Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral · Administrative Court of Antioquia

República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, treinta y uno (31) de enero de dos mil veintitrés (2023) ACCION NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL DEMANDANTE MONICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ DEMANDADO NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO 05001-23-33-000-2020-03995-00 INSTANCIA PRIMERA PROVIDENCIA SENTENCIA N° 06 DECISION CONCEDE PARCIALMENTE PRETENSIONES ASUNTO Sanción moratoria generada por el pago no oportuno de las cesantías.

Regulación legal artículo 2 ley 244 de 1995, subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y numerales 3 y 4 Decreto 2831 de 2005. Aplicación para el personal docente- Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-012-2018 y los factores salariales de las cesantías. El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.

Resuelve el Despacho, en primera instancia, la demanda interpuesta por la señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ, a través de apoderada judicial, en ejercicio del Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 medio de control de Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, con el fin de que se resuelva sobre las siguientes, PRETENSIONES La demandante presentó las siguientes peticiones: “DECLARACIONES 1.

Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el día 2/26/2020, frente a la petición presentada el día 11/26/2019, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1.Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los Setenta (70) días hábiles cursados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA, referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la Ley 1437 del 2011, C.P.A.C.A., tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectúo el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 3.Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- a que dé cumplimiento en lo que corresponde al fallo, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 del 2011 C.P.A.C.A. 4.

En el evento de que se disponga la citación al trámite a la entidad territorial de la cual hace parte la Secretaría de Educación que expidió el acto administrativo demandado en nombre de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, se resuelva su situación jurídica frente al tema debatido en la respectiva sentencia.” -folios 3 y 4- ANTECEDENTES Manifiesta la apoderada de la señora MONICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ que, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, al cual se le asignó la competencia del pago de las cesantías a los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial.

Indica que la señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ, quien labora como docente en los servicios educativos estatales, el 11/21/2017 solicitó a la Nación – Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a las que tenía derecho, las cuales le reconocieron, mediante Resolución No. 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 y canceladas el 12/24/2019, por intermedio de entidad bancaria.

Afirma que la señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ solicitó las cesantías el 11/21/2017, sin embargo, se pagaron el 12/24/2019, de allí que transcurrieron 659 días de mora, contados a partir de los 70 días hábiles, que tenía la entidad para cancelarlas, hasta cuando se efectuó el pago. Expresa que el 11/26/2019, la señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías por parte de la entidad demandada, la cual se resolvió de manera negativa en forma ficta.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VULNERACIÓN La parte demandante consideró que el acto administrativo demandado infringe los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 2831 de 2005.

La demandante manifestó que el pago de la cesantía de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio menoscaba las disposiciones que regulan la materia, incurre en mora injustificada en el pago de la prestación, diferente al pago de las cesantías de los demás servidores del Estado, que luego de solicitarlas, se cancelan dentro de los 30 días siguientes a la petición. Señaló que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 establecen un término perentorio para la liquidación de la cesantía establecen un término perentorio para el reconocimiento de estas, conformado por 15 días, contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago.

OPOSICIÓN La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio manifestó que la Fiduprevisora S.A. procede con los pagos prestacionales, luego de contar con el acto administrativo se pone en conocimiento al docente sobre la forma en que se hará efectivo el pago de las cesantías, el cual se encuentra sujeto a un turno y a la disponibilidad presupuestal, por lo que es deber del demandante verificar en su cuenta bancaria la disposición de este.

Expresó que la Ley 91 de 1989, por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, toda vez que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general.

Pues se observa, que de la lectura de la norma (artículo 2o. subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 2006) no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. Las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su articulado si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

Advirtió que no es posible extender la aplicación de una sanción que no se encuentra prevista en la norma que regula las cesantías del régimen de los docentes. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. La parte demandada reiteró que la Ley 91 de 1989 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el régimen especial que regula lo concerniente a las cesantías del personal docente oficial, toda vez que la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 regulan el pago de las cesantías y la sanción moratoria por el pago tardío a los servidores públicos a nivel general.

