República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Gloria María Gómez Montoya Medellín, 06 DE FEBRERO DE 2023 El artículo 115 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010 faculta a los Jueces, Tribunales, Altas Cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el canon 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4º de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo, sin considerar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, según lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998; en consecuencia, por estar el presente caso inmerso en una de las causales descritas, no se atenderá el turno y se procederá a emitir decisión de fondo.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el a-quo el 08 de julio de 2020. 1.
ANTECEDENTES Demanda El señor DAGOBERTO GIL VALENCIA demanda al Municipio de Medellín, solicitando declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 3846 del 29 de abril de 2016 Resolución No. 2658 del 29 de septiembre de 2016 A título de restablecimiento solicitó: “4. Solicito se me reconozca y pague en forma integral, con los valores y porcentajes que real y legalmente corresponden a cada concepto ya liquidado, la reliquidación y reajuste de la liquidación contenida en las resoluciones descritas en las dos peticiones anteriores, conforme al nuevo valor hora básico del salario que reconoció a su favor, el Municipio de Medellín (salario básico mensual. 12/2675), en consecuencia se le deben reconocer y liquidar la totalidad e integridad de los siguientes conceptos causados y que fueron pagados deficitariamente, todas las horas ordinarias diurnas y nocturnas, los recargos diurnos y nocturnos las horas extras diurnas y nocturnas, las horas laboradas habitualmente diurnas y nocturnas en dominicales y festivos y las horas extras diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos con sus respectivos recartos diurnos y nocturnos”(Negrillas fuera del texto) En consecuencia, se le reconozca y paguen conforme a dicha reliquidación las prestaciones legales ya causadas, específicamente los anticipos de cesantías.
Adicionalmente, solicita que se paguen los aportes o cotizaciones al sistema general de seguridad social, causados y que se llegaren a causar por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, salud y riesgos laborales. Como fundamentos fácticos planteó: “3. El Municipio de Medellín, mediante resolución que fue objeto de impugnación en primera instancia negó los pedimentos contenidos en el agotamiento de vía gubernativa y por ello interpuse los recursos de reposición y en subsidio de apelación, lo que derivó posteriormente en que el ente municipal destara el recurso de reposición y profiriera la Resolución No. 7258 del día 28 de mayo de 2015, en la cual se accede a la reliquidación del factor y valor hora del salario, conforme a una jornada ordinaria de 44 horas semanales y de 7.33 horas diarias y demás peticiones. 4.
En el artículo 3 de la resolución descrita en el hecho anterior, literalmente el Municipio de Medellín resolvió “NO CONCEDER EL RECURSO DE APELACION PRESENTADO SUBSIDIARIAMENTE, TODA VEZ QUE SE ACCEDIÓ A LA TOTALIDAD DE LAS PRETENSIONES DEL RECURRENTE ” 5. Los pedimentos o mejor, las peticiones objeto de reliquidación salarial y prestacional, contenidas en el agotamiento de vía gubernativa ya las cuales en su integridad se accedió concederlas el Municipio de Medellín son las siguientes: ( ) 6.
El Municipio de Medellín por medio de la Resolución No. 3846 del 29 de abril de 2016, liquidó en forma parcial y deficitaria los derechos concedidos, parcial porque no incluyó todas las horas extras diurnas y nocturnas ni las horas diurnas y nocturnas laboradas en dominicales y festivos, ni incluyó la reliquidación de los anticipos a las cesantías entre otros conceptos y deficitaria porque lo que sí liquidó y pagó, lo hizo de forma insuficiente, valga explicar, pagó una suma inferior a la que correspondía, lo que originó que el suscrito presentara el recurso de apelación en cotra de dicha resolución, que que finalmente fue confirmada por medio de la Resolución No. 2658 de 29/09/2016. 7.
Reitero, no obstante que el Municipio de Medellín concedió todas las peticiones, al momento de liquidar los valores correspondientes a la reliquidación del nuevo factor y valor hora del salario, lo hizo de manera parcial, precaria y deficitaria, valga recalcar, no liquidó ni reliquidó todos los conceptos laborales contenidos en el agotamiento de vía gubernativa y que fueron concedidos en un cien por ciento, porque no se tuvieron en cuenta en sendas resoluciones de liquidación y los que efectivamente se reliquidaron fueron objeto de una liquidación fragmentaria y deficitaria.”(Negrillas fuera del exto) Aduce que, el demandante ingresó al servicio del Municipio de Medellín el 14 de septiembre de 1996, en el cargo de Agente de Tránsito en carrera administrativa y que la omisión se dio entre el 1 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2015, pues en las resoluciones, tablas y cuadros omitió información relevante y en el cuadro que soporta las resoluciones que efecturon la reliquidación, se reconoce una diferencia de valor sin que se haya efectuado la operación matemática correcta, de conformidad con el nuevo valor hora básico del salario.
