciones referente a la misionalidad institucional y no cumplió en garantizar los intereses institucionalmente protegidos como la gestión de la administración pública.
Resaltó que la conducta del demandante es contraria a los valores institucionales de honestidad y respeto, bajo los cuales deben regirse el actuar de un policial. Reiteró que no se presentó desviación de poder, ni falsa motivación en la expedición de los actos administrativos, que pretende anular y gozan de la presunción de legalidad, pues las diligencias disciplinarias se adelantaron y fallaron por autoridades competentes y cumplieron los términos procesales establecidos, dado que la Policía Nacional tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia, que implican que la institución pueda contar con condiciones de absoluta credibilidad.
Afirmó que no se presentó falsa motivación en los actos administrativos demandados y la conducta por la cual se sancionó al demandante fue la prevista por el legislador para sancionar esta clase de conductas. Propuso las excepciones de presunción de legalidad, inexistencia de vicios de nulidad y la innominada o genérica. Frente a las medidas cautelares, propuso la falta de requisitos legales para solicitar la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 Advirtió que el demandante no cumplió con su obligación de demostrar la causación de perjuicios, pues es su deber demostrar la mala fe y tampoco probó las vías de hecho alegadas.
LA AUDIENCIA INICIAL El 13 de agosto de 2018 se realizó la audiencia inicial, en la cual, de oficio se declaró probada la excepción de inepta demanda, frente a la pretensión de nulidad de la Resolución No. 03850 del 23 de junio de 2016, proferida por la Dirección General de la Policía Nacional, “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Patrullero de la Policía Nacional”, por tratarse de una decisión que no es susceptible de control judicial y, en consecuencia, se rechazó dicha pretensión. El proceso continuó frente a las demás pretensiones y no se interpusieron recursos contra la decisión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante afirmó que se presentó violación de los artículos 5 y 51 de la Ley 734 de 2002 y artículos 4 y 27 de la Ley 1015 de 2006, relativo a la ilicitud sustancial, por lo que determinada la conducta se debe establecer si ella comporta el incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones y prohibiciones, violación del régimen de incompatibilidades e inhabilidades y conflicto de intereses.
Manifestó que se debe verificar si esta infracción del deber es sustancial, que corresponde a aquella conducta que infrinja el deber funcional de manera sustancial. Indicó que en el presente caso prestó turno de 6 horas sin dormir y 25 minutos después de haber culminado el turno, tomó la decisión de bajar y pasar al descanso, por lo cual, concluyó que no se alteró el normal funcionamiento de la base de operaciones de antinarcóticos, o contrarió en menor grado el orden administrativo, por lo que se debió aplicar el encausamiento preventivo de la disciplina, conforme al artículo 51 del Código Disciplinario Único y el artículo 27 del Régimen disciplinario para la Policía Nacional.
Expresó que existe desproporcionalidad al destituir un servidor público de una excelente trayectoria profesional, por retirarse del lugar de facción, cuando ya había terminado su turno, lo cual comporta una violación al artículo 18 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 17 de la Ley 1015 de 2006. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 Insistió que el operador disciplinario omitió la práctica de pruebas y se vulneró el debido proceso, plasmado en el artículo 129 de la Ley 734 de 2002, referente a la imparcialidad del funcionario en búsqueda de la prueba, de acuerdo con los testimonios requeridos en los alegatos de segunda instancia y refirió que no se valoró el testimonio del patrullero Yesid Yair Martínez Vergara.
Señaló que en la audiencia pública no se contó con la presencia del demandante, quien se encontraba de vacaciones y le prestaron un computador para escuchar la audiencia, por lo que considera se fractura el principio de inmediación. Refirió que se presentó irregularidad en la notificación de la prueba, al avisar telefónicamente, cinco minutos antes de llevarlas a cabo.
Sostuvo que la regla general es que las faltas disciplinarias se imputen a título de culpa y excepcionalmente, a título de dolo, salvo que la configuración de la falta contenga ingredientes subjetivos expresos o tácitos. Una vez adecuada la conducta al tipo penal que sanciona el comportamiento doloso, en materia disciplinario, la imputación puede serlo en cualquiera de las modalidades de la culpabilidad.
Precisó que el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006 determina que la conducta se debe cometer en razón o como consecuencia de la función o cargo para indicar que es necesario tener en cuenta la relación funcional al momento de hacer la incriminación. Afirmó que no corresponde acomodar la conducta a otra definición punible, pues el artículo 34 numeral 27 de la Ley 1015 de 2006, que sanciona “Ausentarse del lugar de facción o sitio donde preste su servicio sin permiso o causa justificada”, puede señalarse al disciplinado; en cambio, el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006, no se refiere a “Ausentarse del lugar de facción o sitio sin permiso o causa justificada”, sino de realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de dolo, o cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.
Señaló que, según el principio de especialidad, cuando dos normas tienen el mismo objeto, se aplica de preferencia, aquella que contiene elementos especiales. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 Concluyó que cuando un policial ejecuta el comportamiento específico de ausentarse del lugar de facción sin permiso o causa justificada, debe aplicarse el artículo 34 numeral 27 de la Ley 1015 de 2006 y la falta es gravísima a título de dolo.
Aclaró que, si bien es una falta gravísima, el grado de culpabilidad es diferente, por cuanto una falta se puede cometer a título de dolo o en grado de culpa, además tiene ingredientes normativos diferentes y el tipo disciplinario se estructura de manera diversa. Manifestó que si el operador disciplinario hubiese endilgado el tipo disciplinario correcto, hubiera determinado que la conducta disciplinaria es atípica, porque no se cumple con el elemento normativo “sin permiso o causa justificada”, puesto que existió una causa justificada para que el demandante llegara a la base a averiguar que sucedía con su relevo, dado que no se ausentó de su lugar de facción entre las 01:00 horas y las 07:00 horas del 20 de julio de 2015 y sólo se retiró a las 07:25 horas, cuando el turno había culminado, por lo que advirtió que al endilgarle el delito de abandono de puesto, se configura la violación al debido proceso.
Indicó que el demandante se encontraba en estado de necesidad, porque era un peligro actual, porque no podía coordinar su relevo ante la falta de batería del radio, ni contaba con celular, por lo que si la conducta era típica, no cumplía con la antijuridicidad por adolecer de ilicitud sustancial y no cumplía con los requisitos estructurales para que se configurara el punible penal militar de abandono del puesto, dado que es preciso que el sujeto activo de la conducta punible cumpla un servicio específico o determinado en el tiempo y el espacio y la modalidad culposa no se tipificó para esta clase de conductas.
Finalmente, solicitó revisar el tema de culpabilidad y proporcionalidad, pues se presentaron circunstancias de hecho, que impiden cometer la conducta a título de dolo o culpa, como lo establece el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 y señaló que el demandante no actuó con dolo, sino con culpa grave y en consecuencia, solicitó graduar la sanción a la suspensión por el término de dos meses y la inhabilidad especial por el mismo lapso y se concedan las pretensiones de la demanda.