Precisa que de la lectura del artículo 2 subrogado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, las disposiciones citadas desarrollan los requisitos y el procedimiento para el reconocimiento oportuno de las cesantías de los servidores públicos, sin especificar en su artículo si dentro de estos últimos se entienden comprendidos los docentes del sector oficial.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 143 en lo judicial no emitió concepto. C O N S I D E R A C I O N E S Competencia El numeral 4º del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 “ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2.De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes …” En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar en sede de primera instancia, conforme a Derecho, la controversia propuesta por la parte demandante en contra del demandado, ya que, como lo precisó la parte demandante mediante escrito de la demanda, que se le pague una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo del pago oportuno de sus cesantías la suma de $67.362.629 -folio 16-, lo cual permite radicar la competencia para el trámite de la primera instancia en esta Corporación. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a esta Sala establecer si en el caso objeto de estudio, la demandante tiene derecho a la indemnización por la mora en el pago de la cesantía definitiva solicitada al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Educación Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, prevista en el artículo segundo de la Ley 244 de 1995, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” modificada por la Ley 1071 de 2006; si procede o no el ajuste del valor o indexación a la sanción moratoria y si se debe condenar en costas.

NORMATIVIDAD APLICABLE La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 3), entidad que atiende las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, teniendo como objetivo el de efectuar el pago de las prestaciones sociales, entre otros, (numeral 1 del artículo 5). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 Respecto a las cesantías, el artículo 15 numeral 3 de la referida Ley 91 de 1989 establece que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario, por cada año de servicio o proporcionalmente, por la fracción del año que se haya laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres (3) meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Mediante el Decreto 2831 de 2005 se reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, estableciendo en su capítulo II el trámite para el reconocimiento de prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio así: “Artículo 2°.

Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley”. Así las cosas, el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó entre otros, el inciso 2° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005 estableció el trámite para el reconocimiento de las prestaciones económicas, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a la radicación de la solicitud (Artículo 2); de acuerdo al numeral 3° del artículo 3, corresponde a las Secretarías de Educación elaborar y remitir el proyecto del acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud a la sociedad fiduciaria, encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 Magisterio para su aprobación; una vez recibido el proyecto de resolución, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes, la sociedad fiduciaria debe impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de no hacerlo e informar de ello a la secretaria de educación (inciso 2° del artículo 4) y una vez aprobado el proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá suscribirlo el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley (el artículo 5).

La Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, que reglamentó el inciso 2 del artículo 3 y el artículo 56 de la ley 962 señalan el régimen legal de las cesantías de los docentes, el primero, y el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el segundo. Así las cosas, debido a que, en los aspectos sustancial y procedimental, existen diferencias entre la regulación establecida para los docentes de la de los empleados públicos en general, resulta pertinente precisar que la Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones dispone: "Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste". Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 Por su parte, la Ley 1071 de 2006 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, modificó la Ley 244 de 1995 en los siguientes aspectos: A partir del 31 de julio de 2006, la sanción moratoria aplica no sólo respecto de las cesantías definitivas, sino que comprende también las parciales, que soliciten los servidores públicos y en consecuencia, no hay lugar a exigir el retiro del servidor público.

Se precisó el ámbito de aplicación de la sanción moratoria, la cual tiene como sus destinatarios a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, a los miembros de la fuerza pública, a los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, a los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y a los trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Remite el ámbito de aplicación de la norma, no sólo a las entidades empleadoras pagadoras de la prestación social, sino que también se refiere a la entidad que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías. La sanción opera respecto de la entidad pública pagadora, sin perjuicio de lo que se establezca respecto del Fondo Nacional del Ahorro.

La Ley 1071 de 2006 trata el tema de la sanción por mora en el pago de las cesantías de la siguiente manera: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resaltos de la Sala). Como puede observarse, la indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación del auxilio de cesantía, en los términos de la mencionada ley.

Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, frente al cómputo del término para el reconocimiento de la cesantía y para que se efectúe su pago expresó: “ (…) 95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social – cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20061), 10 del término de ejecutoria 1 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20112) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 513], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20064.

(..)”5 De acuerdo con la normativa transcrita, se tiene que, para el reconocimiento y pago de las prestaciones de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 estableció un procedimiento para el reconocimiento de las prestaciones sociales, que difiere del fijado por la Ley 244 de 1995, peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 2 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 3 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 4 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 5 CONSEJO DE ESTADO;

El Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación indicó: “(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 20066 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes7, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa8, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.

En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 20159, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (…) 125. La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-489 de 2016 al considerar que: (…) Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de 6 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 7 Artículo 150 de la Constitución Política. 8 Artículo 189 ibidem. 9 «Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2016.» Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.

(…)” 126. En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al Fomag, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.

En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fomag. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200510 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200611 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento.

(…)”12 (Resaltos del texto) En consecuencia, el Consejo de Estado determinó que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella, para el reconocimiento y pago de la cesantía, que resultan aplicables al sector docente oficial. Por lo que procedió a inaplicar para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en la citada providencia, la mencionada norma reglamentaria.

Se debe indicar que en principio no existía una línea jurisprudencial clara que constituya doctrina vinculante en cuanto al régimen aplicable a los docentes respecto a la mora en la cancelación oportuna de las cesantías, toda vez 10 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 11 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». 12 CONSEJO DE ESTADO;

En reciente jurisprudencia el Consejo de Estado señaló: “(…) 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales14, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199515 y 1071 de 13 Sección Segunda Subsección “B”, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicación No.23001-23-31-000-2004-00069-02(0859-08), actor: Hugo Carlos Pretelt Naranjo, sentencia del 21 de mayo de 2009. - Sección Segunda Subsección “A”, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación No. 19001-23-31-000-2003-01299-01(0672-09), actor: Eduardo Montoya Villafañe, sentencia del 21 de octubre de 2011. 14 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 15 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 200616, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

(…)” 17 ACERVO PROBATORIO En el expediente electrónico se observa copia de los siguientes documentos: 1. Derecho de petición del 26 de noviembre de 2019. 2. Resolución No. 2018060024473 del 23 de febrero de 2018. 3. 3. Resolución No. 2018060358103 del 4 de septiembre de 2018. 4. Resolución No. 2019060047399 del 16 de mayo de 2019. 5.

Constancia de pago expedida por la Fiduprevisora. 6. Comprobantes de pago. 7. Copia cedula de ciudadanía de la demandante. EL CASO CONCRETO: La señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ presentó demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006.

Se encuentra probado en el proceso lo siguiente: • La señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ, labora al servicio del Departamento de Antioquia como docente (folio 26 anexo 01). • Que mediante la Resolución No 2018060024473 del 23 de febrero de 2018, la entidad demandada ordenó reconocer y pagar la cesantía parcial para estudio 16 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 17 CONSEJO DE ESTADO;