1.2. MUNICIPIO DE MEDELLÍN (Documento Digital 1 Demanda pág. 153 y ss.) Como argumentos de defensa expone los siguientes: “(…) al Hecho OCTAVO. No Es Cierto…. El Municipio de Medellín liquidó y pagó la totalidad de las horas extras, recargos nocturnos y trabajo suplementario en días dominicales y festivos, reportadas y pagadas en los tres años anteriores a la fecha de solicitud, situación que reposa en el Sistema de Nómina del Municipio de Medellín (Sistema SAP) fueron calculadas, como se explica a continuación: Procedimiento del Cálculo Factor Hora: El Municipio de Medellín, específicamente la Unidad Administración de Personal, desarrolló un programa que permitiera calcular el valor a reconocer a cada servidor que hiciera la petición para que se le reconociera el valor dejado de pagar por el cambio del factor hora al pasar de 48 horas semanales a 44 horas a la semana.
(…) •Fecha de la petición: para determinar el período a reconocer los 3 años anteriores. Dado que las horas extras y recargos se pagaron en el mes siguiente a su causación, los efectos del pago se generan a partir de dos catorcenas posteriores a los 3 años anteriores a la petición, según el calendario SAP, hasta el día 30 de junio de 2015, fecha desde la cual se parametrizó el sistema SAP con la nueva fórmula del factor hora.
(…) •Valores pagados: Partiendo de la fecha definida para el reconocimiento se descargó del Sistema SAP la información para cada servidor desde la fecha definida para el reconocimiento y hasta el 30 de junio de 2015, cada uno de los pagos realizados por los conceptos objeto de la reclamación, teniendo para 1.292 reclamaciones 442.708 registros, donde por servidor se presenta un promedio de 342 registros, teniendo un máximo de 586 y un mínimo de 12 registros por servidor, con la siguiente distribución por concepto: (…) •Salario hora pagado y debido pagar: Para cada uno de los pagos objeto de la reclamación, con el salario básico mensual al momento del pago, se calculó el nuevo factor hora y para cada registro según el porcentaje del concepto y el Número de horas pagadas, se calculó el valor que se debió pagar con el nuevo factor hora. •Valor a reconocer: Para cada uno de los pagos objeto de la reclamación, teniendo en cuenta el valor pagado y el valor que se debió pagar se calcula la diferencia, que es el valor que se debe reconocer.
(…) •Indexación: Es traer a valor presente el dinero establecido tiempo atrás, dado que ese monto no tiene el mismo poder adquisitivo, por lo que la suma dejada de pagar se indexa a valor presente para que tenga el mismo poder adquisitivo. El IPC es el porcentaje en que cada año debe aumentar dicha cifra para que no pierda poder adquisitivo.
(…) Teniendo en cuenta el anterior ejemplo, a estos valores reconocidos se aplica el porcentaje de descuento que corresponde al servidor para realizar los aportes a salud y pensión. •Ajuste Cesantías: Teniendo en cuenta el valor reconocido cada año, se ajustan las cesantías, para los servidores que pertenecen a la Ley 344 y están activos.
Una vez definido el valor anual de las cesantías a ajustar, se les calcula el valor presente -indexación- teniendo como valor del índice inicial el mes de febrero del año siguiente, que es el mes en que se consignan las cesantías a los fondos de pensiones. (…) …(…)… La fórmula para encontrar el valor del factor hora es: Factor hora anterior (sobre 8 horas diarias): SBM x 12/2920 Factor hora nuevo (sobre 7.33 horas diarias): SBM x 12/2675,45 De igual manera en el medio magnético se le entregó al apoderado todo lo relacionado con la cantidad de horas extras diurnas, extras nocturnas, dominicales, festivas y nocturnas, y el valor pagado y por pagar, así como los porcentajes aplicados.