Advirtió que también se debe declarar la nulidad de la Resolución No. 03850 del 23 de junio de 2016, proferida por la Dirección General Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 de la Policía Nacional, que ordenó el retiro, pues ejecutó el correctivo de destitución e inhabilidad general.
La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al no existir elementos probatorios que desvirtúen la legalidad del acto administrativo proferido por la Policía Nacional, para lo cual se refirió al informe realizado por el intendente Jorge Alejandro Gil y se le endilga la responsabilidad por la transgresión del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 y el artículo 105 de la Ley 1407 de 2010.
Expresó que la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por el término de diez años se aplicó teniendo en cuenta el estudio de las pruebas recaudadas. Expuso que el demandante ejerció su derecho a la defensa y contradicción de manera activa y la decisión fue conforme a la ley. Precisó que la conducta desplegada por el accionante infringió el deber funcional en sus expresiones de cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, obligación de actuar conforme a la Constitución y a la ley y garantía de una adecuada representación del Estado, en la medida en que con su comportamiento no solo defraudó el posicionamiento y confianza que se le dio como miembro de la Policía Nacional, al ser indecoroso con su comportamiento, sino que además, al incurrir en esta conducta afectó los principios y valores institucionales, desacato sus deberes frente a la obediencia de las políticas de la institución y sujeción respecto a las leyes y la Constitución, la rectitud que debe adjudicar un policial y la moralidad pública de todas las instituciones.
Advirtió que no se presentó desviación de poder, ni falsa motivación. Así mismo reiteró que la jurisdicción contencioso- administrativa no es una tercera instancia para dirimir procesos disciplinarios y los actos impugnados gozan de la presunción de legalidad. Señaló que la Institución Policial por situaciones como éstas ha visto cuestionada su credibilidad ante el actuar irregular de sus agentes, quienes tienen la obligación constitucional y legal de proteger a las personas en su vida, honra y bienes, por lo que la conducta del demandante no puede pasar desapercibida y solicitó negar las pretensiones de la demanda.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 El Señor Procurador 143 Judicial II Administrativo concluyó que el demandante no demostró los cargos formulados contra los actos administrativos, ni se observa alguna irregularidad sustancial que afecte los derechos del disciplinado en el trámite sancionatorio, que dio lugar a la expedición de los actos administrativos impugnados, razón por la cual, solicitó denegar las pretensiones de la demanda.
Para llegar a la anterior conclusión, el Señor Procurador realizó un análisis jurídico sobre el alcance del control judicial de los actos disciplinarios. Afirmó que el principio de tipicidad disciplinaria se estructura de forma diferente a la tipicidad penal, puesto que aquella se fundamenta principalmente en remisiones normativas y tipos abiertos, debido a que las finalidades del proceso disciplinario son diferentes.
Respecto a la tipificación de la conducta, manifestó que del informe realizado por el intendente Jorge Alejandro Gil y el testimonio del patrullero Martínez Vergara, se advierte que después que acabó la formación relevaron todo el personal, excepto al del cerro, porque el patrullero Martínez Vergara tuvo que volver a entregar la pistola y reclamar el fusil y radio, por lo cual se causó el retardo.
Refirió que, a juicio del funcionario disciplinario, el patrullero Jurado Botina no podía abandonar el lugar por el hecho de no recibir relevo, puesto que debía permanecer en el sitio hasta recibir instrucciones en sentido contrario o fuera relevado y las pruebas demuestran la existencia de los elementos típicos de encontrarse al demandante en servicio y de haberlo abandonado por cualquier tiempo, como lo establece la norma pernal de remisión. Precisó que deben tenerse en cuenta las categorías dogmáticas de culpabilidad de la ley disciplinaria y no de la ley penal.
Expuso que el funcionario disciplinario consideró que el Patrullero Jurado Botina por su formación, tenía pleno conocimiento que esta clase de conductas constituye falta disciplinaria y el demandante no fundamenta su defensa en el desconocimiento del deber de permanecer en facción, ni en que su conducta fue involuntaria, sino en que abandonó el sitio asignado, una vez vencido su turno, lo cual Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 no es una conducta adecuada frente a las consignas dadas por el servicio.
Sobre la ilicitud sustancial, señaló que el artículo 4º de la Ley 1015 de 2006 consagra el principio de ilicitud sustancial, lo cual concuerda con la Key 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, que asimila la ilicitud sustancial a la antijuridicidad de la conducta disciplinaria, que en su artículo 5º dispone que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”, por lo que no se requiere concretar un daño para que se presente la ilicitud sustancial o antijuridicidad de la conducta, basta con la afectación del deber funcional, es decir, que se atente contra el buen funcionamiento del Estado.
Afirmó que en el extracto de libro de minuta de la Compañía Antinarcóticos Regional Número 6, el Mayor Manuel Carvajal dejó anotación a las 7:57 que el señor Jurado Botina no dio espera en el lugar de facción dispuesto para el servicio, que es clave y predominante en el terreno, lo cual configura una grave falencia en el esquema de seguridad perimetral para la base antinarcóticos, por lo que la conducta del demandante puso en riesgo el esquema de seguridad de su compañía, sin que se acreditara alguna causal de justificación, de las previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2012, por lo cual concluyó que su conducta fue ilícita sustancialmente, pues la tardanza del relevo o el hecho de que el día fuera el del cumpleaños del servidor, no implica la existencia de un derecho frente al cual deba ceder el cumplimiento del deber.
Referente al cargo de la falta de prueba para condenar, indicó que los artículos 6º y 70 de la Ley 1015 de 2006 consagran los principios de que la duda razonable se resuelve a favor del investigado, cuando no haya modo de eliminarla y el artículo 7º, el principio de presunción de inocencia, según el cual, a quien se le atribuye una falta disciplinaria se presume inocente, mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado.
Explicó que ante la existencia de pruebas que apuntan a la corroboración de la hipótesis de responsabilidad del disciplinado, no cualquier duda debe llevar a la absolución del disciplinado, pues la duda debe ser razonable, es decir, sustentada probatoriamente, es decir, cuando las pruebas practicadas apreciadas en su conjunto no permiten desvirtuar la inocencia del disciplinado, lo que puede suceder cuando éstas no son concluyentes o cuando existen otras pruebas que apuntan a la ausencia de responsabilidad.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 Reiteró que se analizaron extensamente las pruebas, que permiten demostrar la existencia de la conducta típica reprochada, además de la culpabilidad del agente y la ilicitud sustancial de su conducta.
Precisó que estas pruebas son concluyentes y no hay pruebas o indicios serios que apunten a la ausencia de responsabilidad. Advirtió que la sanción de destitución e inhabilidad general impuesta al demandante corresponde a la conducta reprochada, toda vez que la falta disciplinaria está establecida en el artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006 como falta gravísima.