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN SEGUNDA; Sentencia de unificación por Importancia jurídica; Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018; SUJ-012-S2; Bogotá D.C., 18 de julio de 2018; Expediente: 7301-23-33-000-2014- 00580-01 N° Interno: 4961-2015. CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 solicitada por la demandante el 21 de noviembre de 2017, por valor de $9.132.900 (folios 26 a 30 anexo 01); • Ahora, mediante Resolución No 2018060358103 del 04 de septiembre de 2018 el ente territorial procedió a modificar la Resolución 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 que reconoció unas cesantías parciales para estudio, por cuanto la Fiduprevisora mediante oficio del 22 de agosto de 2018 devolvió la referida Resolución para que se aclare el número del NIT del beneficiario del pago, al encontrar viable la modificación resolvió modificar la Resolución 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 en cuanto al NIT del beneficiario de pago, la Universidad Autónoma del Caribe. -folios 32 y 33 anexo 01- • Mediante la Resolución 2019060047399 del 16 de mayo de 2019 el ente territorial resolvió “SE MODIFICAN LAS RESOLUCIONES 2018060024473 DEL 23 DE FEBRERO DE 2018 Y 2018060358103 DEL 4 DE SEPTIEMBRE DE 2018 QUE RECONOCIÓ UNAS CESANTÍAS PARCIALES PARA ESTUDIO” para lo cual indicó: “(…) La señora MONICA ALEJANDRA FRANCO VELASQUEZ, con C.C. Nro. 43.273.334 de Medellín, mediante oficio 2019010084016 del 01 de marzo de 2019, solicita cambio de beneficiario de la Resoluciones Nros. 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 y 2018060358103 del 4 de septiembre de 2018, notificada a la docente el 13 de marzo de 2018, debido a que se encuentra a paz y salvo con la UNIVERSIDAD AUTONOMA DEL CARIBE de acuerdo a lo detallado en la constancia expedida por la con Nit. 890102572-9 Universidad.

Según formulario de trámite de Fiduprevisora la Previsora recibido en este Oficina por el sistema ONBASE (Sic)el 29 de abril de 2019 se debe remitir la Resolución para pagos solicitando el cambio de beneficiario. En virtud de lo expuesto, RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Modificar las Resoluciones 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 y 2018060358103 del 4 de septiembre de 2018, correspondiente al reconocimiento de unas cesantías para ESTUDIO, a la docente MONICA ALEJANDRA FRANCO Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 VELASQUEZ, con C.C. Nro. 43.273.334 de Medellín, Antioquia, en cuantía de $9.132.900, en el sentido de indicar que dicho valor se debe girar a nombre de la docente y no como allí se indicó, por las razones expuestas en la parte considerativa de este acto administrativo.

ARTICULO SEGUNDO: Las demás partes de las Resoluciones Nros. 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 y 2018060358103 del 4 de septiembre de 2018, no son objeto de aclaración, adjuntándose copia de la presente resolución a la anterior para todo efecto legal.

ARTICULO TERCERO: El presente acto administrativo rige a partir de la fecha de su expedición. (…)” -folios 34 y 35 anexo 01- • Dinero que efectivamente, quedó a disposición para su cobro el 30 de octubre de 2018, según documento obrante a folio 37 anexo 01. • Mediante derecho de petición, presentado el 26 de noviembre de 2019 (folio 23 a 25), la demandante solicitó ante la entidad demandada, el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día (1) de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía parcial ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. petición que a la fecha de presentación de la demanda aún no había sido resuelta.

Afirma la demandante que el 21 de noviembre de 2017, solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías, a las que tenía derecho; indicó que mediante Resolución N° 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 le fueron reconocidas las cesantías solicitadas y según argumenta las mismas se pagaron el día 24 de diciembre de 2019, a través entidad bancaria, de manera irregular, por cuanto señala que se incurrió en mora por el pago tardío de las cesantías, a partir de los setenta (70) días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Refirió que, con posterioridad al pago de las cesantías, solicitó Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante la entidad demandada y ésta no atendió el requerimiento, por lo que se entiende que operó el fenómeno del silencio administrativo negativo, consagrado en el artículo 83 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: “ARTÍCULO 83.

SILENCIO NEGATIVO. Transcurridos tres (3) meses contados a partir de la presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se entenderá que esta es negativa. En los casos en que la ley señale un plazo superior a los tres (3) meses para resolver la petición sin que esta se hubiere decidido, el silencio administrativo se producirá al cabo de un (1) mes contado a partir de la fecha en que debió adoptarse la decisión. La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las autoridades.

Tampoco las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el interesado haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se haya notificado auto admisorio de la demanda.” Expresa la entidad demandada, que a la demandante no le es aplicable la Ley 1071 de 2006, dado que el procedimiento exclusivo para el trámite de las solicitudes de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está establecido en el Decreto N° 2831 de 2005 y que en esta norma no se consagró una sanción por la mora en el pago de las cesantías.