(…)” (Negrillas de origen). Plantea que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es improcedente por tratarse de una censura a unos actos de ejecución, pues lo que se alega es un indebido pago y a la indebida liquidación. Finalmente propone como excepciones la buena fe, el pago, la compensación, la ineptitud sustantiva de la demanda por falta de precisión y claridad en las pretensiones, la ausencia de prueba en la que se sustentan las pretensiones, la falta de jurisdicción e inepta demanda, la inexistencia de la obligación y la prescripción trienal. 1.3 Sentencia de primera instancia (Expediente Digital –Segunda Instancia-Documento 01) Mediante sentencia de 08 de julio de 2020, la el Juez veintiocho Administrativo de Medellín, resolvió “PRIMERO: DECLARAR NULO PARCIALMENTE los ACTOS ADMINISTRATIVOS proferidos mediante las Resoluciones No. Resolución No. 3846 del 29 de abril de 2016 y la Resolución No. 2658 del 29 de septiembre de 2016, mediante las cuales liquidan un mayor valor por cambio de factor básico hora al señor DAGOBERTO GIL VALENCIA.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ordena al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, requilidar el número total de horas extras diurnas, horas extras nocturnas, horas extras dominicales diurnas, horas extras dominicales nocturnas, horas extras festiva diurna, horas extras festiva nocturna, con los respectivos recargos, así como los recargos por las horas laboradas habitualmente diurnas o nocturnas en días dominicales y festivos dependiendo si se le concedió compensatorio o no, tomando como referencia para ello el valor de la hora ordinaría establecida con anterioridad por el Despacho en la presente sentencia.
TERCERO: Se ordena al MUNICIPIO DE MEDELLÍN reliquidar las cesantías reconocidas e igualmente realizar los aportes y deducciones al sistema de seguridad social al señor DAGOBERTO GIL VALENCIA de conformidad con la liquidación anterior.
CUARTO: Se niegan las demás pretensiones de la demanda por lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia.” Para adoptar esta decisión se señaló que: “…En razón de lo anteriormente expuesto, tenemos que el valor básico de la hora ordinaria para el Municipio de Medellín después de reducir la jornada laboral ordinaria a 44 horas semanales es de $ 9.945,21 y de conformidad con la fórmula establecida por la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo el valor de la hora ordinaria para el señor Dagoberto gil valencia para el 2015 era de ONCE MIL SEISCIENTOS SETENTA PESOS CON TRECE CENTAVOS M/L ($11.670,13) Como consecuencia de lo evidenciado en párrafos anteriores, el ente territorial demandado no liquidó correctamente el factor básico de la hora al expedir las Resoluciones No. 3846 del 29 de abril de 2016 y No. 2658 del 29 de septiembre de 2016 y por ende, todos los reconocimientos de horas extras y recargos por trabajo en dominicales y festivos, quedaron defectuosamente reconocidos, por lo que deberá el demandado liquidar nuevamente todos y cada uno de estos factores”. 1.4.
Recurso de apelación 1.4.1. Demandada (Expediente Digital –Segunda Instancia-Documento 04) Indica que el a-quo no determinó que hubiera discrepancia frente al número de horas re liquidadas por la Administración Municipal a través de la Resolución 3846 de 2016, respecto de los años 2011 al 2015. Asevera que en la primera instancia se omite entonces, hacer una disertación y/o ponderación de los argumentados del demandante (asignación básica mensual /30 días / 7,33), frente a los planteamientos del Municipio de Medellín (Salario Básico*12 Meses/365 Días/7.33 Horas o Salario Básico/223) en la instancia administrativa, y con sujeción a ello, delimitar el análisis del caso concreto, emitiendo una decisión solo respecto de las formulas objeto de la controversia administrativa.
Señala se hace una lectura incompleta del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, al concluir que para determinar el valor hora, se debe calcular la asignación mensual sobre una jornada de 44 horas semanales y dejar por fuera la remuneración del descanso dominical. Finalmente solicita se revoque la sentencia proferida por el despacho de origen y en su lugar absolver al municipio de Medellín de las pretensiones de la demanda. 1.5.
Concepto del Ministerio Público El Procurador 114 Judicial II Administrativa, adscrito a la Sala se abstuvo de conceptuar en el presente asunto. 2. CONSIDERACIONES 2.1.- Competencia Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 153 del CPACA y, por expresa disposición del artículo 243 íd. En segunda instancia, el juez deberá pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos por el apelante único, al tenor de lo preceptuado por el artículo 328 del C.G.P. 2.2.- Problema Jurídico.
Le corresponde a la Sala determinar si debe confirmar o revocar la decisión del a-quo, verificando si el Municipio de Medellín en los actos demandados, esto es los que liquidaron las horas extras conforme a la Resolución que ajustó el factor hora en la entidad territorial, lo hizo de manera parcial y deficitaria. 2.3.- Marco Jurídico. 2.3.1.