CONSIDERACIONES Competencia La competencia corresponde al Tribunal Administrativo de Antioquia, porque se trata de la controversia de un proceso disciplinario contra un miembro de la Policía Nacional y porque el último lugar donde se prestaron los servicios fue en el Departamento de Antioquia, conforme al artículo 156 numeral 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.2 Es necesario precisar que para el 2 de noviembre de 2016 –folio 39-, fecha en la que se presentó la demanda, el Consejo de Estado tenía la posición de que el competente para conocer los procesos en los que se controviertan actos administrativos expedidos en ejercicio del poder disciplinario por autoridad competente, diferente al Procurador General, en los que se impongan sanciones de retiro temporal o definitivo, eran competencia en primera instancia de los Tribunales Administrativos sin considerar a la cuantía, así: “…Las normas referidas establecieron reglas específicas de competencia tratándose de asuntos en los que se controvierten actos administrativos expedidos en ejercicio del poder disciplinario.
En consecuencia, los actos administrativos expedidos por el Procurador General, en ejercicio de dicha potestad, serán de conocimiento en única instancia del Consejo de Estado y, los expedidos por funcionarios diferentes, serán conocidos por el Tribunal Administrativo en 1ª instancia, y los juzgados de aquellos que expresamente les señalan las disposiciones transcritas, es decir, de los que imponen sanciones diferentes al retiro temporal o definitivo del servicio.
“ 2 En este sentido se pronunció el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda. Subsección A. Auto del 8 de octubre de 2020. Radicado 11001- 03 -25- 000- 2020-00783-00 (2391-20). Consejero Ponente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 De las reglas específicas de competencia que establece el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo respecto de los actos administrativos expedidos en ejercicio del control disciplinario, se puede concluir lo siguiente: Los procesos incoados contra actos administrativos expedidos por oficinas de control disciplinario interno o funcionarios con potestad para ello en las Ramas, Órganos y Entidades del Estado, que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, son competencia de los Tribunales Administrativos en primera instancia. Lo anterior en razón a que el ejercicio del control disciplinario que ejercen las oficinas de control interno o funcionarios con potestad para ello en las Ramas, Órganos y Entidades del Estado, en los casos en que la sanción implica retiro temporal o definitivo del servicio es equiparable al que ejercen “los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación”, que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son competencia del Tribunal Administrativo en Primera instancia…”3 No obstante, esta tesis fue replanteada por el Consejo de Estado, en el sentido de que la competencia de estos procesos debe fijarse de acuerdo a la cuantía estimada, así: “…Sin embargo, una nueva lectura de las reglas de competencia previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, especialmente los artículos 149 (numeral 2), 151 (numeral 2), 152 (numeral 3), 154 (numeral 2) y 155 (numeral 3), permiten a la Sala plantear una nueva tesis sobre la distribución de la competencia en estos asuntos disciplinarios a partir del factor objetivo (cuantía de las pretensiones), con la clasificación entre demandas contra actos administrativos disciplinarios con cuantía (destitución e inhabilidad, suspensión y multa) y demandas contra actos administrativos disciplinarios sin cuantía (amonestaciones escritas).
(…) De la lectura de los artículos 149 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala considera que, conforme con el numeral 3 del artículo 152 ibídem, las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos que imponen las sanciones de i) Destitución e inhabilidad general;
(ii) Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad; (iii) Suspensión, o (iv) Multa, expedidos por las autoridades administrativas de los diferentes órdenes, distintas de la Procuraduría General de la Nación, con una 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”, decisión del treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 110010325000201301598 00 Número Interno: 4087 - 2013 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 cuantía superior a trescientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, son de competencia de los tribunales administrativos en primera instancia…”4 Si bien, la tesis para definir la competencia en los asuntos que versen sobre actos administrativos expedidos en ejercicio del poder disciplinario fue replanteada por el Consejo de Estado, también lo es, que frente a los procesos que se estaban tramitando para la fecha de expedición de la decisión, continuarían cursando de acuerdo con la competencia inicial.
La Corporación dispuso: “…en virtud del principio de la perpetuatio jurisdictionis, como garantía de la inmodificabilidad de la competencia judicial en el transcurso de un proceso, derivada del derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, los tribunales administrativos y juzgados administrativos que vienen conociendo de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos expedidos en ejercicio del poder disciplinario del Estado seguirán tramitándolos y los fallarán, sin que por razón de esta decisión se altere dicha competencia5.
En todo caso se garantizará la segunda instancia, respectivamente, ante el Consejo de Estado o ante los tribunales administrativos, para aquellos procesos que sean de doble instancia…”6 Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala procede a proferir la sentencia en primera instancia, pues como ya se indicó, para la fecha de la presentación de la demanda, de conformidad con la tesis que tenía el Consejo de Estado, esta Corporación era la competente para conocer del asunto de la referencia. Caducidad La sanción disciplinaria se ejecutó por medo de la Resolución número 03850 del 23 de junio de 2016, expedida por el Director General de la Policía Nacional de Colombia, la cual se notificó el 1º de julio de 2016 y la demanda se presentó el 2 de noviembre de 2016, según constancia en el folio 36 del proceso, por lo que la demanda se presentó dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS decisión del treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Radicado: 111001032500020160067400 (2836-2016) 5 “Artículo 29 Constitución Política. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. […]” 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS decisión del treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017).
Radicado: 111001032500020160067400 (2836-2016) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 notificación del acto que ejecutó la sanción. Según el artículo 164 literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El problema jurídico Se pretende establecer si en el proceso disciplinario i) se vulneró el debido proceso; ii) si se configuraron o no los elementos que estructuran el abandono del puesto por el patrullero Danny Esnelson Jurado Botina; iii) si se presentó falsa motivación y iv) si los actos demandados (fallo de primera instancia del 31 de marzo de 2016, proferido por el Jefe Oficina Control Disciplinario Interno DEURA y fallo de segunda instancia, del 4 de mayo de 2016, emitido por el Inspector Delegado Regional Seis) vulneran las normas superiores en que debían fundarse.
Asunto previo Si bien es cierto, el demandante solicita la nulidad de la Resolución 03580 del 23 de junio de 2016, la Sala se abstendrá de resolver de fondo sobre este acto administrativo, porque los actos de ejecución son susceptibles de control judicial, siempre que excedan, parcial o totalmente, lo dispuesto en la sentencia o en el acto administrativo que ejecutan, de modo que creen, modifiquen o extinguen una situación jurídica diferente.
Sea lo primero advertir que son actos definitivos, susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 43 de la Ley 1437 de 2012, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”. Un acto administrativo subjetivo o acto particular, es una declaración de voluntad dirigida al ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos, es decir, que crea, reconoce, modifica o extingue situaciones jurídicas, mientras que los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa, sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado.