De esta manera, niega o trata de justificar la mora en el pago de las cesantías y no acepta pago alguno de la sanción que establece la norma por el retardo y el sustento de la negativa es el hecho del sistema de turnos para despachar las solicitudes de liquidación de cesantías y la disponibilidad presupuestal. Ahora, acogiendo la tesis del Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 citada en esta providencia, se dirá que a los docentes se le aplica las Leyes 244 de 199518 y 1071 de 200619, que contemplan la sanción por 18 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente; aunado a ello y acogiendo la misma jurisprudencia, no se dará aplicación al Decreto N° 2831 de 2005, pues el mismo establece trámites y términos diferentes a los previstos en la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de la cesantía y que resultan aplicables al sector docente oficial, desconociendo así la jerarquía normativa de la ley, como ya se indicó en apartes anteriores. 20 Como se expuso anteriormente, mediante la Resolución N° 2018060024473 del 23 de febrero de 2018, el ente territorial ordenó reconocer y pagar la cesantía parcial para estudio a la señora Mónica Alejandra Franco Velásquez en cuantía de $9.132.900. -folios 26 a 30- Posteriormente, mediante Resolución No 2018060358103 del 04 de septiembre de 2018 el ente territorial procedió a modificar la Resolución 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 que reconoció unas cesantías parciales para estudio, por cuanto la Fiduprevisora mediante oficio del 22 de agosto de 2018 devolvió la referida Resolución para que se aclare el número del NIT del beneficiario del pago, al encontrar viable la modificación resolvió modificar la Resolución 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 en cuanto al NIT del beneficiario de pago, la Universidad Autónoma del Caribe. -folios 32 y 33 anexo 01- Finalmente, por medio de la Resolución 2019060047399 del 16 de mayo de 2019 ante la solicitud de cambio de beneficiario que presentó la señora Mónica Alejandra Franco Velásquez, debido a que se encuentra a paz y salvo con la Universidad Autónoma del Caribe, el ente territorial procedió a modificar las Resoluciones 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 y 2018060358103 del 4 de septiembre de 2018 y dispuso que el valor correspondiente al reconocimiento de cesantías se debe girar a nombre de la señora Mónica Alejandra Franco 19 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 20 CONSEJO DE ESTADO;

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCIÓN SEGUNDA; Sentencia de unificación por Importancia jurídica; Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018; SUJ-012-S2; Bogotá D.C., 18 de julio de 2018; Expediente: 7301-23-33-000-2014- 00580-01 N° Interno: 4961-2015. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 Velásquez y no como se había indicado. -folios 34 y 35 anexo 01- A su vez, del documento expedido por la FIDUPREVISORA, se observa que el dinero se puso a disposición para cobro de la accionante el día 30 de octubre de 2018. -folio 37 anexo 01- En consecuencia, tenemos que de conformidad con lo establecido en el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006, una vez presentada la solicitud de liquidación de las cesantías parciales, la entidad debe expedir la resolución correspondiente dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud más cinco (05) o diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria (Decreto 01 de 1984 -Ley 1437 de 2011); acto seguido, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5° de la citada disposición, la entidad pagadora cuenta con un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de que quede en firme el acto que ordena la liquidación de las cesantías, para efectuar el pago de dicha prestación social, lo que arroja un total de sesenta y cinco (65) o setenta (70) días hábiles según el caso; sin embargo, en caso de que la entidad incurra en mora en el pago deberá reconocer y pagar al solicitante un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la obligación. Para el caso concreto, se evidencia que la petición de cesantías parciales solicitada por la señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ, se presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 21 DE NOVIEMBRE DE 2017 (folios 26 anexo 01), por lo que la entidad contaba con quince (15) días hábiles para dar respuesta al mismo, esto es, hasta el 13 DE DICIEMBRE DE 2017, sin embargo, es claro que la entidad demandada no expidió el acto administrativo de liquidación de las cesantías dentro del término otorgado por la ley21, por lo que se deben contabilizar los términos a partir del vencimiento de este plazo, en consecuencia, se deben sumar otros diez (10) días hábiles de ejecutoria del acto (Ley 1437 de 2011), los cuales se cumplieron el 28 DE DICIEMBRE DE 2017, más cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir de la ejecutoria, que 21 A folios 28 a 30 se evidencia que la Resolución N° 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 por la cual se reconoce y ordena el pago de unas cesantía parcial.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 llegaron a término el 02 DE MARZO DE 2018, para un total de setenta (70) días hábiles. No obstante, como se indicó en precedencia, mediante Resolución No 2018060358103 del 04 de septiembre de 2018 el ente territorial procedió a modificar la Resolución 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 por la cual se reconoció unas cesantías parciales, por cuanto la Fiduprevisora mediante oficio recibido por el ente territorial el 29 de agosto de 2018 devolvió la referida Resolución para que se aclare el número del NIT del beneficiario del pago, al encontrar viable la modificación, resolvió modificar la Resolución 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 en cuanto al NIT del beneficiario de pago, la Universidad Autónoma del Caribe.