Jornada laboral para los empleados públicos del nivel territorial. La jornada laboral en el sector público ha sido definida como el período de tiempo establecido por la autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual deben los empleados cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento.
Las disposiciones que rigieron la jornada laboral de los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional se hicieron extensivas para las entidades territoriales y, por tanto, es aplicable el Decreto 1042 de 1978, que señaló la jornada máxima laboral así: "ARTICULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras (…) " Sobre la regulación del trabajo suplementario, el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, sostuvo La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.
La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el Sección ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.
Recargo Nocturno. – El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Trabajo ordinario en días dominicales y festivos.- Por su parte, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “(…) Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. " Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.
Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.
Jornada Extraordinaria.- Se denomina así a la jornada que excede la jornada ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.
Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: - Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. - Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. - Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. - Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. - Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. - Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones”(negrillas fuera del texto). 2.3.2.
Pagos que genera el trabajo complementario según el Decreto 1042 de 1978. En el siguiente cuadro la Sección Segunda del Consejo de Estado recopila en forma concreta los recargos que se generan por trabajo complementario a partir de la regulación expresada por el Decreto 1042 de 1978: “A continuación se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): En conclusión: Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior”. 2.4.
El caso en concreto 2.4.1. Pruebas obrantes en el proceso: Respuesta Petición elevada ante el Municipio de Medellín, donde se allega certificado salario, certificación tipo de vinculación, totalización de horas laboradas (Expediente Digital-Documento1-pag. 35 y ss). Manual de Funciones (Expediente Digital-Documento 1-pag. 50 y ss). Copia Decreto 1644 de 2011 Unificación Jornada Laboral (Expediente Digital-Documento 1-pag. 57 y ss).
Agotamiento vía administrativa el 31 de enero de 2014 (Expediente Digital-Documento 1-pag. 60 y ss). Recurso de reposición y en subsidio de apelación, incoado contra la Resolución No. 10011 de 2014, por medio de la cual se había negado la reliquidación del factor hora. (Expediente Digital-Documento 1-pag. 77 y ss). Copia Resolución 7258 de 2015 que fijó una nueva base para el cálculo del factor hora, sobre la jornada de 44 horas semanales y, en consecuencia, aplicaría la fórmula (Expediente Digital-Documento 1-pag. 84 y ss).
Factor hora: salario básico x 12 meses/365 días/7.33 horas. Copia Resolución No. 3846 de 2016 por medio de la cual se liquida un mayor valor por cambio de factor básico hora. (Expediente Digital-Documento 1-pag. 96 y ss). Copia Recurso Apelación interpuesto por la parte actora en contra de Resolución 3846 del 29 de abril de 2016 (Expediente Digital-Documento 1-pag. 102 y ss).
Copia Resolución 2658 de 2016 por medio del cual se resuelve el recurso de apelación. (Expediente Digital-Documento 1-pag. 112 y ss). Respuesta Derecho de petición donde aporta certificado de salarios (Expediente Digital-Documento 1-pag. 123 y ss). En certificación aportada por la entidad en la cual se describe todas las colillas de pago del demandante desde 2011 a 2015 ((Expediente Digital-Documento 8-pag. 89 y ss)).
Respuesta a Exhorto 286 donde se indica el valor del salario devengado para cada anualidad por el demandante y cómo se aplicó la fórmula que ordenó la Resolución 7258 de 2015 para determinar el nuevo factor hora (Expediente Digital-Documento 8-pag. 82 y ss). Certificación del vínculo laboral entre el demandante, DAGOBERTO GIL VALENCIA y el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, quien tiene la calidad de Agente de Tránsito en carrera administrativa y está vinculado a la entidad desde el 14 de septiembre de 1996, así como el acto de nombramiento que consta en documento digital (Expediente Digital -CD 6 Fl 140b y CD 5 Fl 140 A).
Reportes HEDF, HDFNC (Expediente Digital CD 09,13, FL 162) 2.4.2. La sentencia de primera instancia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y, con fundamento jurisprudencial, ordenó reconocer, liquidar y pagar en favor del demandante las horas extras semanales, desde el año 2011 y hasta el año 2015, liquidadas de acuerdo a la asignación salarial año a año. Inconforme con esta decisión, la parte demandada impugnó la providencia. A fin de resolver el presente asunto, se deben efectuar las siguientes precisiones: De conformidad con lo previsto en el artículo 281 del C. G. P. que consagra el principio de congruencia, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades prevista en el estatuto procesal.
