Sentencia No. 008 — Tribunal Administrativo de Antioquia

Tribunal Administrativo de Antioquia República de Colombia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Medellín, tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Laboral DEMANDANTE: Mariela Balanta Castro DEMANDADO: La Nación – Ministerio de Defensa-Policía Nacional RADICADO: 05 001 23 33 000 2016 01867 00 INSTANCIA: Primera PROVIDENCIA: Sentencia No. 008 DECISIÓN: Concede ASUNTO: Pensión de sobrevivientes / Policía Nacional / Decreto 1213 de 1990 / Ley 100 de 1993 / Principio de favorabilidad Resuelve el Despacho, en primera instancia, la demanda interpuesta por la señora Mariela Balanta Castro, en contra de la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la cual presentaron las siguientes PRETENSIONES La señora Mariela Balanta Castro asistida por apoderado judicial, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: “Declarar la nulidad en todo su contenido y extensión de la Resolución No. 00859 del 6 de junio de 2015.

Declarar la nulidad en todo su contenido y extensión de la Resolución No. 00423 del 1 de abril de 2016. Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 2 Declarar la nulidad en todo su contenido y extensión de la Resolución No. 01948 del 29 de abril de 2016. Declarar la nulidad en todo su contenido y extensión del oficio No. 23160 ARPRE.GRUPE del 20 de octubre de 2010; a través de los cuales, se le negó el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante señora Mariela Balanta Castro.

Como consecuencia de la anterior declaración previa anulación de los actos administrativos antes referidos, ordenar al Ministerio de Defensa- Policía Nacional, restablecer el derecho concediendo la pensión de sobrevivientes a mi poderdante señora Mariela Balanta Castro, por acreditar la calidad de cónyuge supérstite del causante Nelson Lucumi Estrada.

Declarar que la demandada, debe pagar a la demandante, las mesadas pensionales retroactivas causadas desde la estructuración del derecho día del fallecimiento del ex policía al día del pago total e inclusión en nómina de pensiones. Ordenar que las mesadas pensionales retroactivas deben ser reconocidas y canceladas a la demandante desde su causación al día del pago total de la obligación e inclusión en nómina de pensiones con los correspondientes intereses moratorios, tal como lo ordena el artículo 141 de la Ley 100 de 19931”.

ANTECEDENTES El apoderado de la demandante manifestó que, el día 1 de agosto de 1990, el señor Nelson Lucumi Estrada se vinculó como agente de la Policía Nacional. Durante el tiempo de vinculación formal a la Policía Nacional, desempeñó sus funciones de forma eficiente y satisfactoria, prestó sus servicios en varios lugares del país y sobresalió por su capacidad de trabajo y compromiso con la institución. Expresó que el señor Nelson Lucumi Estrada contrajo matrimonio con la señora Mariela Balanta Castro y procrearon dos hijas llamadas Jaidy Liseth Lucumi Balanta y Lina María Lucumi Balanta, nacidas el 17 de mayo de 1991 y 26 de septiembre de 1993 respectivamente.

Afirmó que el 24 de julio de 1994 el señor Nelson Lucumi Estrada, cuando se encontraba vinculado a la Institución y prestaba el 1 Folios 32 y 33 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 3 servicio, fue asesinado en la ciudad de Medellín-Antioquia, dejó como causahabientes a su esposa e hijas.

Advirtió que el día 25 de noviembre de 1994, mediante Resolución No. 017498, la Sección de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa-Policía Nacional, reconoció a la demandante y a las hijas menores, la indemnización sustitutiva por muerte y las cesantías definitivas, absteniéndose de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes.

Señaló que el día 12 de mayo de 2015, la demandante solicitó nuevamente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, petición que fue resuelta de manera desfavorable, mediante la Resolución No. 00859 del 6 de junio de 2015, frente a esta resolución se interpusieron los recursos de ley reposición y en subsidio apelación, la reposición se resolvió, mediante la Resolución No. 00423 del 1 de abril de 2016, confirmó la decisión y mediante la Resolución No. 01948 del 29 de abril de 2016, se resolvió el recurso de apelación, que negó definitivamente el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Indica que el deceso ocurrió el 24 de julio de 1994, cuando desarrollaba las actividades propias del servicio y en vigencia de la Ley 100 de 1993. Refirió que, al negar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la Policía Nacional, no aplicó las disposiciones que gobiernan el caso contenidas en el régimen general de seguridad social integral introducidas en la Ley 100 de 1993.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN La demandante considera que los actos administrativos demandados infringen los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 14, 33, 36, 46, 141, 286 a 289 de la Ley 100 de 1993. Manifiesta que en este caso se debe aplicar los principios de igualdad, debido proceso, equidad, aplicación de la condición más beneficiosa.

Señala que el derecho reclamado forma parte de la seguridad social integral, del cual es garante el Estado, por ser constitucionalmente el llamado a garantizar el derecho irrenunciable a los ciudadanos y en especial a la familia, el acceso a la seguridad social y a la pensión de sobrevivientes, teniendo en Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 4 cuenta que es indispensable para la subsistencia en condiciones dignas.

POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional expuso que el señor Nelson Lucumi Estrada ingresó a la institución en el grado de agente nacional y falleció el 24 de julio de 1994, la muerte se calificó como en simple actividad, según informativo prestacional por muerte No. 160 del 25 de agosto de 1994.

Refirió que el causante se encontraba vinculado a la Policía Nacional en el grado de agente, y se efectuó un reconocimiento de conformidad con la norma vigente para la época del fallecimiento Decreto 1213 de 1990. Y fue por esta razón que el Director General de la Policía Nacional, hizo el reconocimiento, al cual tenían derecho los beneficiarios del agente (f) Nelson Lucumi Estrada, sin que se generara para ellos el derecho a la pensión post mortem, toda vez que no cumplía con los requisitos exigidos en el Decreto 1213 de 1990.

AUDIENCIA INICIAL El día 08 de julio de 20152 se llevó a cabo audiencia inicial, en la cual se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante, por intermedio de su apoderado judicial advirtió que los sobrevivientes tienen derecho al goce y disfrute de la pensión, en la medida que el ordenamiento legal aviene a dicho beneficio bajo los principios y condiciones garantistas, inmersos en el régimen general de seguridad social integral, contenido en la Ley 100 de 1993.

Precisó que en este caso están reunidos los presupuestos mínimos exigidos para acceder al beneficio de la pensión, dando aplicación al principio de retrospectividad y bajo la condición más beneficiosa aplicar en el caso en discusión las normas del régimen general de seguridad social integral contenidas en la Ley 100 de 1993. La parte demandada reiteró que la negativa de la entidad para la aplicación del régimen previsto en los artículos 46 y 47 de la Ley 2 Folios 155-158 Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 5 100 de 1993, para resolver la petición de reconocimiento de pensión de sobrevivientes a favor de sus beneficiarios, estuvo ajustada a derecho, motivo por el cual, las pretensiones no están llamadas a prosperar.