Al respecto, si bien el parágrafo del artículo 4 de La Ley 1071 de 2006 señala que en caso que la entidad observe que la solicitud de liquidación de cesantías está incompleta deberá informarlo al peticionario dentro del término de diez (10) días hábiles siguientes al recibió de la solicitud, señalando los documentos y/o requisitos pendientes; se observa que la Fiduprevisora solo devolvió la referida resolución hasta el día 29 de agosto de 2018 mediante oficio 20180171310041, término que excedió el establecido en la norma, por cuanto la referida resolución ya se encontraba ejecutoriada; por lo que se debe contabilizar la mora en este caso desde el día siguiente al 02 DE MARZO DE 2018 (70 días que tenía para el pago) hasta el día anterior al 29 DE AGOSTO DE 2018 fecha en la cual la FIDUPREVISORA radicó la devolución del referido acto administrativo para su modificación, que en los términos descritos sería desde el 03 DE MARZO DE 2018 hasta el 28 DE AGOSTO DE 2018, lo cual contabiliza un total de 179 días de mora, en este periodo.

Ahora, en lo que se refiere a la Resolución No 2018060358103 del 04 de septiembre de 2018 mediante la cual el ente territorial procedió a modificar la Resolución 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 que reconoció unas cesantías parciales a la señora Mónica Alejandra Franco Velásquez; conforme a la normatividad transcrita, se deben contar diez (10) días hábiles de ejecutoria del acto (Ley 1437 de 2011), los cuales se cumplieron el 18 DE SEPTIEMBRE DE 2018, más cuarenta y cinco Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 (45) días hábiles para cancelar esta prestación social, contados a partir de la ejecutoria, que en este caso llegaron a término el 23 DE NOVIEMBRE DE 2018, fecha en la cual, tendría que efectuarse el pago de la cesantía parcial que se reconoció mediante la resolución que modificó el NIT del beneficiario de pago, esto es, la Universidad Autónoma del Caribe, para efectuar el pago de dicha prestación social, generándose en caso de ser procedente, a partir de la referida fecha días de mora.

Ahora, con posterioridad a la fecha 23 DE NOVIEMBRE DE 2018, tenemos que por medio de la Resolución 2019060047399 del 16 de mayo de 2019, ante la solicitud de cambio de beneficiario que presentó la señora Mónica Alejandra Franco Velásquez el 01 de marzo de 2019, debido a que se encuentra a paz y salvo con la Universidad Autónoma del Caribe, el ente territorial procedió a modificar las Resoluciones 2018060024473 del 23 de febrero de 2018 y 2018060358103 del 4 de septiembre de 2018 y dispuso que el valor correspondiente al reconocimiento de cesantías se debe girar a nombre de la señora Mónica Alejandra Franco Velásquez y no como se había indicado; por lo que, si bien en este caso, se indicó la posibilidad de causarse la mora desde el día siguiente al 23 DE NOVIEMBRE DE 2018 (70 días que tenía para el pago) como se indicó en precedencia, la misma se debe contabilizar hasta el día anterior al 01 DE MARZO DE 2019 fecha en la cual, la señora Mónica Alejandra Franco Velásquez solicitó modificar el beneficiario del pago de la cesantías parcial que se reconoció; así, de resultar procedente el pago de sanción por mora, en los términos descritos, sería desde el 24 DE NOVIEMBRE DE 2018 hasta el 28 DE FEBRERO DE 2019.

Sin embargo, del documento expedido por la FIDUPREVISORA, se observa que el dinero se puso a disposición para cobro de la accionante el día 30 DE OCTUBRE DE 2018, el cual argumenta la entidad no fue cobrado, por lo que se reprogramó el pago para el día 24 de diciembre de 2019, día que efectivamente argumenta el accionante reclamó el pago. -folio 37 anexo 01- Así las cosas, teniendo en cuenta los periodos en los cuales se causó la mora y la fecha del pago tenemos que la misma se debe contabilizar así: Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 En el primer periodo desde el día siguiente al 02 DE MARZO DE 2018 (70 días que tenía para el pago) hasta el día anterior al 29 DE AGOSTO DE 2018 fecha en la cual la FIDUPREVISORA radicó la devolución del referido acto administrativo para su modificación, que en los términos descritos sería desde el 03 DE MARZO DE 2018 hasta el 28 DE AGOSTO DE 2018, lo cual contabiliza un total de 179 días de mora, en este periodo.

En el segundo y tercer periodo que se generó respectivamente, a causa de la modificación de las resoluciones que reconoció las cesantías, la mora se causaría desde el 23 DE NOVIEMBRE DE 2018 no hay lugar a pago de mora alguna, por cuanto como se indicó, la entidad desde el día 30 DE OCTUBRE DE 2018 dejó a disposición de la señora Mónica Alejandra Franco Velásquez el dinero para su cobro como se afirmó en precedencia. Por lo expuesto, la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías reconocidas a la señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ, por lo que es claro que se causó la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006: “Artículo 5°.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” (Resaltos fuera de texto) En el primer periodo desde el día siguiente al 02 DE MARZO DE 2018 (70 días que tenía para el pago) hasta el día anterior al 29 DE AGOSTO DE 2018 fecha en la cual la FIDUPREVISORA radicó la devolución del referido acto administrativo para su modificación, que en los términos descritos sería desde el 03 DE Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 MARZO DE 2018 hasta el 28 DE AGOSTO DE 2018, lo cual contabiliza un total de 179 días de mora, en este periodo.

De lo anterior se tiene que, el 03 DE MARZO DE 2018 es la fecha a partir de la cual se causó la sanción moratoria a cargo de la entidad demandada y hasta el 28 DE AGOSTO DE 2018 y en virtud de ello, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá cancelar a la demandante un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías reconocidas, ya que, como se dijo en líneas anteriores, el pago debía realizarse el 03 DE MARZO DE 2018 y éste se dejó a disposición el 30 DE OCTUBRE DE 2018; se tiene en consecuencia que la entidad incurrió en un retardo de 179 días y teniendo en cuenta el salario mensual devengado por la demandante para el año 2018, fecha en la cual se produjo la mora en el pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, tal y como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de Unificación citada22.

Actualización Ahora, en cuanto a la actualización del valor de la sanción, de acuerdo con el índice de precios al consumidor, acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado –Sección Segunda, Subsección A23, en el sentido de no ordenar la indexación de los valores que resulten a favor de la demandante, debido a que no es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria, toda vez que constituiría una doble sanción. Así lo reiteró el Consejo de Estado en reciente jurisprudencia:24 22 CONSEJO DE ESTADO;

Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley.