De acuerdo con lo anterior, únicamente las decisiones de la Administración, producto de la conclusión de un procedimiento administrativo o los actos que hacen imposible la continuación de esta actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en consecuencia, “los actos de ejecución de una decisión Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 administrativa o jurisdiccional se encuentran excluidos de dicho control, toda vez que a través de ellos no se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones”7.
No obstante, el Consejo de Estado ha admitido si el supuesto acto de ejecución excede parcial o totalmente lo dispuesto en la sentencia o acto administrativo ejecutado, es procedente ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, al haberse creado, modificado o extinguido una situación jurídica diferente, y generarse un verdadero acto administrativo, circunstancia que no ocurre en el caso concreto.
CONSIDERACIONES Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: i) La actuación disciplinaria y ii) Caso concreto. Actuación disciplinaria En virtud de las funciones específicas8 que desarrollan los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), el constituyente en los artículos 2179 inciso tercero y 21810 inciso segundo de la Constitución Política, faculta al legislador para 7 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, auto del 15 de abril de 2010, Radicación número: 52001-23-31-000- 2008-00014-01(1051-08). 8 “La índole de las funciones específicas que están llamados a ejecutar estos cuerpos armados, es lo que determina la configuración de faltas propias de un régimen especial y las sanciones que se les pueden imponer.
Sobre la naturaleza y funciones específicas que el régimen constitucional colombiano adscribe a la Policía Nacional, el artículo 218 de la Carta define la institución como, “Un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
Precepto que debe ser complementado con el contenido del artículo 2° de la Carta que establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, bienes, honra, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Sentencia C-819 de 2006 proferida por la Corte Constitucional, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño. 9 Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.
La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 10 Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 determinar los regímenes disciplinarios especiales de éstos. Es así, que la Ley 1015 de 2006 prevé el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional y en el artículo 23 establece quiénes son sus destinatarios: “Destinatarios.
Son destinatarios de esta ley el personal uniformado escalafonado y los auxiliares de Policía que estén prestando servicio militar en la Policía Nacional; aunque se encuentren retirados, siempre que la falta se haya cometido en servicio activo.” Igualmente, el artículo 5811 del mismo estatuto, prevé que el procedimiento aplicable a los sujetos pasivos del Régimen Disciplinario de la Policía Nacional será el establecido en la Ley 734 de 200212, o la norma que lo modifique.
Entonces, los operadores disciplinarios en los procesos que se adelanten contra los destinatarios de la Ley 1015 de 2006, deberán aplicar en lo referente a la parte sustancial esta disposición y en lo procesal el Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002. El 14 de septiembre de 2015, la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía de Urabá emitió auto de apertura indagación preliminar número PDEURA- 2015-101, con fundamento en el oficio fechado el 20 de julio de 2015, firmado por el señor intendente Jorge Alejandro Gil, Comandante Escuadra Compañía Antinarcóticos de Operaciones Necoclí, mediante el cual, puso en conocimiento presunta irregularidad cometida por el señor Danny Esnelson Jurado Botina, el día 20 de julio de 2015, cuando se encontraba realizando primer turno de seguridad en el cerro del Bobal Antinarcóticos de Necoclí. En el auto de apertura se relacionan los siguientes hechos: “Cuenta el señor Suboficial en su oficio, lo siguiente: “Respetuosamente me permito informar a mi Mayor, la novedad ocurrida el día 20/07/2015 siendo aproximadamente las 07:00 horas, el señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA, identificado con la cédula de ciudadanía número 98.339.369, momentos que se encontraba realizando el primer turno de seguridad en el cerro del Boboal desde las 01:00 horas, no esperó en el lugar de facción dispuesto para el servicio, el respectivo relevo, abandonando así este puesto de seguridad el cual es clave y predominante en el terreno, 11 Artículo 58.
Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen. 12 Código Disciplinario Único Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 siendo esto una grave falencia en el esquema de seguridad perimetral de la base Antinarcóticos de Operaciones Necoclí e incumplimiento al plan defensa, teniendo en cuenta que nos encontramos en acuartelamiento de primer grado por motivo a la celebración del 20 de Julio”.
Anexo se encuentra el oficio sin número, fechad el 22-07-2017 y firmado por el señor Mayor MANUEL LEONARDO CARVAJAL PEÑALOZA, donde da a conocer la misma novedad.”13 El 13 de marzo de 2016, el Jefe de Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional emitió el auto por medio del cual se cita a audiencia al patrullero Danny Esnelson Jurado Botina, por medio del cual, se relacionaron los siguientes cargos: “NORMAS PRESUNTAMENTE VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN, CONCRETANDO LA MODALIDAD ESPECIFICA DE LA CONDUCTA Normas presuntamente violadas.
Dentro de la presente actuación observa el despacho que usted señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA, con su presunto actuar al parecer infringió normas que contempla y sanciona la Ley 1015 de 2006 “Régimen Disciplinario para la Policía Nacional” Libro Primero Parte General, Título VI DE LAS FALTAS Y SANCIONES DISCIPLINARIAS. Capítulo I CLASIFICACION Y DESCRIPCIÓN DE LAS FALTAS, Artículo 34.
FALTAS GRAVISIMAS, Numeral 9: “Realizar una conducta descrita en la Ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función a cargo” (Subrayado y negrilla del despacho). (…) lo que indica que con su aparente actuar pudo haber vulnerado los postulados del artículo 34 numeral 9 de la Ley 1015 de 2006 y que al realizar la respectiva integración normativa para especificar claramente la conducta descrita en la Ley como delito que al parecer cometió, nos remitimos a la Ley 1407 del 17 de Agosto de 2010 (Código Penal Militar) Libro Segundo. PARTE ESPECIAL DE LOS DELITOS.
Título II. DELITOS CONTRA EL SERVICIO. Capítulo I. DEL ABANDONO DEL COMANDO Y DEL PUESTO. Artículo 105 ABANDONO DEL PUESTO. “El que estando de fracción o de servicio abandone el puesto por cualquier tiempo, se duerma, se embriague o se ponga bajo los efectos de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años” (Subrayas fuera de texto).
Concepto de la violación Como concepto de la violación tenemos que la disciplina es la condición esencial para la existencia de la institución Policial e implica la observancia de las disposiciones Constitucionales, legales, reglamentarias y órdenes que consagra el deber profesional, en consecuencia y de acuerdo a los hechos anteriormente descritos, 13 Folio 41 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 usted señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA presuntamente infringió el Reglamento de Disciplina y Ética para la Policía Nacional, contenido en la ley 115 de 2006, artículo 34, numeral 9: “Realizar una conducta descrita en la Ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo” (Subrayado y negrilla del despacho), estructurándose el verbo rector “REALIZAR” (…)”14 Las pruebas que sustentan el cargo endilgado corresponden al oficio del 20 de julio de 215, mediante el cual, el señor Intendente Jorge Alejandro Gil dio a conocer la novedad, la declaración del señor Patrullero Yesid, Yair Martínez Vergara, la ratificación y ampliación del informe del señor Intendente Jorge Alejandro Gil, fotocopia folios 230 y 231 del libro de anotaciones del jefe de información y seguridad instalaciones en la Base Antinarcóticos de Operaciones Necoclí, la cual registró que el Patrullero Jurado Botina Danny ingresó a las instalaciones el 20 de julio de 2015 a las 07:25 horas y la fotocopia folio minuta de vigilancia Compañía Antinarcóticos de Operaciones Necoclí, diligenciada el día 20 de julio de 2015 donde se encuentra el señor Patrullero Jurado Botina Danny en servicio durante primer turno como jefe de seguridad en el cerro.15 El 31 de marzo de 2016, se expidió fallo de primera instancia, que declaró probado el cargo endilgado al señor Patrullero Danny Esnelson Jurado Botina y el correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general para ejercer cargo o función por el término de diez (10) años.
El 4 de mayo de 2016 se profirió fallo de segunda instancia, que confirmó el fallo de primera instancia. EL CASO CONCRETO Análisis de los cargos Considera el demandante que se debió establecer si la conducta endilgada comporta el incumplimiento de deberes y funciones infringe el deber funcional de manera sustancial. Al consultar el fallo de primera instancia del 31 de marzo de 2016, se puede apreciar este análisis, el cual explica que la conducta 14 Folios 74 y 75 15 Folios 77 y 78 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 endilgada al demandante vulnera el deber funcional de manera sustancial: “Analizando conjuntamente todas las pruebas en que se fundamenta en presente fallo de responsabilidad, podemos apreciar que el señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA es directamente responsable del cargo endilgado y probado, respecto a la vulneración de la Ley 1015 de 2006 en su artículo 34, FALTAS GRAVISIMAS, Numeral 9: “Realizar una conducta descrita en la Ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”; siendo esa Ley la 1407 del 17 de Agosto de 2010 (Código Penal Militar) donde se tipifica el delito de abandono del Puesto, específicamente en Libo Segundo. PARTE ESPECIAL DE LOS DELITOS Título II.
Delitos contra el servicio, Capítulo I DEL ABANDONO DEL COMANDO Y DEL PUESTO. Artículo 105. (…) evidenciándose que ese abandono del puesto se por más de treinta minutos, es decir, desde que el encartado salió y llegó a las instalaciones Policiales de la Base Antinarcóticos de Operaciones Necoclí, hasta que llegó el relevo a ese puesto de facción (Cerro el Bobal); conducta que se dio con ocasión de la función del Policial cual era la de velar por la vigilancia y seguridad de ese lugar para proteger de cualquier accionar delictivo, no solo a los miembros de la Policía Nacional acantonados en ese lugar, sino también a la comunidad en general que reside por ese sector del territorio Nacional.
(…). (Resaltos y subrayas en el texto) (…) Con el comportamiento desplegado por el señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA, éste incurrió en ilicitud sustancial por lo antijurídico del mismo; la ilicitud sustancial a través de la cual la falta se convierte en antijurídica cuando con ella se afecta sin justa causa el deber funcional como manda el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, teniendo en cuenta que de acuerdo con a las resultas procesales, cuando ocurrieron los hechos que comprometen su responsabilidad, el Policial se encontraban –sic- en pleno desarrollo del servicio de vigilancia y seguridad en el lugar de facción denominado “cerro el bobal” de la Compañía Antinarcóticos de Operaciones Necoclí; por tal razón era su deber desarrollar un excelente servicio para brindar seguridad y tranquilidad no solamente a las instalaciones Policiales, sino también a la ciudadanía en general ya que por ese sector se encuentra ubicada la Vereda del mismo nombre (el bobal) sector este que como la mayor parte de la región de Urabá, ha sido asechado por grupos al margen de la Ley, máxime si era un día especial (20 de julio) donde los enemigos de la tranquilidad y la paz aprovechan para realizar sus fechorías ante el más mínimo descuido de la fuerza pública, en este caso la Policía Nacional.
Esa seguridad se puso en peligro dado el sitio estratégico donde estaba ese puesto de facción, es decir, un cerro donde se tiene predominio de todo el terreno e incluso, sobre las mismas instalaciones de la Base Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 Antinarcóticos; lo que demuestra que con su actuación el disciplinado puso en peligro la seguridad y la vida de sus compañeros y de todos los conciudadanos de ese lugar del territorio Nacional; yendo en contravía de los deberes que Constitucional y Legalmente le asistían como funcionario público con una relación especial de sujeción con el Estado, como también afectó la disciplina y la buena marcha de la administración, quebrantando de paso el principio de eficiencia y eficacia.(…).
(Subrayas y resaltos fuera del texto). El Instituto jurídico de la referencia es tratado por nuestro Código Penal así: ANTIJURIDICIDAD. Para que una conducta típica sea punible se requiere que lesione o ponga efectivamente en peligro, sin justa causa, el bien jurídicamente tutelado por la ley penal” (Art. 11). La Antijuridicidad trasladada al campo del derecho Disciplinario es la misma Ilicitud Sustancial que define el artículo 5º de la Ley 734 de 2002 en los siguientes términos: “ILICITUD SUSTANCIAL.
La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”. Lo que significa que se afecta el deber funcional sin justa causa cuando el servidor público omite o se extralimita como lo plantea el artículo 6º, de la Constitución, en el cumplimiento de sus funciones y estas no son otros que los descritos en las siguientes normas de rango Constitucional y Legal; como también es necesario que sea contraria a los fines del Estado.” (…) Constitución Política en su Artículo 2º.”16 El fallo de segunda instancia, reiteró la decisión inicial, así: (…) el dolo, se predica cuando el agente conoce que el propio comportamiento constituye una infracción a la Ley y pese a eso quiere su realización, en el caso que nos ocupa, se encuentra concurrente dicho presupuesto, puesto que como integrantes de la policía Nacional, asignado a labores de vigilancia, que superó su proceso de formación profesional, el señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA, fue investido y que para entonces hacía parte de una unidad operativa, tenía pleno conocimiento de que abandonar el puesto constituía una falta Disciplinaria y pese a saberlo se retiró del puesto de manera voluntaria so pretexto de que ya era hora del relevo, es decir su motivación no tuvo ninguna otra motivación que la propia voluntad y libre albedrio del señor Patrullero JURADO BOTINA; luego, si entendemos que el dolo está presente en aquella conducta, donde el agente conociendo la ilicitud del propio de manera voluntaria la realiza, tendremos que decir que la conducta realizada por el señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA, se ejecutó a título de dolo y en esa medida se da el presupuesto exigido por el tipo Disciplinario para su estructura, da cuenta el expediente que el señor Patrullero JURADO BOTINA, le fue impartidas consignas para el servicio como extremar medida de seguridad personal, no abandonar el lugar de facción sin causa justa17, sumado a ello su 16 Folios 101 a 103 13 Ver fls. 31 r/v del C.O Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 trayectoria institucional denota el conocimiento e importancia de la labor que realizaba, así como las circunstancias que podrían derivarse de abandonar el puesto, no solo respecto de las repercusiones disciplinarias, sino en relación a integridad de quienes integraban la operación que se estaba realizando, porque no estamos hablando de un servicio rutinario de Policía, sino de la operación más importante que tenía y tiene la Policía en el momento “operación Agamenón” cuya finalidad es neutralizar al señor Dairo Antonio Úsuga David en la cual la policía lleva más de un año18; si conociendo ello se retiró del puesto sin que existiese ninguna razón más allá de su propia voluntad como se denota incluso en la versión libre del investigado cuyas motivaciones no van más allá de que era la hora del relevo, preciso es decir que estamos frente a una conducta dolosa.
Como último presupuesto exige la estructura del tipo “que la conducta haya sido desplegada con ocasión de la función”; aspecto que tal como lo entendió el a quo, se encuentre concurrente con respecto al actuar del procesado, Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA, en atención a que es precisamente el ejercicio de la actividad Policial como integrante Escuadra Compañía Antinarcóticos de Operaciones que para la fecha de marras, desempeñaba el Policial, que realiza la conducta, recuérdese que para entonces hacía parte de la operación Agamenón, siendo con ocasión del servicio de seguridad que prestaba a la base “instalaciones que sirve como centro de operaciones”19 que el Policial realiza la conducta.”20 De la transcripción anterior, se puede concluir que los fallos de primera y segunda instancia, tuvieron en cuenta la figura jurídica de la ilicitud sustancial, para sancionar al demandante, dado el peligro, pues, con la conducta realizada, el policial expuso a los miembros de la Compañía Antinarcóticos, como a la comunidad en general del sector donde cumplía funciones de vigilancia, por lo que el cargo no prospera.
El demandante considera que al retirarse del puesto de vigilancia fuera del horario establecido no se configura la causal invocada, sin embargo, este hecho no se aplica a la función de vigilancia que le corresponde a la Policía Nacional, de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 2º de la Constitución Política, pues como lo explicaron los fallos de primera y segunda instancia, la función del patrullero está comprometida con la seguridad de los miembros de la Policía y de la comunidad del sector.
El fallo de segunda instancia estudió este aspecto: 18 Ver: el Colombiano edición del 14 de febrero de 2016 19 31 del C.O 20 Folios 138 y 139 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 “Respeta esta Delegada los argumentos expuestos por el disciplinado, pero no los comparte y en tal sentido mantendrá incólume la decisión adoptada por el sentenciador, preocupa que un Policial de las calidades del señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA y con su trayectoria Institucional, la cual supera los doce años de servicio21 y que integraba la más importante operación Policial de la historia de la Institución en los últimos días22, abandone un puesto de seguridad estratégico para la base, so pretexto de que no lo habían relevado, cuando sabido es que dada la naturaleza permanente del servicio de Policía23, el turno o servicio no se acaba o termina hasta que sea relevado o hasta tanto el competente no lo ordene; es decir la naturaleza permanente del servicio impide que el funcionario en particular de por terminado el servicio de forma automática porque llegó la hora en que debía ser relevado, sin que el servicio haya quedado cubierto; de ahí que respecto de todos los servicios de seguridad y de control, se establezca no solo el tiempo sino además la forma del relevo y la obligación de informarlo24, como ocurre con servicios como el de centinela, puestos de seguridad e información y oficiales de Control y Supervisión en las unidades Policiales.
Las razones expuestas por el Policial para abandonar el servicio las cuales hacen referencia a que “no se podía usar celular, para evitar localización del enemigo, que el personal de auxiliares que debía relevarlo ya estaba listo en la guardia con armamento y que por falta de trabajo en equipo no subieron solos al puesto y que el superior no mostró interés en relevarlos”, en manera alguna justifican su forma de actuar, puesto que era su deber permanecer en el puesto hasta que fuera relevado; máxime cuando el retardo para el relevo no superaba no siquiera los treinta minutos, recordemos que estaba dispuesto para las 07:00 horas y el señor Patrullero ingresó a las instalaciones a las instalaciones a las a eso de las 07:25 horas25y cuando no puede decirse que el Policial hubiera prestado un servicio demasiado extenso, puesto que recibió a las 01:00 horas, ni siquiera llevaba las ocho horas de servicio como para decir que estaba sobrecargado de servicio.
De los alegatos de conclusión previos al fallo de segunda instancia Resulta inaceptable como exculpación las explicaciones dadas por el Patrullero, cuando afirma que “se retiró del puesto por que no tenía radio para comunicarse con el jefe de información y seguridad instalaciones ya que este se le había descargado”, puesto que esto en manera alguna le impedía continuar la prestación del servicio, por el contrario con más razón debía esperar el relevo y en última de la espera extenderse demasiado, bien pudo enviar uno o dos auxiliares de Policía de los tres que tenía bajo su mando, todos con armamento 21 Ver fl.14 del C.O 22 Ver el Colombiano edición del 14 de febrero de 2016 23 Ver ley 62/93- Art. 5 24 Ver Manual de Supervisión y Control del servicio de Policía Art. 25, 27, 28, 29, 30, 31, entre otros 25 Ver fls. 28 del C.O Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 largo26 y dispuestos a verificar las órdenes superiores respecto del relevo; empero insistimos en ese punto ello no resultaba aun necesario, puesto que no había pasado ni siquiera 30 minutos de la hora en que debía realizarse el relevo.
Se justifica el Policial, en que este punto no era tan importante por que existían otros puestos de control cercanos; sin embargo tal justificación resulta igualmente inaceptable y a la vez preocupa a esta Delegada, en primer lugar el señor Patrullero JURADO BOTINA, no era la persona idónea, ni tenía las facultades para decidir sobre la importancia del puesto de seguridad y menos para levantar el servicio; en segundo lugar el puesto era de suma importancia, dado que por su ubicación resulta de vital importancia para la seguridad de la base de los funcionarios que estaban en los puestos de control aledaños a él y la comunidad del sector27, no en vano para este solo punto, el dispositivo estaba integrado por cuatro hombres con armamento largo. ” 28 (Subrayas fuera del texto) Así las cosas, de acuerdo con la naturaleza del servicio de control y vigilancia y el Manual de Supervisión y Control del servicio de Policía, el Patrullero Danny Esnelson Jurado Botina no podía retirarse del puesto de vigilancia hasta cuando sea relevado o el competente no lo ordene, por lo que infringió la obligación sustancial de vigilancia y control asignada y puso en peligro la seguridad de los funcionarios de la entidad y de la comunidad que se encontraba en el sector, por lo que el cargo no prospera.
La desproporcionalidad de la sanción El demandante considera que la sanción es desproporcionada, por lo que pasará a estudiarse este aspecto, atendiendo a que la estructura de la responsabilidad disciplinaria se compromete cuando un sujeto “servidor público o particular que ejerce funciones públicas”, plenamente capaz, comete una conducta, “acción u omisión”, que resulta ser típica “falta gravísima, grave o leve”, sustancialmente ilícita “afectación del deber funcional sin justificación alguna”, que se realice con “culpabilidad psicológica: solo o culpa; culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente” y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.
La conducta sirve para establecer en que modalidad se afectó el deber funciona, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud 26 Ver fls. 31 del C.O 27 Ver fls. 31 del C.O 28 Folios 139 a 141 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respeta el principio de la dignidad humana a partir de que el hombre debe ser libre para actuar con culpabilidad.
Cada una de las categorías mencionadas está compuesta por otros elementos denominados subcategorías y la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo “afectación sustancial del deber funcional”, como negativo “causal de justificación”. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno. La legislación disciplinaria consagra las causales de justificación (exclusión del ilícito) o las causales de inculpabilidad, también denominadas como eventos de inexigibilidad de otra conducta, con lo cual sería improcedente la declaratoria de responsabilidad.
Declarada la responsabilidad disciplinaria, la autoridad debe imponer la sanción que en derecho corresponda, la cual está sujeta al principio de proporcionalidad. Sobre este aspecto, el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 dispone: “Artículo 18. Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida.
En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.” Uno de los criterios a los que se refiere dicho precepto corresponde a la clasificación y límite de las sanciones. Así, en el caso de las faltas gravísimas, el numeral 1 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 establece:
ARTÍCULO 44. Clases de sanciones. El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 1. Destitución e inhabilidad general, para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima. [Resaltos fuera de texto]. Como un segundo aspecto en que se ve reflejada la aplicación el principio de proporcionalidad, encontramos los «límites de las sanciones», en el que, según el Artículo 46 de dicha legislación, la inhabilidad general que acompaña a la sanción de destitución oscila entre diez (10) y veinte (20) años.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 Así las cosas, cuando se trate de la realización de una falta gravísima, la proporcionalidad ya viene dada por las normas proferidas por el legislador y el único criterio que puede modular la autoridad disciplinaria es el que se refiere a la inhabilidad que acompaña a la destitución. Para la Sala, las autoridades disciplinarias acreditaron de forma suficiente que el patrullero Danny Esnelson Jurado Botina abandonó el puesto de vigilancia y en la imputación quedaron todos los elementos que conforman la estructura de la responsabilidad disciplinaria, pues se trató de una conducta típica en la modalidad de falta gravísima, que resultó ser sustancialmente ilícita y culpable en la modalidad dolosa, sin que haya presentado alguna situación excluyente de responsabilidad.
El fallo de primera instancia del 31 de marzo de 2016 expresa la fundamentación de la calificación de la falta como gravísima, asi: “FUNDAMENTACIÓN DE LA CALIFICACIÓN DE LA FALTA De acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se suscitaron los acontecimientos, éste despacho determinó la falta cometida por el señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA como GRAVISIMA, toda vez que la misma se encuentra tipificada en el Artículo 34, numeral 9 de la Ley 1015 de 2008 “Régimen disciplinario para la Policía Nacional”.
Como quiera que al disciplinado se le endilgó y probó la vulneración de faltas que contempla y sanciona la norma que antecede y, que por su ubicación en el epígrafe de la referida obra como clasificación y descripción de las faltas tiene una adecuación de GRAVISIMA, no se requiere entonces de mayores elucubraciones ni esfuerzos mentales para establecerla de esta manera; así lo definió el legislador al emitir la norma en cita, luego entonces, basta con remitirnos a la normatividad aludida para establecer la clasificación de la falta de que se predica su posible vulneración. El despacho observa igualmente que a conducta desplegada por el disciplinado es GRAVISIMA, toda vez que comportamientos como los que aquí se investigan afectan notoriamente la esencia de nuestra misión de servidores públicos por cuanto atentan contra el bien jurídicamente tutelado como es la eficacia de la administración pública y la disciplina.”29 En consecuencia, para esta clase conducta, el correctivo a imponer es la destitución e inhabilidad general entre diez (10) y veinte (20) años, tal como lo establece el artículo 46 de la Ley 734 de 2002 y se 29 Folio 111 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 aplicó la mínima posible, esto es, de diez (10) años para ejercer funciones públicas, por tanto, los reparos que fueron formulados en el supuesto desconocimiento del principio de proporcionalidad no están llamados a prosperar.
El debido proceso “Señaló que el 9 de noviembre de 2015, cuando el patrullero se encontraba en vacaciones, fue notificado personalmente de la apertura de la indagación preliminar y compareció a la Estación de Policía La Unión para rendir versión libre de los hechos. Expuso que el día 4 de enero de 2016, sin ninguna comunicación escrita previa, se le avisó por celular al patrullero Dany Esnelson Jurado Botina que, se llevaría a cabo la práctica de una prueba, consistente en escuchar en diligencia de declaración juramentada al patrullero Yesid Martínez Vergara y al intendente José Alejandro Gil, diligencias que se realizaron en la Secretaría de Base de Antinarcóticos de Operaciones de Necoclí y no en la oficina de control interno del Departamento de Urabá.” Estos aspectos los analizó el fallo de segunda instancia, en este sentido: “Afirma el señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA, que no se le dio la oportunidad de tener un profesional que lo asesorara y representara;
“ya que fue notificado vía telefónica, se encontraba en vacaciones y se negaron a aplazar la diligencia”; al examinarse el expediente encuentra la Delegada que tal manifestaciones resultan manifiestamente infundadas; lo primero que se evidencia es que el señor Patrullero fue notificado de la indagatoria preliminar con fecha 10/11/2015, donde autorizo notificaciones electrónicas30, lo que indica que facultó al despacho para usar medios tecnológicos, en segundo lugar desde la aludida actuación procesal, se le enteró personalmente al señor Patrullero de sus derechos, entre ellos “designar o solicitar un defensor”, sin que obre en el expediente ninguna solicitud en este sentido, recuérdese que el despacho solo puede designar defensor en los casos dispuestos por la Ley, esto es previa solicitud del investigado31.
Similar sentido ocurre, con respecto al aplazamiento de la diligencia, puesto que de un lado no obra en el libelo procesal ninguna solicitud en este sentido, por el contrario se evidencia activa participación del investigado en las actuaciones, lo que implica que gozó durante la actuación procesal de todas y cada una de sus garantías, además no es una responsabilidad imputable al sentenciador que el procesado no haya hecho uso de ellas, en concreto la referente a contar con un defensor, lo que reiteramos no 30 Fl. 8 del C.O 31 Ley 734/02 Art.92-2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 impidió la defensa y tampoco fue óbice para que se realizara una investigación conforme al debido proceso.” El 10 de noviembre de 2015 se notificó personalmente al demandante, el auto de apertura de indagación preliminar No. P- DEURA 2015-100, en la cual se le relacionan los derechos del investigado y autoriza que le notifiquen y comuniquen mediante correo electrónico, todas las pruebas y diligencias que surjan en el proceso.32 El 04 de enero de 2016, el Jefe Oficina Control Disciplinario interno, expidió la siguiente constancia: “Apartadó Antioquia, 04 de enero de 2016 El suscrito jefe de la Oficina Control Disciplinario interno del Departamento de Policía Urabá deja expresa constancia que, en la fecha se estableció comunicación vía celular con el señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA, a través del número 3183766404, a quien se le comunicó la práctica de las siguientes pruebas dentro de la Indagación Preliminar número P-DEURA-2015-100 que se adelanta en su contra: Declaración del señor Patrullero YESID MARTINEZ VERGARA, el día 04 - 01 -2016 a las 15:00 horas.
Declaración del señor Intendente JOSE ALEJANDRO GIL, el día 0501- 2016 a las 09:00 horas De igual forma se le hizo saber que los declarantes serán escuchados por el sistema electrónico LYNC de la Policía Nacional desde la secretaria de la Compañía Antinarcóticos de Operaciones Necoclí y que si lo desea puede asistir personalmente a las diligencia o enviar cuestionario para los declarantes a través del correo electrónico deura.codin.sustan3@policia.gov.co, celular 3148709646, con el fin de ejercer su derecho de defensa y contradicción que le asiste como investigado”33 (Subrayas fuera del texto).
El patrullero Danny Esnelson Jurado Botina participó en las diligencias de declaración que rindió el señor patrullero Yesid Yair Martínez Vergara y la ratificación y ampliación del informe que rindió el señor Intendente Jorge Alejandro Gil, así se concluye de las actas de las declaraciones, las cuales indican: “Seguidamente el despacho le concede el uso de la palabra al señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA para que participe en la diligencia, el cual manifiesta que no tiene preguntas que realizar, motivo por el cual el despacho retoma el uso de la palabra e 32 Folio 46 33 Folio 57 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 interroga nuevamente (…)”34.
Así mismo, indica la declaración del Intendente Jorge Alejandro Gil: “Seguidamente el despacho le concede el uso de la palabra al señor Patrullero DANNY ESNELSON JURADO BOTINA para que participe en la diligencia, el cual manifiesta que no tiene preguntas que realiza, motivo por el cual el despacho retoma el uso de la palabra.”35 En el proceso disciplinario se advierte la entrega de copias del expediente (Folios 1 al 32), al correo electrónico ‘dannyjurado@correopolicia.gov.co’, del patrullero Danny Esnelson Jurado Botina para su defensa y se relacionó el contenido de éstas, al igual que la constancia que por este medio se le envió en un archivo adjunto y en formato escanear.36 El 16 de marzo de 2016, el señor Danny Esnelson Jurado Botina se notificó personalmente del auto por medio del cual se cita a audiencia, del 13 de marzo de 2016.37Así mismo, el fallo de primera instancia, del 31 de marzo de 201638 y el 21 de mayo de 2016, del fallo de segunda instancia39.
De acuerdo con las pruebas anteriormente relacionadas, no se advierte violación al debido proceso, puesto que el demandante tuvo la oportunidad de defenderse y controvertir las pruebas practicadas en el proceso disciplinario. El análisis de las pruebas Considera el demandante que los fallos se apoyaron exclusivamente en el informe del intendente Jorge Alejandro Gil, sin embargo, en el fallo de primera instancia, expresa: “Analizando la declaración del señor Patrullero YESID YAIR MARTINEZ VERGARA, observamos que es un testimonio que acompaña no solo con lo plasmado en el oficio origen de la presente investigación, sino también con lo consignado en el libro de anotaciones del jefe de informaciones y seguridad “(Folio 100) En este sentido, la entidad demandada, al emitir los fallos, no solo consideró el informe del intendente, sino que practicó y analizó otras 34 Folio 60.
Declaración del Patrullero Yesid Yair Martínez Vergara. 35 Folios 62 y 63. Declaración del Intendente Jorge Alejandro Gil 36 Folio 71 37 Folio 90 38 Folio 118 39 Folio 145 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 pruebas, las cuales fueron controvertidas, por lo que no prospera el cargo.
La Sala concluye que, conforme a las pruebas aportadas al proceso, el demandante no acreditó falsa motivación con la expedición de los actos administrativos demandados. Considera la Sala que la Policía Nacional no violó el derecho a la presunción de inocencia del señor Danny Esnelson Jurado Botina, como quiera que la valoración de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en la actuación administrativa se hizo de forma integral y de conformidad con las reglas de la sana crítica.
Del mismo modo, para la Sala no existía una duda razonable, porque los hechos que soportaron la investigación disciplinaria fueron debidamente probados por la accionada, esto es, que el actor abandonó el lugar de servicio sin tener permiso para ello. Dado que el lenguaje utilizado por la oficina de control disciplinario interno de la Policía Nacional en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, la Sala considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.
Estima la Sala que el actuar del personal uniformado debe ser ejemplar, de ahí que al no ejercer las funciones institucionales conforme a la ética, es susceptible de aplicarle el régimen disciplinario, es por ello que al momento de examinar la culpabilidad en las decisiones sancionatorias se consideró que la conducta se ejecutó a título de dolo, en el entendido de que este policial, dada su trayectoria o antigüedad policial tenía conocimiento que su comportamiento estaba prohibido y no obstante ello, quiso su realización. Conforme a lo anterior y al concurrir los elementos estructurales de la falta disciplinaria40, así: i) que la conducta del demandante es típica, al incurrir en la falta gravísima descrita en el numeral 27 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, consistente en ausentarse del lugar de facción o sitio donde prestaba su servicio sin permiso o causa justificada; ii) es antijurídica en la medida en que como 40 Artículo 23 de la Ley 734 de 2002 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00 policía en el ejercicio de la función asignada a un puesto fijo incumplió un deber funcional -ilicitud sustancial-, el cual fue ausentarse del sitio de trabajo; y iii) culpable a título de dolo, ya que como miembro activo de la Policía Nacional tenía pleno conocimiento de la normativa disciplinaria que rige en la institución y las obligaciones inherentes al servicio de policial, se colige que la sanción impuesta obedeció a la conducta se enmarca dentro de una falta gravísima dolosa que conlleva a la destitución e inhabilidad general.
Por las razones anteriores, se negarán las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos, a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. La condena en costas Conforme al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 del 2021, no se condena en costas, al no advertirse manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Se abstiene de resolver sobre la legalidad de la Resolución número 03850 del 23 de junio de 2016 “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Patrullero de la Policía Nacional”, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
TERCERO: No se condena en costas. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 011 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Danny Esnelson Jurado Botina Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa- Policía Nacional Radicado 05001-23-33-000-2017 00603 00