Afirmó que si a la parte demandante se le aplica el Decreto 1213 de 1990 (régimen especial) para determinar si tiene derecho a la pensión pretendida, necesariamente habría que negar la petición, como quiera que dicha normatividad es clara al señalar los requisitos exigidos para acceder al beneficio pensional, los cuales no se cumplieron, por cuanto el causante prestó sus servicios en la Policía Nacional por 3 años, 11 meses y 23 días.

Expresó que de las pruebas recaudadas dentro del proceso nos e estructura la dependencia económica, necesaria para definir que la demandante es calidad de cónyuge sea quien ha de beneficiarse de la pensión de sobreviviente. Lo anterior atendiendo el hecho de que solo hasta casi 21 años después del fallecimiento del causante, solicita el reconocimiento, lo que lleva a concluir que la actora tiene sus propios medios para subsistir.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 Judicial II Administrativo no presentó concepto CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con los artículos 152 numeral 2, 156 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el Tribunal es competente para conocer de la presente demanda, dado que la cuantía en este caso se estima con base en el valor reclamado y por los últimos 36 meses, lo cual arroja la suma de ($37.230.552), la cual supera los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de presentación de la demanda año 2016 ($34.472.750).

Problema jurídico El asunto se contrae a dilucidar i) si es posible el reconocimiento de la prestación económica de pensión de sobreviviente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 6 solicitada por la señora Mariela Balanta Castro, en calidad de cónyuge del agente de la Policía Nacional Nelson Lucumi Estrada, cuya muerte fue calificada simplemente en actividad, ii) en caso de ser procedente el reconocimiento de la prestación, deberá establecerse iii) si se debe descontar los pagos recibidos por la muerte del soldado y iv) el término de prescripción de las mesadas causadas.

Régimen jurídico aplicable En materia de sustitución pensional los artículos 36 y 39 del Decreto 3135 de 19683, así como 80 y 92 del Decreto 1848 de 19694 consagraron la posibilidad de trasmitir el derecho a la jubilación a favor de los beneficiarios del causante únicamente en dos eventos, a saber: i) cuando fallece el empleado público en goce de pensión y ii) cuando el empleado público muere con derecho a pensión sin que en efecto se haya efectuado el reconocimiento.

Así señalaban las normas en comento: “(…) Artículo 36. Al fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial con derecho a pensión de jubilación, sus beneficiarios, en el orden y proporción señalados en el artículo 345, tienen derecho a recibir de la respectiva entidad de previsión la pensión que le hubiere correspondido durante dos (2) años, sin perjuicio de las prestaciones anteriores.

(…) Artículo 39. Sustitución de Pensión. Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes.

Decreto Reglamentario 1848 de 1969. 3 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 4 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968.” 5 “(…) Artículo 34. En caso de fallecimiento de un empleado público o trabajador oficial en servicio, las prestaciones a que haya lugar se pagarán a los beneficiarios que a continuación se determinan, así: 1.

La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos legítimos y naturales del empleado o trabajador en concurrencia estos últimos en las proporciones establecidas por la ley civil. 2. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos naturales, la prestación corresponderá íntegramente a los hijos legítimos. 3. Si no hubiere hijos legítimos la porción de éstos corresponde a los hijos naturales en concurrencia con el cónyuge sobreviviente. 4.

Si no hubiere cónyuge sobreviviente, ni hijos legítimos, el monto de la prestación se dividirá así: la mitad para los padres legítimos o naturales y la otra mitad para los hijos naturales. 5. A falta de padres legítimos o naturales, llevarán toda la prestación los hijos naturales. 6.” Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo, llamadas en el orden preferencial en el establecido, la prestación se pagará a los hermanos menores de edad y a las hermanas del extinto, previa comprobación de que dependían de él para su subsistencia.” Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 7 (…) Artículo 80.

Fallecimiento del empleado con derecho a pensión. Cuando fallezca un empleado oficial que hubiere causado en su favor el derecho a pensión de jubilación, por reunir los requisitos legales, sin haberla hecho efectiva en vida, ese derecho se transmite a las personas señaladas en el Artículo 92 de este Decreto6, para el solo efecto de recibir de la entidad obligada el pago de la pensión que le hubiere correspondido al causante, durante los dos (2) años a que se refiere la citada norma legal.

(…) Artículo 92. Transmisión de la Pensión. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.

(…)” Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 19737, la cual señaló que para que se diera la sustitución pensional, el trabajador particular o el empleado o trabajador del sector público, debía estar pensionado o al momento de su fallecimiento tener el derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez. “(…) Artículo 1°. Fallecido el particular pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez, o un empleado o trabajador del sector público, sea este oficial o semioficial con el mismo derecho, su viuda podrá reclamar la respectiva pensión en forma vitalicia. (…) Parágrafo 2°.

A las viudas que se encuentren en la actualidad disfrutando, o tengan derecho causado a disfrutar, de los cinco (5) años de sustitución de la pensión, les queda prorrogado su derecho dentro de los términos de esta Ley.” Luego, la Ley 12 de 19758 solo exigió que el trabajador o empleado haya completado el tiempo de servicio, de manera que, si fallecía antes de cumplir la edad cronológica para tener derecho a la pensión de jubilación, había lugar a la sustitución pensional, así: “(…) Artículo 1° El cónyuge supérstite, o la compañera permanente, de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si este falleciere antes de cumplir la edad 6 “ARTÍCULO

92. TRANSMISIÓN DE LA PENSIÓN. Cuando fallezca el pensionado por invalidez, jubilación o retiro por vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho (18) años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o por invalidez, que dependieren económicamente del causante, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes al fallecimiento del pensionado.” 7 “Por el cual se transforman en vitalicia las pensiones de las viudas.” 8 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre régimen de pensiones de jubilación.” Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 8 cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley o en convenciones colectivas.

(…)” De lo anterior se infiere, que si bien en principio el derecho a la sustitución pensional solo surgía para los beneficiarios de un empleado público cuando a la fecha de su fallecimiento éste había perfeccionado o consolidado completamente el derecho jubilatorio, con posterioridad el Legislador lo extendió para los casos en los que el empleado público hubiese logrado el tiempo de servicios sin reunir o completar la edad pensional, con el fin de amparar con tal medida el derecho de la familia del mismo, que por la contingencia de muerte no logró consolidar plenamente su derecho pensional.

Ahora bien, una vez expedida la Constitución Política de 1991, en su artículo 489 señaló que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio y un derecho irrenunciable, de tal manera que, por la estructura de este derecho, es el Estado el obligado a dirigir, coordinar y controlar su efectiva ejecución. Así mismo estableció, en relación con la pensión de sobrevivencia, que sería una prestación del Sistema General de Seguridad Social, cuyos requisitos para su reconocimiento por mandato constitucional, deberán ser definidos mediante las leyes, veamos: “(…)

ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones.” Quiere decir entonces que, la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, derogó tácitamente la Ley 12 de 1975, concretamente, porque esta nueva norma reemplazó la sustitución pensional por la pensión de sobrevivientes, tanto en el régimen de prima media con prestación definida10 como en el de 9 Adicionado desde el inciso 7º en adelante por el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 10 Artículos 49 a 49 de la Ley 100 de 1993.

Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 9 ahorro individual11, y señaló que esta prestación se obtiene no solamente en el caso del fallecimiento del pensionado sino también en el evento en que el causante que fallezca hubiera cotizado al sistema por lo menos veintiséis (26) semanas, en ése momento, o habiendo dejado de cotizar, efectuara aportes por veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior.

Sea la oportunidad para aclarar que el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 200312, en el sentido de determinar que los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando el causante hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento, así: “(…)

ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:13” En todo caso, de no darse las condiciones expuestas para el otorgamiento de la pensión de sobrevivientes, en los artículos 49 y 78 de la Ley 100 de 1993 se creó para el régimen solidario de prima media con prestación definida, la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, la cual es equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.

De otro lado, para el régimen de ahorro individual con solidaridad, se estableció la devolución de saldos, según la cual los beneficiarios del afiliado tienen derecho a recibir la totalidad del monto abonado en la cuenta individual de ahorro pensional del causante, incluidos los rendimientos y el valor del bono pensional, si a éste hubiera lugar.

La norma establece al respecto, lo siguiente: 11 Artículos 73 a 78 de la Ley 100 de 1993. 12 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales.” 13 Literales a) y b) declarados inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C- 556 DE 2009.

M.P.: Dr. Nilson Pinilla Pinilla. Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 10 “(…) TÍTULO II Régimen solidario de prima media con prestación definida (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Artículo. 49. Indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes. Los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su muerte no hubiese reunido los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a la que le hubiera correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley.

(…) TÍTULO III Régimen de ahorro individual con solidaridad (…) CAPÍTULO IV Pensión de sobrevivientes (…) Articulo. 78.-Devolución de saldos. Cuando el afiliado fallezca sin cumplir con los requisitos para causar una pensión de sobrevivientes, se les entregará a sus beneficiarios la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensionad, incluidos los rendimientos, y el valor del bono pensionad si a éste hubiera lugar.

(…)”. En conclusión se tiene que el sistema de sustitución pensional que trataba la Ley 12 de 1975, artículo 1º, fue derogado de manera tácita por el de pensión de sobrevivientes contenido en los artículos 46 a 49 y 73 a 78 de la Ley 100 de 1993; por tanto, en la actualidad no se habla de la sustitución pensional, comoquiera que se contempló la pensión de sobrevivientes dentro del Sistema de Seguridad Social Integral establecido en la Ley 100 de 1993 que entró a regir el 1º de abril de 1994, por mandato de su artículo 151, y es desde esa fecha que se deben aplicar las disposiciones contenidas en dicha ley sobre pensión de sobrevivientes.

Régimen aplicable en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional Como antecedentes jurídicos en materia de sustitución pensional de los miembros de la Policía Nacional, se tiene que el Decreto 609 de 197714, determinó las prestaciones por muerte de un Agente en simple actividad, dentro de las cuales contempló el pago de una pensión mensual en las condiciones de cabo si hubiere cumplido 15 años o más de servicio, en los siguientes términos: 14 “Por el cual se reorganiza la Carrera de Agentes de la Policía Nacional” Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 11 “Artículo 83.

Prestación por muerte simplemente en actividad. A partir de la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez compensación equivalente a los dos (2) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante tomando como base las partidas señaladas en le artículo 55 del presente estatuto. b) Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. c) Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que por el Tesoro Público se le pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante”.

La norma jurídica precedente, fue derogada por el artículo 177 del Decreto 2063 de 198415, que reorganizó la carrera de los Agentes de la Policía Nacional y en su artículo 120 estableció las prestaciones sociales causadas por la muerte simplemente en actividad. “ARTÍCULO 120. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una indemnización equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 98 del presente estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo del servicio del acusante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo a la categoría y tiempo de servicio del causante”.

La norma estableció como único requisito para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de un policial muerto simplemente en actividad, que el Agente hubiere cumplido 15 años o más de servicio. 15 “El presente Decreto rige a partir de la fecha de expedición y deroga el Decreto 609 del 15 de marzo de 1977 y demás disposiciones que le sean contrarias.” Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 12 Esta norma fue derogada posteriormente por los Decretos 97 de 1989 “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional”, y por el Decreto 1213 de 1990 “Por el cual se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional”, artículo 121, con el mismo tenor literal, esto es, con el cumplimiento de requisitos: “ARTICULO 121.

Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que por el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto. b. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. c. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que, por el Tesoro Público, se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante”.

Ahora bien, con la expedición de la Constitución Política de 1991, se estableció en los artículos 217 y 218 la existencia de un régimen de prestaciones sociales dirigido exclusivamente a los miembros de la Fuerza Pública. En concreto, respecto de la Policía Nacional, determinó lo siguiente: “(…)

ARTICULO 218. La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. (…)” Así mismo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los miembros de la Fuerza Pública de su aplicación y de otro lado, empezó a regir según el artículo 151 a partir del 1º de abril de 1994, así: “(…) ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley (…)”.

ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones. El sistema Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 13 general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma (…)” Por su parte la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, estableció en el artículo 3 ibídem, los requisitos mínimos para el reconocimiento de la asignación de retiro, el derecho pensional de sobreviviente y de invalidez.

“(…) ARTÍCULO 3o. ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.

(…)” (Se destaca). Nótese que se estipuló el monto de la pensión de sobrevivientes de acuerdo con el tiempo de servicio. En cuanto a los beneficiarios de la pensión de sobrevivencia, la norma en cita dispuso: “(…) 3.7. El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.

(…)” Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 14 Posteriormente la Ley Marco 923 de 2004, extendió sus efectos para el reconocimiento pensional de invalidez y sobrevivientes a los hechos ocurridos en servicio o simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, cuando estableció: “(…) ARTÍCULO 6o.

El Gobierno Nacional deberá establecer el reconocimiento de las pensiones de invalidez y sobrevivencia originadas en hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad desde el 7 de agosto de 2002, de acuerdo con los requisitos y condiciones de la presente ley (…)”. El artículo transcrito fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-924 de 2005, bajo el argumento de que el legislador tiene la discrecionalidad para determinar la vigencia de las normas, siempre que ello no implique un retroceso al reconocimiento de los derechos de carácter prestacional.

Ahora bien, para reglamentar la Ley Marco 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre 2004 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, y previó en el artículo 1º su campo de aplicación, en los siguientes términos: “(…) Artículo 1°.

Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto (…)”.

Con respecto a la pensión de sobrevivientes de cada una de las instituciones que conforman la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentra la Policía Nacional, señaló que en aquellos casos en que se produzca la muerte en actos especiales del servicio de un Oficial, Suboficial, o Agente en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del Decreto, esto es, el 31 de diciembre de 2004, sus beneficiarios tendrán derecho desde la fecha del fallecimiento, a que se le pague una pensión mensual, a saber: “(…)

ARTICULO 27. Muerte en actos especiales del servicio. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Agente de la Policía Nacional en servicio activo, o del personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 15 orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por la Dirección General de la Policía Nacional, (…)”.