(…) 185. En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.

(…) 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA. (…)” Por todo lo expuesto, SE ACCEDERÁ PARCIALMENTE a las pretensiones de la demanda, en consecuencia, se declarará configurado el acto ficto o presunto demandado y se ordenará a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagar a la señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ, una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo por mora del pago oportuno de sus cesantías parciales, lo cual 00580-01 N° Interno: 4961-2015.

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 arroja un total de 179 días de mora, para lo que, se tendrá en cuenta la asignación básica mensual devengada por la demandante para el año 2018, fecha en la cual se produjo la mora, se precisa que dicho dinero devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de esta decisión, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 192 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

PRESCRIPCIÓN La prescripción constituye el fenómeno jurídico a través del cual se extinguen los derechos en virtud de la inacción de su titular durante el término establecido en la ley, por tal razón, en nuestro sistema jurídico quien pretenda el reconocimiento de un derecho laboral, debe reclamarlo dentro de los tres (3) años siguientes a la fecha en que lo adquirió, so pena de operar el fenómeno al que venimos haciendo referencia, pues estos – derechos laborales- no tienen carácter absoluto o de perpetuidad y por tanto, se han establecido términos para acudir a la administración para su reclamo, contemplados con la finalidad de dotar de estabilidad, certeza y seguridad jurídica las relaciones laborales, a fin de que éstas no queden indefinidas en el tiempo.

Por ello, se determinó como criterio general en el Código Sustantivo del Trabajo que las acciones por él reguladas, prescribirían en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, norma que debe ser interpretada sistemáticamente con las disposiciones contenidas en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y en el artículo 102 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, que regulan específicamente el tema de la prescripción de los derechos laborales de los servidores públicos.

Según lo anteriormente trascrito, en el caso objeto de estudio no se ha configurado la prescripción trienal, puesto que tenemos que la solicitud de reconocimiento de las cesantías fue promovida el 21 de noviembre de 2017 (folio 26 anexo 01) y el derecho al pago de la misma se causó el día 02 DE MARZO DE 2018 como ya se indicó (70 días hábiles después de la petición de reconocimiento de la prestación); la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora la presentó el Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 día 26 DE NOVIEMBRE DE 2019 (folio 23 a 25 anexo 01), es decir que entre el día que se hizo exigible el derecho (02 DE MARZO DE 2018) y la presentación de la solicitud (26 DE NOVIEMBRE DE 2019) no había transcurrido más de tres (3) años, tiempo exigido en la mencionada disposición. A su vez la demanda se presentó el 01 DE DICIEMBRE DE 2020 (anexo 02) sin que transcurriera entre ésta y la fecha de la presentación de la petición más de tres (3) años.

COSTAS En aplicación de lo dispuesto por el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo25 no se condena en costas a la parte demandada la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en concordancia con el artículo 365 numeral 5° del Código General del Proceso debido al resultado del proceso, es decir, a que prosperaron parcialmente las pretensiones, no hay lugar a realizar condena en costas.

En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR configurado el acto ficto derivado de la petición elevada por la señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ, el día 26 de noviembre de 2019, mediante la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a pagar a la señora MÓNICA ALEJANDRA FRANCO VELÁSQUEZ, una indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo por mora del pago oportuno de sus cesantías parciales, lo cual arrojó un total 179 25 “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre condena en costas, cuya liquidación se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado: 05 001 23 33 000 2020 03995 00 días de mora con fundamento en la asignación básica mensual devengada en el año 2018. De conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: SE NIEGAN las demás pretensiones, de conformidad con lo indicado en la parte motiva.

CUARTO: NO SE CONDENA en costas de esta instancia de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Ejecutoriada la sentencia, se dará cumplimiento a lo dispuesto por el inciso final del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en Acta No 03 BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA “Este documento se firmó electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”