En este caso, las pretensiones de la demanda no están encaminadas a cuestionar la fórmula con la cual el municipio calculó el nuevo factor hora “(…) Factor hora con la fórmula de 44 horas semanales dividido 6=7.33 que es igual a 44/6 entonces valor hora es igual a: salario x12/365*/7.33 (…)” Por tanto, se debe determinar si el Municipio de Medellín en los actos demandados, esto es los que liquidaron las horas extras conforme a la Resolución que ajustó el factor hora, lo hizo de manera parcial y deficitaria.
El análisis efectuado por el a-quo sobre una fórmula de 190 horas mensuales, no tiene asidero pues el demanante no solicitó modificación del factor hora ajustado en la Resolución 7258 del 28 de mayo de 2015 en el trámite administrativo ni en el judicial. El Consejo de Estado en pronunciamientos recientes y reiterados, en asuntos relacionados con la reclamación deficitaria de las horas extras liquidadas por el Municipio de Medellín con el ajuste del factor hora; es decir, al resolver idéntico problema jurídico al aquí planteado, ha determinado las horas extras laboradas, el valor aplicado y los datos que sirvieron de soporte para expedir los actos acusados, a fin de establecer si es procedente acceder a las pretensiones.
En este caso, la información base para liquidar el ajuste factor hora aparece en el expediente digital 1 –Demanda- pag.123, así: Por otra parte, como prueba allegada al proceso a instancia de la parte demandante, se encuentra el certificado de salarios y prestaciones sociales relacionado con los conceptos laborados, el cual será confrontado con la certificación anterior a fin de determinar si en efecto, el trabajo suplementario fue liquidado de manera deficitaria, tal como se sostiene en la demanda.
Ver Expediente Digital-Documento 08 pág. 87, el cual se transcribe a continuación. Teniendo en cuenta que en este caso la prescripción operó desde el 2011, tal como se analizará más adelante, y que el año 2015 fue liquidado hasta el 30 de junio, sólo se confrontarán los años completos de 2012, 2013 y 2014 para verificar si se liquidaron de manera deficitaria los valores correspondientes al trabajo suplementario.
A continuación, se resumen los conceptos correspondientes a cada año, así: En dicha comparación se encontraron inconsistencias que favorecen al demandante, razón por la cual se debe Confirmar Parcialmente la sentencia impugnada, ordenando reliquidar las horas efectivamente laboradas, conforme al Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39, en los términos de la fórmula ajustada por el Municipio de Medellín en la Resolución 7258 de 2015.
De existir diferencias a favor del demandante, se ordena reconocer y pagar la suma que resulte a su favor. La entidad demandada deberá descontar de la presente condena las sumas que haya pagado al actor por concepto de horas extras durante el período en el que se efectúa el reconocimiento. Así mismo, hay lugar a ordenar el reajuste de las cesantías, intereses a las cesantías y los aportes pensionales percibidos por el demandante en la proporción legal que corresponda a cada parte.
Se niegan las demás pretensiones de la demanda. 2.4.3. Sobre la prescripción: El Código de Procedimiento Laboral consagró en su artículo 151 la prescripción trienal, así: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” En este caso, la solicitud de reconocimiento de horas extras se presentó el 31/01/2014 (Expediente Digital-Documento 1-pag.60) por tanto, la interrupción de la prescripción trienal se presentó, respecto de los haberes causados con anterioridad a 31 de enero de 2011, fecha desde la cual se declara la prescripción. 2.4.5.
Sobre las cotizaciones a la seguridad social y la reliquidación de prestaciones sociales, así como a cesantías, se tiene lo siguiente: De conformidad con lo preceptuado por el Decreto 1042 de 1978, el trabajo suplementario reconocido conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías y sus intereses, tal como lo dispone el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los períodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción. Las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para reliquidar otras prestaciones sociales como prima de servicios, prima de navidad, y vacaciones según el artículo 59 de la Ley 1042 de 1978, artículo 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.
El C de E, ha sostenido sobre el tema: “El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no encuentren (sic)afectados por el fenómeno de la prescripción. En cuanto a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, razón por la cual la Sala procederá a revocar la decisión apelada que ordenó tal reconocimiento”.