En este orden de ideas, es ostensible que los miembros de la Fuerza Pública tienen un régimen prestacional especial, el cual se rige por disposiciones diferentes a las del Régimen General de Seguridad Social previsto en la Ley 100 de 1993, precisamente, por ser diferentes los sujetos sobre quienes recaen dichas disposiciones teniendo en cuenta la naturaleza de los servicios prestados.

Acervo probatorio  Registro civil de defunción del señor Nelson Lucumi Estrada. Folio 3.  Registro civil de nacimiento del señor Nelson Lucumi Estrada. Folio 4.  Registro civil de nacimiento de Mariela Balanta Castro. Folio 5.  Registro civil de nacimiento de Lina María Lucumi Balanta. Folio 6.  Registro civil de nacimiento de Jaidy Liseth Lucumi Balanta.

Folio 7.  Registro civil de matrimonio de los señores Nelson Lucumi Estrada y Mariela Balanta Castro. Folio 8.  Resolución No. 017498 del 25 de noviembre de 1994 “Por la cual se reconoce indemnización por muerte y cesantía”. Folio 9.  Resolución No. 00859 del 6 de junio de 2015 “Por la cual se niega el reconocimiento de pensión de sobrevivientes a beneficiaria del señor AG (F) Nelson Lucumi Estrada.” Folios 68-70.  Oficio No. 23160 ARPRE GRUPE del 20 de octubre de 2010.

Folios 13-14.  Oficio No. 354711 del 3 de diciembre de 2015. Folio 15.  Recurso de reposición y en subsidio apelación. Folios 17-18.  Resolución No. 00423 del 1 de abril de 2016 “Por la cual se confirma la Resolución No. 00859 del 6 de junio de 2015 y se tramita para apelación ante el despacho del señor Director General de la Policía Nacional.” Folios 72-73.  Resolución No. 01948 del 29 de abril de 2016 “Por la cual se resuelve recurso de apelación dentro del expediente Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 16 prestacional No. 10.558.194 AG (F) Nelson Lucumi Estrada”.

Folios 75-79.  Extracto de historia laboral del señor Nelson Lucumi Estrada. Folio 124.  Acta de posesión del señor Nelson Lucumi Estrada. Folio 125.  Colilla de pago. Folios 126-127.  Informe administrativo por muerte 160. Folios 132-136. Caso concreto La señora Mariela Balanta Castro, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, con fundamento en la Ley 100 de 1993.

De conformidad con el extracto de historia laboral, se advierte que el señor Nelson Lucumi Estrada, prestó sus servicios como Agente Nacional durante 5 años, 6 meses y 22 días – folio 124. Obra en el expediente Oficio No. 23160 AEPRE GRUPE del 20 de octubre de 2010 (folios 13-14), mediante el cual se declaró improcedente la petición de la demandante, frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, al respecto se indicó: “El causante se encontraba vinculado a la Policía Nacional en el grado de Agente, así las cosas, bajo la supremacía de la Constitución Nacional y teniendo en cuenta el principio de legalidad la Policía Nacional reconoció su derecho prestacional de conformidad al régimen especial que atañe a la institución y bajo la norma vigente para la época Decreto 1213/90, el cual en su artículo 121 “MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD.

Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A. A que el Tesoro Público se les pague una compensación equivalente a dos (2) años de los haberes correspondientes, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 100 del presente Estatuto.

B. Al pago de cesantía por el tiempo de servicio del causante. C. Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio, a que, por el Tesoro Público, s eles pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante.” Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 17 Que la Policía Nacional mediante Resolución No. 017498 del 25 de noviembre de 1994, reconoció prestaciones por muerte a favor de Mariela Balanta Castro en calidad de cónyuge y en representación de las menores Lina María y Jaidy Lizath hijas legitimas del expolicial fallecido.

En relación con la aplicación de la Ley 100 de 1993, le informo que no es viable aplicarla en el presente caso toda vez que la Policía Nacional posee un régimen especial pensional y prestacional especial de carácter constitucional, razón por la cual la misma norma en su artículo 279 consagra “que la presente norma no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo que significa que se seguirán rigiendo en materia pensional y salud por sus normas que son de carácter especial y particular”.

Corolario de lo anterior se desprende que al momento del fallecimiento del señor AG (F) Lucumi Estrada Nelson, no cumplía con el requisito señalado en el Decreto 1213 de 1990, para que la Policía Nacional otorgará a sus beneficiarios el derecho de pensión de sobrevivencia.” A través de la Resolución No. 00859 del 6 de junio de 2015 por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes (folios 10-12), en la cual se argumentó: “Que de otra parte es imperiosa señalar que la Policía Nacional como entidad pública del orden nacional esta cobijada por un régimen exceptuado, de acuerdo a lo normado por la Constitución Política en sus artículos 150 y 218, el cual es desarrollado por decretos con fuerza de ley, en los que se prevé que los reconocimientos de tipo pensional se efectúan sin que exista la necesidad de realizar cotizaciones al sistema.

Que para el caso en estudio se encontraba vigente en materia pensional el Decreto 1213 de 1990, norma de carácter especial que establece la posibilidad para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del causante cuando éste hubiere laborado 15 años o más al servicio de la Institución. Que en conclusión dado que por disposición normativa no es posible jurídicamente dar aplicación a los postulados del régimen general para efectuar reconocimiento pensional de forma directa en el régimen especial de la Policía Nacional, se negará la solicitud efectuada por la señora MARIELA BALANTA CASTRO, en calidad de cónyuge del señor Agente (F) NELSON LUCUMI ESTRADA.” Mediante la Resolución No. 00423 del 1 de abril de 2016 (folios 14- 15), se confirmó la Resolución No. 00859 del 6 de junio de 2015, negando el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 18 Y por medio de la Resolución No. 01948 del 29 de abril de 2016 (folios 75-79), mediante el cual se resolvió el recurso de apelación y se confirmó la Resolución No. 00859 del 6 de junio de 2015 negando el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Pues bien, de las pruebas anteriormente enunciadas se puede llegar a la conclusión que: (i) el señor Nelson Lucumi Estrada (q.e.p.d.) estuvo vinculado con la Policía Nacional 5 años, 6 meses y 22 días de tiempo se servicios, incluido el tiempo de auxiliar de policía; (ii) contrajo nupcias con la señora Mariela Balanta Castro y que de esta unión nacieron Jaidy Liseth Lucumi Balanta y Lina María Lucumi Balanta;

(iii) el motivo por el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la demandante, se debió, específicamente, a que no es dable la aplicación del régimen general por cuanto el causante era beneficiario de un régimen especial. Sobre el particular es necesario señalar que el Sistema General de Pensiones en principio, es de aplicación general, pues además de que así se desprende del artículo 11 de la Ley 100 de 199316 «modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003», el artículo 279 ibídem dispuso que el “(…) sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (…)”.

En tal sentido, los sectores excluidos expresamente por la Ley 100 de 1993 no se les aplica ninguno de los sistemas originados en dicha ley, esto es, pensiones, salud y riesgos profesionales. Sin embargo, estima la Sala que el derecho a la igualdad material no sufre en principio desmedro alguno por la sola existencia de regímenes especiales de seguridad social, pues esta específica normativa tiene como propósito proteger los derechos adquiridos y, al mismo tiempo, regular unas condiciones prestacionales más favorables para cierto grupo de trabajadores a quienes se aplican. 16 “(…)

ARTÍCULO

11. CAMPO DE APLICACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que les asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes. (…)” Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 19 Lo anterior, siempre y cuando se demuestre que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993; así lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia C - 461 del 12 de octubre del 1995, M. P.: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que, al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.".

Posteriormente, en sentencia T-348 de 24 de julio de 1997 reiteró: "En general, esta Corporación ha considerado que la consagración de regímenes especiales de seguridad social, como los establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no vulnera la igualdad, en la medida en que su objetivo reside, precisamente, en la protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados.

Salvo que se demostrare que la ley efectuó una diferenciación arbitraria, las personas vinculadas a los regímenes excepcionales deben someterse integralmente a éstos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general.". Bajo estos supuestos, advierte la Sala la posibilidad de que, por vía de excepción, se deje de lado la aplicación de regímenes especiales de seguridad social cuando estos impliquen un trato desfavorable y discriminatorio al reconocido por el sistema general contenido en la Ley 100 de 1993.

En otras palabras, como la Ley 100 de 1993 resulta ser más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 20 diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios17.

A propósito, se debe tener en cuenta que la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó su criterio frente a un asunto que guarda relación con el presente caso, en el cual se estableció lo siguiente18: “(…) 1.1.6. Principio de favorabilidad en la aplicación de las fuentes del derecho en materia pensional. Expresión del principio protectorio: 72.

El principio de favorabilidad es una de las expresiones del principio protector, como se dijo en precedencia, y uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo consagrado en la Constitución Política. 73. En la jurisprudencia constitucional, el aludido principio ha sido utilizado como criterio de interpretación para determinar el compendio normativo o el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación. 74.

En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento19. 75.

No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador». 76. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. 17 Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. 18 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, sentencia de 30 de mayo de 2019, expediente 25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-16) CE-SUJ-016-19. 19 Entre otras, ver sentencias de la Corte Constitucional T-001 de 1999, T-290 de 2005, T-599 de 2011, T- 350 de 2012, T-831 de 2014.

Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 21 -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad. 77. Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador (…)”.

En virtud de lo anterior, pasa la Sala a examinar si concurren los presupuestos necesarios para la aplicación del principio de favorabilidad en materia pensional y, en esa medida, dar prevalencia al régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993. Para el efecto se tiene que los artículos 121 a 123 del Decreto 1213 de 1990 han señalado que los beneficiarios de un Agente de la Policía Nacional tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes siempre y cuando la muerte ocurra: (i) en simple actividad, si el agente cumplió 15 o más años de servicio;

(ii) en servicio activo, en actos del servicio si el agente alcanzó 12 o más años de servicio; y, (iii) en servicio activo, en actos meritorios del servicio, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, si el agente logró 12 o más años de servicio, y en caso de que sean menos de 12 años, sus beneficiarios tendrán derecho a dicha prestación, pero equivalente al 50% de las partidas señaladas en el artículo 100 del aludido Decreto.

Se observa, que el fallecimiento del señor Nelson Lucumi Estrada tuvo ocurrencia simplemente en actividad, pues así se evidencia en el informe administrativo por muerte No. 160 del 25 de agosto de 1994 (folios 132-136) por tanto, resulta viable acudir, por favorabilidad, al régimen general consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, para que la señora Mariela Balanta Castro pueda acceder a la prestación reclamada.

En tal sentido, la Sala entra a revisar si se reúnen las condiciones de ley para generar el derecho a la pensión de sobrevivientes, recordando que, en caso de llenarse, se deberá aplicar en la regulación pensional en virtud del principio de inescindibilidad normativa, las reglas estipuladas en la ley 100 de 1993 en torno a los beneficiarios y monto de la pensión de sobrevivientes.

Régimen aplicable y Verificación de los requisitos: Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 22 Respecto al régimen aplicable20, en el presente caso y en virtud de la regla de favorabilidad fijada por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, se debe atender el artículo 46 ibídem, en su texto vigente para el momento del deceso (24 de julio de 1994), es decir, antes de la modificación introducida por la Ley 797 de 2003, que reconoce la citada prestación pensional a favor de los beneficiarios de que trata el artículo 47 de la citada ley, que dispone: “a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez21 hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez […]” De allí que, teniendo en cuenta que la señora Mariela Balanta Castro solicitó el reconocimiento de la pensión en calidad de cónyuge del señor Nelson Lucumi Estrada, le corresponde acreditar el vínculo marital y la convivencia hasta su muerte.

Advierte la Sala que, con el fin de acreditar los requisitos obra en el expediente a folio 8 registro civil de matrimonio donde se indica que los señores Mariela Balanta Castro y Nelson Lucumi Estrada contrajeron matrimonio el día 28 de septiembre de 1991. Ahora, se tiene que, el tiempo de convivencia tomando en cuenta la fecha del matrimonio 28 de septiembre de 1991 y la muerte del causante 24 de julio de 1994, es de 2 años, 10 meses y 26 días, por lo cual es claro que se cumple el requisito de la convivencia exigido en la Ley 100 de 1993, para el momento en que falleció el señor Nelson Lucumi Estrada. 20 Ver sentencia de unificación del Consejo de Estado del día 30 treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

Radicado:25000-23-42-000-2013-02235-01 (2602-2016) 21 Declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-1176 de 2001. Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 23 Además, el expediente cuenta con las siguientes declaraciones: Testimonio del señor James Castillo Díaz (folios 168-171 y CD), el cual respecto a los señores Mariela Balanta Castro y Nelson Lucumi Estrada se indica lo siguiente: “Preguntado: Nos puede informar si conoce a la señora Mariela Balanta Castro en caso afirmativa indicara desde cuándo y en qué circunstancias la conoce.

Contestó: Si la conozco, desde el año 1980, porqué en ese entonces yo vivía en Puerto Tejada. Preguntado: Cómo fue que conoció a la señora Mariela Balanta Castro. Contestó: Porqué to tenía un negocio en Puerto Tejada. Preguntado: Nos puede indicar si conoció a la familia de la señora Mariela Balanta Castro. Contestó: Conocí la familia de ella que estaba conformada por el esposo y dos niñas.

Preguntado: Como y en que circunstancia conoció a la familia de la señora Mariela Balanta Castro. Contestó: Porque ellos eran clientes de mi negocio. Preguntado: Cuál era el nombre del esposo y las niñas si lo recuerda. Contestó: El esposo era Nelson y las niñas no tengo presentes los nombres en estos momentos. Preguntado: Cuándo usted los conoció en qué fecha fue.

Contestó: Fue para el año 90, 91, 92, 93 y 94 y hasta ahora distingo a la señora. Preguntado: Que actividad ejercía el señor Nelson. Contestó: Él era agente de policía. Preguntado: Donde desempeñaba sus servicios. Contestó: Pues las veces que lo veía él estaba en el servicio y el como que la última vez que se fue para Medellín. Preguntado: Como eran las relaciones entre el señor Nelson y la señora Mariela Balanta Castro.

Contestó: Era una convivencia estupenda, él era un personaje fantástico, responsable, quería mucho a esa familia, ellos son casados. Preguntado: Si la señora Mariela Balanta Castro trabajaba y que actividad desempeñaba. Contestó: Yo no reconocí, ama de casa responsable de su hogar. Preguntado: Quien velaba por la subsistencia de la familia conformada por Mariela Balanta Castro y sus hijas.

Contestó: El señor Nelson él era el que velaba por esa familia, porque era responsable y cumplidor de sus actos. Yo tenía un negocio en Puerto Tejada y ellos visitaban el negocio y él era el que pagaba. Yo tenía una distribuidora de huevos y venta de pescado y pollo. Ella está ahora laborando. En el pueblo uno conoce las personas, pero no puedo descifrar una fecha determinada.

Yo estuve en el matrimonio de ellos, allá en la parroquia donde se casaron. Eran una pareja estupenda, el responsable y ella cumplidora con lo que le correspondía atender a su familia. Preguntado: El señor Nelson en que laboraba. Contestó: Él era agente de policía. Preguntado: Manifiesta al Despacho si para la fecha en que el señor estaba acá en Medellín se encontraba viviendo con la señora Mariela Balanta.

Contesto: Él estaba en Medellín, ella estaba en Puerto Tejada, la esposa. Preguntado: Sabe usted si el señor Nelson falleció. Contestó: Sí, porque acá en el Municipio para esa fecha como en el 94 falleció, a él como que lo mataron en Medellín. Preguntado: Dígale al Despacho si sabe y le consta si para la época del fallecimiento del señor Nelson la señora Mariela Balanta convivía con él, o que sabe usted de esa relación de matrimonio de la que nos habla.

Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 24 Contestó: En el tiempo que yo estuve en Puerto Tejada, y que conocía a esa pareja, ellos convivían hasta el fallecimiento, que me dijeron que el señor había fallecido en Medellín, que lo habían matado en Medellín. Vuelvo y reitero convivían, a pesar de que el señor Nelson prestaba los servicios en Medellín, él venía a Puerto Tejada, él le pasaba, le suministraba para el sostenimiento de la casa, él prestaba el servicio en Medellín y venía permanente acá a Puerto Tejada.

Él sostenía el hogar, doy fe, porque ella era ama de casa el me pagaba lo que llevaban de la miscelánea que yo tenía”. Testimonio del señor Daniel Bran Díaz (folios 168-171 y CD), el cual respecto a los señores Mariela Balanta Castro y Nelson Lucumi Estrada se indica lo siguiente: “Preguntado: Nos puede informar si conoce a la señora Mariela Balanta Castro, en caso afirmativo, por cuanto y en qué circunstancias la conoció. Contestó: Ella en ese entonces vivía en la Esperanza, ella era novia de ese muchacho Nelson, y pasaban por la casa, en el año 91, ellos eran novios y pasaban por allá. Con Nelson nos saludábamos, a Mariela la distingo hace muchos años.

Preguntado: Como estaba conformada la familia del señor Nelson Lucumi. Contestó: A ellos los conozco, pero a su familia no, nos saludábamos formalmente. Era conocido. Preguntado: Sabe a qué se dedicaba el señor Nelson Lucumi. Contestó: Me di cuenta que era policía y que trabajaba en Medellín, me di cuenta que se habían casado y que lo habían matado en Medellín, acá lo enterraron y de esa pareja hay dos hijas Jaidy y Liseth y Lina.

Hay esta Mariela luchando. Preguntado: Como se dio cuenta de la información que nos está dando. Contestó: Nelson murió en el 94 el 24 de julio y lo trasladaron acá a Puerto Tejada, acá se hizo el entierro. Acá se hizo la velación, desde ese entonces me di cuenta. Preguntado: En que trabaja la señora Mariela. Contestó: Ella es enfermera en el departamental acá en Cali.

Preguntado: Para la fecha en que falleció el señor Nelson también era enfermera y trabajaba. Contestó: No, en ese entonces no, ella hizo su curso de enfermería y en este momento trabaja en el departamental, Mariela lleva unos 3 o 4 años. Preguntado: Que sabe de las hijas. Contestó: En estos momentos Jaidy Liseth va estudiar y Lina trabaja en papeles.

Nelson trabajaba en Medellín, era policía en Medellín, era policía activo, cuando llego la noticia que lo habían matado. Preguntado: Sabe usted si el señor Nelson recibía remuneración y a quien destinaba esa remuneración. Contestó: A su familia a Mariela. Ellos vivían en Medellín, se casaron en el 91. Preguntado: Cuanto tiempo vivieron en Medellín los dos Nelson Lucumi y Mariela Balanta.

Contestó: aproximadamente unos 3 años, el sitio exacto no sé. Lo que sé es que se casaron en el 91. Pero si vivían en Medellín, hasta que lo mataron. Las razones por las que lo mataron no sé. Preguntado: Diga el testigo si sabe o le consta si la señora Mariela Balanta Castro convivió y dependió económicamente del agente fallecido, hasta el día que él falleció o sabe si antes de esa fecha no había convivencia o dependencia. Contestó: Obviamente que ella dependía de él hasta el día que se lo mataron.

Era su esposo. Ella dependía económicamente de él. Preguntado: Manifieste al Despacho si le conoció algún compañero Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 25 permanente a la señora Mariela Balanta. Contestó: No sé de eso”. Testimonio del señor John Alejandro Bran Valderrama (folios 168- 171 y CD), el cual respecto a los señores Mariela Balanta Castro y Nelson Lucumi Estrada se indica lo siguiente: “Preguntado: Conoció a la señora Mariela Balanta Castro.

Contestó: Sí yo conozco a Mariela Balanta Castro hace aproximadamente 10 años, la conocí en una iglesia llamada fe y esperanza. Yo la conocí ella era soltera, vivía con las dos hijas. Vivía en el barrio el Triunfo. Ella está viviendo en el mismo lugar. Preguntado: Diga todo lo que sepa sobre ella y sus cuatro hijos. Contestó: Yo conocí a Mariela en la iglesia donde asistimos, conocí a sus cuatro hijos, a Jaidy y Lina porque les pregunté que los cuatro hijos no eran parecidos, entonces ella me dijo que las dos primeras hijas fueron de un esposo que ella tuvo que a él lo asesinaron y después de eso, después de haberlo asesinado, años después, ella conoció otra persona y tuvo dos hijos y se separó de esa persona.

Preguntado: Que actividad ejercía Mariela Balanta Castro. Contestó: En ese tiempo no estaba laborando. Estaba en una situación difícil. Ellos han querido estudiar, pero ha sido difícil. Ella me contó que estuvo viviendo un tiempo en Medellín, me contó que vivieron en Medellín, que a él lo asesinaron, y como ella no tenía respaldo económico se tuvo que desplazar a Puerto Tejada.

Después de eso ella no tenía ninguna profesión, ella llego acá a Puerto Tejada y la familia la auxilio en ese caso. En este momento como ella pudo estudiar y termino auxiliar de enfermería y Lina está trabajando en un casino, son el sustento del hogar. Conocí que ellos vivieron en la ciudad de Medellín hasta 1994, hasta unos meses después de eso, iban a cumplir tres años en Medellín, antes de que lo asesinaran.

La relación de Nelson Lucumi y Mariela es que eran casados. El conocimiento que tengo es información verídica y documentada de que Mariela conoció y tuvo una relación estable con Nelson Lucumi Estrada y de esa relación hubo el fruto de dos hijas. En este caso Nelson Lucumi Estrada era la cabeza del hogar y era el que respondía económicamente por Mariela Balanta y las dos hijas.

Verídicamente en ese caso se veía y pues se deduce que Nelson respondía por la familia roque Mariela no tenía ninguna profesión y no tenía la capacidad de responder económicamente por las hijas. No le puedo decir que yo viví esa fecha, porque la fecha de nacimiento mía no corresponde, en ese tiempo yo era niño, lo que yo constato es la historia de Mariela Balanta, lo que yo visualice y lo que conocí en la iglesia.

Todo lo que yo doy fe es porque he hablado con ella y doy fe por ella.” Testimonio de la señora Shirley Valderrama Chara (folios 189-190 y CD), la cual respecto a los señores Mariela Balanta Castro y Nelson Lucumi Estrada se indica lo siguiente: “Preguntado: Usted conoce hace muchos años a la señora, aproximadamente hace años, durante cuánto tiempo trato con ella.

Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 26 Contestó: Mas o menos 28 años. Preguntado: Nos puede informar sobre las condiciones familiares de la señora Mariela Balanta Castro, si se encontraba casada o convivía con alguien, todo lo que conozca de su familia. Contestó: Ella vivía en la Esperanza, se casó con el señor Nelson que ya falleció hace muchos años, ella se fue a vivir a Medellín, a él lo mataron, ella se fue para donde lo mataron allá en Medellín, quedó en compañía de sus dos niñas menores de edad.

Preguntado: Cuando usted dice el señor Nelson recuerda el apellido de él. Contestó: Claro, Nelson Lucumi Estrada. Preguntado: El señor Nelson Lucumi a que se dedicaba: Contestó: Era policía en la ciudad de Medellín. Preguntado: Cuánto tiempo estuvo vinculado a la policía. Contestó: 6 años. Preguntado: Porqué dice usted que 6 años. Contestó: Porque ese fue el tiempo que se fue a vivir a Medellín, nosotros íbamos mucho a la casa de Mariela.

Preguntado: Manifestó que conocía a la señora Mariela Balanta Castro y al esposo con quien ella se casó, porque tiene conocimiento de ese hecho particular. Contestó: Porque soy muy amiga de la familia y todo el mundo supo del fallecimiento de él en Medellín. Preguntado: Como estaba conformado el círculo familiar de la señora Mariela Balanta Castro.

Contestó: A ella le quedaron dos niñas, una de dos años y otra la menor de 8 mesecitos de edad. Preguntado: Dígale la testigo al despacho quien veía por la manutención del cuadro familiar que acaba de describir. Contestó: El señor Nelson, a Mariela después de que el falleció le toco sola con las dos niñas. Preguntado: Diga la testigo porque tiene conocimiento de ese hecho que acaba de anunciar.

Contestó: Porqué soy muy amiga de la familia. Preguntado: Porqué le consta que el señor Lucumi velaba por la manutención de Mariela y sus hijas. Contestó: Él veía por todo en la casa porque Mariela no trabajaba.” Cotizaciones mínimas, de acuerdo con las pruebas antes relacionadas, el señor Nelson Lucumi Estrada, estuvo vinculado a la Policía Nacional por más de 26 semanas (obra a folio 124 que el causante estuvo en la institución por 5 años, 6 meses y 22 días), tiempo mínimo exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 199322, para que sus beneficiarios reclamen la pensión de sobrevivientes, según la regulación vigente para la época del deceso.

Ausencia de otros beneficiarios, si bien es cierto que las hijas del causante tuvieron la condición de beneficiarias de la 22 “ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que, habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley”. Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 27 indemnización, dado que no son demandantes dentro del presente proceso no se realizará pronunciamiento alguno sobre el derecho que pudo haberles asistido.

En todo caso, en cuanto resulta de relevancia para establecer la proporción del derecho de la demandante, es necesario precisar que la condición de beneficiarias la habrían perdido presuntamente al alcanzar la mayoría de edad, es decir, el 17 de mayo de 2009 (dado que Jaidy Liseth Lucumi Balanta nació el 17 de mayo de 1991-folio 7) y el 26 de septiembre de 2011 (dado que Lina María Lucumi Balanta nació el 26 de septiembre de 1993-folio 6).

En consecuencia, en esta última fecha, el derecho a la pensión de sobrevivientes de la señora Mariela Balanta Castro, se acrecentó para consolidarse en una proporción del 100%. Se advierte que el requisito de dependencia económica no se exige respecto del cónyuge o compañero supérstite ni de los hijos menores de 18 años y hasta 25 dedicados a estudiar.

En consecuencia, dado que el señor Nelson Lucumi Estrada (q.e.p.d.) prestó sus servicios a la Policía Nacional durante 5 años, 6 meses y 22 días, el monto de la citada prestación pensional, de acuerdo con el artículo 48 de la Ley 100 de 199323, debe ser equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, lo anterior porque sumo 286 semanas de cotización. Deberán tenerse en cuenta para la liquidación de la mesada tan solo aquellos conceptos de la asignación mensual devengada por el causante sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes a la entidad, sin que en ningún caso la prestación pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente, por lo expuesto se 23 “ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante, lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto”.

Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 28 reconoce la pensión de sobrevivientes a la señora Mariela Balanta Castro cónyuge supérstite del señor Nelson Lucumi Estrada, a partir del día 24 de julio de 1994 fecha de fallecimiento del causante, en un porcentaje del 45% del ingreso base de liquidación. Lo anterior, con fundamento en el contenido del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que textualmente indica: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” (Negrilla de la Sala). Prescripción La prescripción constituye el fenómeno jurídico a través del cual se extinguen los derechos en virtud de la inacción de su titular durante el término establecido en la ley, por tal razón, en nuestro sistema jurídico quien pretenda el reconociendo de un derecho laboral, debe reclamarlo dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que lo adquirió, so pena de operar el fenómeno al que venimos haciendo referencia, pues estos – derechos laborales- no tienen carácter absoluto o de perpetuidad y por tanto, se han establecido términos para acudir a la administración para su reclamo, contemplados con la finalidad de dotar de estabilidad certeza y seguridad jurídica las relaciones laborales, a fin de que éstas no queden indefinidas en el tiempo.

Por ello, se determinó como criterio general en el Código Sustantivo del Trabajo que las acciones por él reguladas, prescribirían en tres (3) años, de conformidad con lo establecido por los artículos 488 y 48924, que se cuentan desde que la 24 «ARTÍCULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto.

Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 29 respectiva obligación se haya hecho exigible, norma que debe ser interpretada sistemáticamente con las disposiciones contenidas en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y en el artículo 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que regulan específicamente el tema de la prescripción de los derechos laborales de los servidores públicos.

Se advierte que se da aplicación del término trienal pues el régimen aplicado debe atenderse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad de las leyes. Con ello, resulta que en este caso se demanda el Oficio No. 23160 del 20 de octubre de 2010, entonces las mesadas pensionales causadas desde el oficio que data de 2010 y el 12 de mayo de 2015, están prescritas porque transcurrieron más de tres años.

Ahora respecto a la petición del 12 de mayo de 2015 que dio origen al acto demandado Resolución No. 00859 del 6 de junio de 2015, dado que la demanda se presentó el 10 de mayo de 2016 y no transcurrieron más de 3 años entre la petición y la presentación de la demanda, se declaran prescritas las mesadas pensionales anteriores al 12 de mayo de 2012.

Descuentos por aportes a la seguridad social El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, debe descontar lo equivalente al valor de las cotizaciones para el sistema de seguridad social en salud, con fundamento en que “tal orden tienen un sustento legal y constitucional que obliga a todos los pensionados a realizar los respectivos aportes al sistema, aun cuando no se haya recibido un servicio específico por parte del mismo, toda vez dentro de los principios rectores de la ley de seguridad social se encuentra el de solidaridad.”25.

El descuento de los factores para el sistema de Seguridad Social en salud se realiza desde cuando la demandante adquiere la pensión. Lo anterior tiene fundamento en esta sentencia, la cual indica: “Adicionalmente, el aporte del 12% del valor de la mesada pensional no se convierte en una carga excesiva y desproporcionada para el pensionado, pero si representa un valioso aporte para los regímenes de subsidiados y contributivos en salud.” El Consejo de Estado señaló que la decisión sobre los descuentos ARTÍCULO 489.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente.» 25 Así lo manifestó la Corte Constitucional en la sentencia SU-230 de 29 de abril de 2015, Magistrado Ponente JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 30 “tiene como fundamento el principio de sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, toda vez que el pensionado no puede desconocer que los nuevos factores que se ordenaron incluir dentro de la liquidación de su prestación, eran recursos que, en su momento, se debieron tener en cuenta por la administración para efectuar los aportes mensuales al Sistema, pues con base en ellos se está disponiendo la liquidación de la pensión y la entidad pagadora de la pensión no puede realizar un pago sobre factores no cotizados, toda vez que la obligación de pago se deriva de los aportes con que cuenta y que fueron los que efectuó el trabajador durante su vida laboral.”26 Los aportes para el Sistema de Seguridad Social en salud desde que se adquirió la pensión, “toda vez que de haberse reconocido la pensión desde un principio, con base en la totalidad de factores ordenados en la sentencia de primera instancia, se habrían efectuado mensualmente los descuentos por concepto de aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud sobre la integridad de la pensión (…)”27 Descuento de los valores pagados por concepto de indemnización por muerte En relación con el descuento de los valores pagados a favor de la demandante por concepto de indemnización por muerte a través de la Resolución No. 017498 del 25 de noviembre de 1994, la Sala encuentra que es imperativo pronunciarse al respecto en primer lugar porque el régimen de la Ley 100 debe aplicarse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad, por lo cual la Sala precisa que ante la incompatibilidad de la compensación por muerte consagrada en el Decreto 1213 de 1990 con la pensión de sobrevivientes propia de la Ley 100 de 1993, es procedente el descuento de dichas sumas.

Sin embargo, de acuerdo con las reglas antes expuestas, solamente habrá lugar a efectuar el descuento de lo efectivamente pagado a la señora Mariela Balanta Castro. Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado.

En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 26 CONSEJO DE ESTADO- Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A- Sentencia de 22 de noviembre de 2012, radicación número 76001-23-31-000- 2009-00241-01 (1079-11).

Consejero Ponente LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO 27 Ibídem Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 31 La condena en costas No se condena en costas, pues conforme con el en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202128, en los procesos ante esta jurisdicción, la condena en costas, que según el artículo 361 del Código General del Proceso incluye las agencias en derecho, se rige por las reglas previstas el artículo 365 del Código General del Proceso, y una de estas reglas es la del numeral 8, según la cual “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, requisito que no se cumple en este asunto.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA TERCERA DE ORALIDAD -, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del oficio No. 23160 ARPRE.GRUPE del 20 de octubre de 2010, de la Resolución No. 00859 del 6 de junio de 2015 por medio de la cual se negó el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Mariela Balanta, de la Resolución No. 00423 del 1 de abril de 2016, que resolvió el recurso de reposición y de la Resolución No. 01948 del 29 de abril de 2016 que resolvió el recurso de apelación, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes, a favor de la señora MARIELA BALANTA CASTRO identificada con la cedula de ciudadanía No. 34.514.175, a partir del día 24 de julio de 1994 fecha de fallecimiento del causante, en un porcentaje del 45% del ingreso base de liquidación, además deberán tenerse en cuenta para la liquidación de la mesada tan solo aquellos conceptos de la asignación mensual devengada por el causante sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes a la entidad, sin que en ningún caso la prestación pueda ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. 28 CPACA.

Art. 188. Condena en costas. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 32 TERCERO: Se declaran prescritas las mesadas pensionales anteriores al 12 de mayo de 2012.

CUARTO: Las sumas de dinero reconocidas se ajustarán en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x INDICE FINAL INDICE INICIAL En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la actora, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE y vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para el 24 de julio de 1994 (fecha de la muerte).

Es claro que, por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

QUINTO: AUTORIZAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para que realice los descuentos de los dineros reconocidos a favor de la demandante por concepto de indemnización por muerte a través de la Resolución No. 017498 del 25 de noviembre de 1994, suma que deberá ser indexada al momento de descontarla de los eventuales valores adeudados.

SEXTO: Aplíquese los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEPTIMO: El Ministerio de Defensa – Policía Nacional, debe descontar lo equivalente al valor de las cotizaciones para el sistema de seguridad social en salud.

OCTAVO: No se condena en costas, conforme a lo expuesto en la parte motiva. Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 05001 23 33 000 2016 01867 00 33

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala como consta en el Acta No. 005 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA (Ausente con permiso) “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”