Acorde con lo que viene de decirse, sólo hay lugar a ordenar el reajuste de las cesantías, intereses a las cesantías y los aportes pensionales percibidos por el demandante en la proporción legal que corresponda a cada parte. 2.4.6. La sanción por mora La sanción por mora no es procedente en este caso, porque ello tiene lugar cuando la administración no cumple con la obligación de cancelar las cesantías en el plazo legal previsto y, en este caso, tal como quedó acreditado, se efectuaron los pagos de cesantías a que tiene derecho el demandante.
Por tanto, no es procedente cuando, como en este caso, la administración ha liquidado un monto por cesantías que luego es reajustado por orden judicial. 2.4.7. Indexación. Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la siguiente fórmula: R= R.H. Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 2.5. Costas En este caso, se Revoca la sentencia impugnada en cuanto al reconocimiento del pago de horas extras, pero se niegan las pretensiones de imponer sanción por mora y tener el trabajo suplementario como factor para reliquidar prestaciones sociales, excepto cesantías.
Por tanto, en este caso no se Revocó totalmente la sentencia impugnada, y por ende, la Sala se abstiene de condenar en costas, al tenor de lo dispuesto en el artículo 365 No. 3 y 4 del C.G.P. 2.6. Del impedimento. La Magistrada Dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, pone en conocimiento su impedimento para actuar en este proceso argumentando que la Doctora Claudia María Jaramillo Muñoz, quien es su hermana, es contratista del municipio de Medellín, parte demandada en el proceso de la referencia. La Sala Dual declarará fundado el impedimento por las siguientes razones: El art. 131 del CPACA, consagra las reglas que deben observarse en el trámite de los impedimentos; entre ellas, se encuentra la contemplada en el numeral 3º, que reza: “3.
Cuando en un Magistrado concurra alguna de las causales señaladas en el artículo anterior, deberá declararse impedido en escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el impedido es este, expresando los hechos en que se fundamenta tan pronto como advierta su existencia, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la legalidad del impedimento.
Si lo encuentra fundado, lo aceptará y sólo cuando se afecte el quórum decisorio se ordenará sorteo de conjuez.” Por su parte, el numeral 4º del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso dispone como causal de recusación y de impedimento: “4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados.” Dado que la Dra. Claudia María Jaramillo Muñoz tiene la calidad de contratista con la parte demandada – Municipio de Medellín- y que además se encuentra en segundo grado de consanguinidad con la Magistrada que declaró su impedimento para conocer el proceso de la referencia, puede señalarse que se configura la causal mencionada, razón por la cual se declarará fundado el impedimento presentado por la Magistrada Beatriz Elena Jaramillo Muñoz.
En mérito de lo expuesto, LA SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - SE DECLARA FUNDADO EL IMPEDIMENTO manifestado por la Magistrada Dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz, en el proceso de la referencia.
SEGUNDO. - CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Administrativo Oral de Medellín, el 08 de julio de 2020, por medio de la cual se declaró LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones 3846 de 2016 y 2658 de 2016 expedidas por el municipio de Medellín, en tanto no ordenaron la reliquidación y pago de las cesantías del demandante con los recargos nocturnos, de horas extras y dominicales o festivos.
TERCERO. - MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia impugnada, el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho al Municipio de Medellín a reconocer y pagar al señor DAGOBERO GIL VALENCIA, identificado con cédula de ciudadanía No. 71.714.599, la diferencia que resulte a su favor, al liquidar el trabajo suplementario efectivamente laborado, conforme al Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39, con la fórmula de factor hora ajustada por el Municipio de Medellín en la Resolución 7258 de 2015.
A reconocer y pagar al señor al señor DAGOBERO GIL VALENCIA, conforme al Decreto 1042 de 1978 las diferencias que surjan en favor del demandante, descontando lo pagado por dichos conceptos durante el período en el que se efectúa el reconocimiento. A reliquidar los anticipos, las cesantías, intereses a las cesantías y los aportes pensionales percibidos por el demandante en la proporción legal que corresponda a cada parte.
Las anteriores sumas se actualizarán conforme a la fórmula expresada en la parte motiva de esta decisión.”
CUARTO. REVOCAR EL NUMERAL TERCERO de la sentencia impugnada. QUINTO.- CONFIRMAR los numerales cuarto a noveno de la sentencia impugnada. SEXTO.- SIN COSTAS en la instancia. SÉPTIMO.- Notifíquese la presente providencia y una vez ejecutoriada, devuélvase al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala, Los Magistrados, (Firmado electrónicamente) GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA (Firmado electrónicamente) JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx