Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Ref.: Radicado: 05001-33-33-030-2014-01436-01 Pretensión: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL Demandante: BEATRIZ ELENA OSPINA GARCÍA Demandado: E.S.E. BELLO SALUD Providencia: n.° 17 Resuelve la Sala el recurso de APELACIÓN, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que negó a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El medio de control: La señora Beatriz Elena Ospina García, actuando en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del derecho de acción, formuló una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral, en contra de la E.S.E. Bello Salud, con el fin de obtener un pronunciamiento respecto de las siguientes Pretensiones: Solicita que se declare la nulidad de los oficios n.° 572 del 3 de noviembre de 2011 y del 20 de noviembre de 2013, por medio de los cuales se negó a la demandante el reconocimiento y pago del reajuste de la prima de vacaciones y el reconocimiento del tiempo de vinculación con la E. S. E. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la E. S. E. Bello Salud: i) que reconozca y pague 28 días de vacaciones desde el año 1999, cuando ocurrió su reintegro y hasta la fecha, con los valores actualizados y los intereses moratorios, así como el reconocimiento de todo el tiempo que lleva laborando al servicio de la E. S. E.; ii) que se ordene la reliquidación, indexación y reajuste de la prima de vacaciones desde 1999 hasta la fecha en que sea reconocido el derecho, y iii) la condena en costas al demandado.
Hechos: Se narra en la demanda que la señora Beatriz Elena Ospina García fue nombrada en el cargo de Auxiliar de Odontología, en el Centro Puestos y Equipos de Salud de la División de Atención Médica de la Secretaría de Salud, mediante la Resolución No. 379 de marzo 1º de 1995. Explica que mediante el decreto n.º 128 de 1998, fue suprimido el cargo que desempeñaba como auxiliar de odontología, nivel 2, grado 13, de la Dirección de Control de la Oferta de la Secretaría de Salud y, a la vez, se le comunicó que podía elegir entre la indemnización o la reubicación, ello atendiendo a la Ley 443 de 1998 y su decreto reglamentario 1568 de 1998, acogiéndose al tratamiento preferencial de ser incorporada y reubicada dentro de los seis (6) meses siguientes.
Indica que mediante la Resolución n.º 29 del 17 de febrero de 1999, la Empresa Social del Estado Paris-Acevedo Fontidueño, del municipio de Bello, la reubicó a partir del 22 de febrero de 1999, en el cargo vacante de auxiliar de odontología. Afirma que para los años 1995 a 1998 a la demandante se le venían pagando y reconociendo 28 días de vacaciones, sin embargo, a partir de la fecha en que fue reubicada, es decir, del 22 de febrero de 1999, sólo le han reconocido y pagado 15 días de vacaciones.
Expone que el 19 de septiembre de 2011, la demandante solicitó a la E. S. E. Bello Salud el reajuste de la prima de vacaciones, frente a lo cual recibió respuesta negativa, argumentándose que, ante la supresión del cargo de carrera administrativa, se dio una interrupción de la relación laboral, habiendo perdido los derechos adquiridos por concepto de prestaciones sociales, entre ellos el beneficio del pago de 28 días de prima de vacaciones.
Expresa que de manera reiterada ha solicitado, tanto por escrito como de manera verbal, el pago de los 28 días de prima de vacaciones, conforme al Acuerdo 036 del 27 noviembre de 1989, por medio del cual el Concejo Municipal de Bello, ordenó reajustar las escalas salariales, que, durante los años 1995, 1996, 1997 y 1998 se le pagó la prima de vacaciones sobre 28 días, con fundamento en el mencionado Acuerdo.
Manifiesta que permaneció sin ser nombrada en el cargo por espacio de cuatro meses y 18 días, sin embargo, durante todo este tiempo continuó laborando en la E.S.E. Paris Acevedo Fontidueño a través de un contrato de prestación de servicios, desde el 19 de octubre al 31 de diciembre de 1998, por contrato verbal, lo que indica que en ningún momento dejó de laborar.
Aduce que el Municipio de Bello, mediante el oficio n.° 1000 del 14 de noviembre de 2013, en respuesta a un derecho de petición presentado por la señora Beatriz Elena Ospina, respondió que el Acuerdo 036 de 1989, mediante el cual se reconoce una prima de vacaciones equivalente a 28 días del salario básico, aún se encuentra vigente y es de forzoso cumplimiento por parte de la administración municipal, para los servidores públicos de esta entidad territorial.
Sostiene que la E.S.E Bellosalud le viola su derecho a la igualdad, porque otros empleados de la misma Entidad están percibiendo la prima de vacaciones equivalente a 28 días del salario básico, mientras que a ella se le ha negado dicho derecho que, igualmente, ha solicitado a la E. S. E. Bellosalud el reconocimiento de su antigüedad desde que ingresó a laborar en el año de 1995 por haber superado el concurso de méritos, pues, a pesar de haber sido inscrita en carrera desde esa fecha, sólo se ha tenido en cuenta el tiempo laborado desde su reubicación, es decir, desde el año 1999.
La sentencia de primera instancia: Mediante sentencia proferida el 16 de febrero de 2017, el Juzgado Treinta (30) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia) negó las súplicas de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: Indica que a la demandante no le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la prima de vacaciones en el equivalente a 28 días de salario, toda vez que dicha prestación se encuentra consagrada en el Acuerdo n.° 036 del 27 de noviembre de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Bello, entidad que no tiene competencia para regular el sistema salarial y prestacional de sus empleados, por cuanto la misma está sometida a las disposiciones legales y reglamentarias que expida el Congreso de la República o el Gobierno Nacional, en virtud de las facultades que le confiera dicha Corporación para regular ese tema, por lo que mal haría en exigir a la entidad el reconocer un emolumento prestacional que no tenga origen legal, pese a la ilegalidad que se advierte en la expedición del referido Acuerdo.
Aduce que la Constitución de 1991 facultó a las Asambleas Departamentales y a los Concejos municipales la función de determinar las escalas salariales, pero no para crear emolumentos o factores salariales, por cuanto es facultad exclusiva del Congreso de la República o del Gobierno Nacional. Concluyó que la E.S.E. Bello Salud no está en la obligación legal de pagar a favor de la demandante la prima de vacaciones equivalente a 28 días de salario, como quiera que la misma está establecida por el Gobierno Nacional en el Decreto 1042 de 1978, en el equivalente a 15 días de salario por cada año de servicio, además de que no se allegaron los medios de convicción necesarios para entrar a valorar dicha situación y definir si se presenta un trato desigual frente a la demandante.
El recurso de apelación: El apoderado de la parte demandante, en la oportunidad pertinente, presentó el recurso de apelación contra al fallo de primera instancia (fls. 209 a 217), escrito en el que manifiesta que no se pueden desconocer los artículos 300 y 313 de la Constitución Política que reconocen a las Corporaciones de elección popular, departamentales, distritales y municipales, la facultad para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo y que los artículos 305 y 315 atribuyen a los gobernadores y alcaldes la competencia para fijar los salarios de los empleos de sus dependencias.
Aduce que las Asambleas departamentales o los Concejos Distritales y municipales son las corporaciones que establecen las escalas de remuneración para los servidores públicos, tanto de la administración departamental como municipal, incluidas las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, Indica que se deben tener en cuenta los siguientes documentos para demostrar que hubo violación del derecho a la igualdad de la demandante i) oficio 572 del 3 de noviembre de 2011, por medio del cual el Gerente de la E.S.E., frente a la solicitud de reconocimiento de 28 días de vacaciones, respondió que por haberse suprimido el cargo no tiene derecho a los 28 días de prima de vacaciones que antes percibía; ii) oficio del 30 de agosto de 2013, por medio del cual la entidad, en respuesta a otro derecho de petición elevado por la actora, indica que el beneficio no se hizo extensivo a funcionarios a los cuales se les fue suprimido el cargo y iii) el oficio del 20 de noviembre de 2013, del cual se infiere que varios empleados de la entidad perciben la prima de vacaciones de 28 días, siendo una clara violación al derecho a la igualdad.
Finalmente, solicita que se abstenga de condenar en costas a la demandante, teniendo en cuenta que no ha incurrido en abuso del derecho de acceso a la administración de justicia, ni ha actuado de forma irrazonable ni temeraria. Alegatos en segunda instancia: Admitido el recurso de apelación, por auto del 13 de junio de 2017, de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. Oportunidad aprovechada por la parte demandada, quien presentó alegatos de conclusión en los folios 229 a 233, en los que manifiesta que hay suficiente evidencia que permite concluir que, con respecto a la demandante, no existe obligación de reconocer y pagar la prima de vacaciones por 28 días, al ser una prima extralegal contemplada en un Acuerdo Municipal que cobija única y exclusivamente a los empleados del municipio de Bello y la demandante es empleada de la E.S.E. Bello Salud, la cual cuenta con personería jurídica y a sus empleados esta prima se les reconoce legalmente en el equivalente de 15 días.
La parte demandante presentó alegatos en los folios 234 a 236, escrito en el que reitera los argumentos expuestos en el recurso. Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo, delegado ante esta Corporación, no hizo pronunciamiento. Concluido el trámite de segunda instancia, se hace necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en este proceso, habida cuenta de que no se observa una causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado en este proceso, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes CONSIDERACIONES: Competencia: El artículo 153º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.
En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, el recurso propuesto por la parte demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. Problema jurídico: De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y los fundamentos de la sentencia impugnada, a la Sala de decisión le corresponde determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento y pago del beneficio consagrado en el Acuerdo 036 del 27 de noviembre de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Bello (Antioquia), consistente en una prima de vacaciones equivalente a 28 días de salario.
De la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos En primer lugar, la Sala resalta que existen postulados normativos de raigambre constitucional, como los artículos 150, numeral 19, literal e), y el artículo 300, numeral 7.°, así como de rango legal, como lo es la Ley 4.a de 1992 en su artículo 12; en los cuales se desarrollan criterios claros sobre las potestades para crear el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de manera concurrente entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, y dejan una facultad residual a los entes territoriales en cuanto a la determinación de la escala salarial de sus servidores.
Sobre el particular, se resalta que el artículo 150, numeral 19, literal e), reza lo siguiente: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […]” A su turno, el canon 300, numeral 7.° de la norma Superior prevé: «ARTICULO 300.
Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.» De otra parte, la Ley 4.ª de 1992, mediante la cual se fijaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional, entre otros, de los empleados públicos del nivel territorial, en su artículo 12, dice: «ARTÍCULO 12.- El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.» Bajo este contexto normativo se infiere que existen criterios de reserva material de ley respecto del Congreso de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a través de la imposición de postulados generales y de obligatoria observancia, que conforman un marco de acción sobre el cual se consolida la reserva reglamentaria del Gobierno Nacional para determinar, en estricto sentido, qué elementos remunerativos, directos o no, del servicio, harán parte del esquema salarial de los diferentes servidores públicos del Estado.
Ha precisado el Consejo de Estado que la creación de emolumentos con carácter salarial o prestacional está contemplada, desde el mismo modelo constitucional, para ser provista de manera articulada y exclusiva entre el Legislador y el Gobierno Nacional, ello con el fin de que sean estas autoridades, y no las del orden territorial, las que definan, a partir de la propia concepción de la estructura funcional del Estado, qué elementos remunerarán el servicio y cuáles cubrirán las contingencias derivadas del ejercicio de un empleo público, sin que tal facultad pueda ser arrogada por entidades como las asambleas departamentales o los concejos municipales.
Lo anterior halla sustento por cuanto, a pesar de predicarse la autonomía administrativa de los entes territoriales, este concepto no se traduce en soberanía, sino que debe entenderse bajo la concepción de los pilares fundamentales del Estado, principalmente en lo referente a su naturaleza, que no es otra que la señalada en el artículo 1.° constitucional, cuando se precisa que Colombia es una República unitaria y descentralizada, lo cual implica la sujeción de las autoridades locales al poder central en punto a la regulación general de aspectos esenciales, como en efecto lo es el régimen laboral aplicable a los empleados públicos.
De lo probado en el proceso - Según consta en el expediente, la señora Beatriz Elena Ospina García fue inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa en el caro de Auxiliar de Consultorio Dental de la Secretaría de Salud de Bello. - Mediante Oficio n.° DRL 1852 del 30 de septiembre de 1998, la Directora de Relaciones Laborales del Municipio de Bello (Antioquia), informó a la demandante que por medio del Decreto Extraordinario 128 del 15 de septiembre de 1998, había sido suprimido el cargo que venía desempeñando como Auxiliar de Consultorio Dental en la Dirección Control de la Oferta de la Secretaría de Salud, en atención al proceso de reforma administrativa que se adelantaba en dicha entidad, por lo cual se le informó que le asistía el derecho de optar entre recibir la indemnización que para el efecto señala el Gobierno Nacional o de tener el tratamiento preferencial para ser reincorporada a un empleo equivalente, conforme a las reglas establecidas en el artículo 39 de la Ley 443 de 1998. -A través del oficio del 6 de octubre de 1998, la demandante optó por la reubicación. - Mediante la Resolución n.° 29 del 17 de febrero de 1999, se reubicó a la señora Beatriz Elena Ospina García en la planta de cargos de la E.S.E. París-Acevedo-Fontidueño del Municipio de Bello, a partir del 22 de febrero de 1999, siendo posesionada el 22 del mismo mes y año. - A través del Acuerdo n.° 036 del 27 de noviembre de 1989, “Por medio del se reajustan las escalas salariales y se dictan otras disposiciones de carácter prestacional”, el Concejo Municipal de Bello, dispuso en el artículo 10, lo siguiente: “A partir del 1 de enero de 1990, la prima de vacaciones que se le reconoce a los Empleados Municipales, será el equivalente a veintiocho (28) días del salario básico que esté devengando al momento de ser reconocida”. - |La Directora de Recursos Humanos de la entidad hace constar que la demandante prestó sus servicios al Municipio como Auxiliar Consultorio Dental Dirección Control de la Oferta Secretaría de Salud, desde el 17 de abril de 1995 hasta el 4 de octubre de 1998, devengando, entre otras, la prima de navidad y un sueldo mensual por valor de $533.128. - La demandante elevó petición el 19 de septiembre de 2011, por medio de la cual solicitó la liquidación de la prima de vacaciones por 28 días, frente a lo cual la E. S. E. Bello Salud respondió desfavorablemente, argumentando que la relación laboral con el Municipio de Bello no se suspendió, sino que se terminó definitivamente desde la notificación del acto que le informó la supresión del cargo; señaló, además, lo siguiente: “De lo anterior, se deduce que después de la supresión del cargo de carrera administrativa existieron dos (2) periodos de tiempo donde se vislumbra interrupción de la relación laboral que usted debía sostener en el cargo de carrera administrativa, además, recuerde que usted firmó un contrato de prestación de servicios y la naturaleza jurídica de este contrato no permite configurar los tres (3) elementos de un contrato de trabajo, tales como subordinación prestación personal del servicio y remuneración, lo que impide que exista solución de continuidad o permanencia en la relación laboral, razón por la cual se pierden los derechos adquiridos por concepto de prestaciones sociales después de la supresión del cargo, entre ellos el beneficio que usted tenía cuando el municipio de Bello le pagaba sobre 28 días de prima de vacaciones.
Para concluir entonces, se le informa que desde su vinculación a la planta de personal de la E.S.E. Bello desde el 22 de Febrero de 1999, usted ha venido recibiendo sobre 15 días la prima de vacaciones, y no se le puede hacer por año ningún reajuste ya que por los motivos antes explicados no tiene derecho (…)”. - Posteriormente, el 24 de julio de 2013, la demandante solicitó nuevamente el pago de la prima de vacaciones, frente a lo cual la entidad dio respuesta desfavorable.
Caso concreto: Como reparos al fallo de primera instancia, el recurrente afirmó que, si bien por mandato constitucional la competencia para definir el régimen de prestaciones sociales a los empleados públicos corresponde de forma exclusiva al legislador y al Gobierno, no se puede descartar que los artículos 300 y 313 de la Constitución Política reconocen a las Corporaciones de elección popular departamentales, distritales y municipales la facultad para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleo y que los artículos 305 y 315 ibídem atribuyen a los gobernadores y alcaldes la competencia para fijar los salarios de los empleos de sus dependencias.
Señala, además, que la pretensión invocada en la demanda se basa en el Acuerdo 036 del 27 de noviembre de 1989 del Concejo Municipal de Bello (Antioquia), al establecer un beneficio de 28 días de vacaciones, prerrogativa que venía disfrutando hasta antes de que se suprimiera el cargo a través del Decreto 128 de 1998, por lo que se desconocen los derechos de carrera adquiridos por la demandante.
Es conveniente precisar que, si bien no es objeto de debate la legalidad del Acuerdo 036 del 27 de noviembre de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Bello (Antioquia), atendiendo a uno de los reparos formulados por la parte actora en lo relacionado con la falta de competencia para definir el régimen de prestaciones sociales a los empleados públicos, para la Sala no resulta admisible que una autoridad territorial como el Concejo Municipal de Bello (Antioquia) regule motu proprio aspectos relacionados con el régimen salarial o prestacional de los empleados del mismo Municipio, en la medida en que, de conformidad con los artículos 150, numeral 19, literal e), y el artículo 300, numeral 7° superiores, así como la Ley 4.a de 1992 en su artículo 12, por reserva constitucional y legal, tal facultad se encuentra articulada entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.
Contrario a lo manifestado por el recurrente, la facultad constitucional otorgada a las Asambleas Departamentales para fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, es de índole eminentemente técnico y no comprende la facultad de establecer el salario o factores salariales, sino que se limita a la agrupación o clasificación de los empleos del nivel departamental en las diferentes categorías, debiendo señalar en forma escalonada las consecuencias económicas que se derivan de dicha categorización. Por lo tanto, quiere decir que las Asambleas Departamentales dentro del sistema de remuneración de los cargos territoriales, gozan de autonomía para fijar los sueldos correspondientes a cada una de las diferentes categorías ocupacionales, pero siempre dentro del límite máximo fijado por el Gobierno Nacional, y los Gobernadores deben sujetar su actuación a tales parámetros, en el sentido de determinar el sueldo concreto asignado a cada una de ellas.
Ahora bien, con respecto al segundo punto de reproche, es indispensable precisar que la noción de derechos adquiridos, alegados por la parte actora, dista en cuanto a la verdadera naturaleza y esencia de tales prerrogativas, en razón a que el reconocimiento y pago de la prima de vacaciones de 28 días, creada en virtud del Acuerdo 036 del 27 de noviembre de 1989, a juicio de esta Sala, se dio, en principio, más como una situación jurídica aparentemente consolidada y no como un derecho adquirido en sí mismo, tal como puede diferenciarse a partir de las definiciones y conceptos que en lo atinente a la materia ha desarrollado la Corte Constitucional (en mayor medida para efectos tributarios) y el Consejo de Estado.
Sobre el punto, la Corte Constitucional, en cuanto a la definición de derechos adquiridos, señaló lo siguiente: «La jurisprudencia de esta Corporación se ha referido en múltiples oportunidades al alcance de la protección a los derechos adquiridos, diferenciándolos de las expectativas legítimas. A este respecto, ha sostenido que los derechos adquiridos constituyen derechos que son (i) subjetivos;
(ii) concretos y consolidados; (iii) cumplen con los requisitos de ley; (iv) se pueden exigir plenamente; (v) se encuentran jurídicamente garantizados; (vi) se incorporan al patrimonio de la persona; (vii) son intangibles y en consecuencia, el legislador al expedir una nueva ley no los puede lesionar o desconocer; y (viii) se diferencian de las expectativas legítimas.» (Negrita fuera del texto).
Por lo tanto, frente al alcance y naturaleza jurídica del concepto de derecho adquirido, es dable inferir que aquel exige como requisito sine qua non para su configuración, que su ingreso al patrimonio de una persona se derive de un reconocimiento ipso iure o en vía administrativa por el cumplimiento de los requisitos legales previstos para tal fin, tanto en lo que a la autoridad legitimada para decidir el asunto se refiere, como a las circunstancias de hecho y de derecho que acrediten la titularidad de la prerrogativa solicitada.
En esa misma línea, si se tiene como supuesto que un derecho es concedido por una autoridad administrativa con fundamento en un acto viciado de ilegalidad, es decir, sin validez jurídica (por ejemplo, expedido sin competencia como en el presente caso), y esta condición no ha sido revisada en la vía judicial, es claro que, al momento de ser sometida la decisión al juicio de legalidad propiamente dicho, esa prerrogativa creada para el particular en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido, como lo prevé el artículo 58 constitucional, y por lo tanto la administración podrá, e incluso deberá, dejar de reconocer su eficacia. A partir de lo anterior, se crea una situación jurídica consolidada pero de forma aparente, puesto que, tal como se planteó anteriormente, para que exista un derecho adquirido, intangible ante nuevas regulaciones normativas, es indispensable que su causa o fuente haya sido legal, así como su origen y medio de reconocimiento (acto administrativo), pues de no serlo se atentaría contra su misma esencia jurídica y, en tal sentido, los efectos que este produzca redundarían en una ilegalidad e incluso inconstitucionalidad circular, que afectaría otras garantías y eventualmente otros principios que prevalecen sobre el interés particular que se hubiese consolidado de manera irregular.
Ahora, el hecho de asegurar, como lo hace el recurrente, que al haber sido un derecho adquirido el reconocimiento de la prima de vacaciones de 28 días a su favor, no podría interrumpirse su pago, por cuanto al ser reubicada debían respetársele los derechos de carrera administrativa, lo que conlleva a conservar el beneficio reconocido por un Acuerdo que aún está vigente antes de la supresión del cargo, carece de sustento jurídico de cara al contenido del artículo 58 superior, en tanto en ningún momento esta norma, ni los lineamientos de la Corte Constitucional, han previsto que tales derechos adquieran el carácter de absolutos frente a un eventual control de legalidad en sede judicial en lo atinente a su causa y origen, que, si bien en el presente caso, el Acuerdo no es objeto de control de legalidad, es claro que al momento de ser sometida la decisión al juicio de legalidad propiamente dicho, tal prerrogativa, creada para el particular, en ningún momento se habría constituido como un derecho adquirido.
En suma, no es viable afirmar que tales situaciones son inmodificables en cualquier escenario y que, por lo tanto, no pueden ser discutidas en una instancia judicial como la presente y que, si bien no se discute la anulación de la norma que contemplaba el derecho reclamado, los actos ilegales no crean derecho. Esto quiere decir que, en concordancia con uno de los principios jurídicos básicos relativo a que ningún derecho es absoluto, mal podría considerarse que, por haberse reconocido el pago de una prestación periódica que han disfrutado algunos empleados públicos territoriales en virtud de un acto administrativo normativo, esta situación no pueda ser sometida a control de legalidad para determinar su validez jurídica.
En este sentido, a la demandante no le asiste el derecho a que se le reconozca y pague la prima de vacaciones en el equivalente a 28 días de salario, toda vez que dicha prerrogativa se encuentra consagrada en el Acuerdo n.° 036 del 27 de noviembre de 1989, expedido por el Concejo Municipal de Bello, entidad que no tiene competencia para crear o fijar factores salariales como la prima de vacaciones a favor de sus empleados, ello, en la medida en que, de conformidad con los artículos 150, numeral 19, literal e), y 300, numeral 7.° superiores, así como la Ley 4.a de 1992 en su artículo 12, por reserva constitucional y legal, tal facultad se encuentra articulada entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional.
Finalmente, indica el recurrente que obran documentos en el expediente que demuestran que hubo violación del derecho a la igualdad de la demandante, entre ellos: i) oficio 572 del 3 de noviembre de 2011, que en respuesta a una solicitud de reconocimiento de 28 los días de vacaciones, informa que por haberse suprimido el cargo no tiene derecho a los 28 días de prima de vacaciones que antes percibía; ii) oficio del 30 de agosto de 2013, que en respuesta a otro derecho de petición elevado por la actora, indica que el beneficio no se hizo extensivo a funcionarios a los cuales les fue suprimido el cargo y iii) el oficio del 20 de noviembre de 2013, del cual se infiere que varios empleados de la entidad perciben la prima de vacaciones de 28 días, siendo una clara violación al derecho a la igualdad.
Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o, por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. Para el efecto, la jurisprudencia constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales, y (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.
De conformidad con lo anterior, para determinar si el presente asunto constituye un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero que se debe estudiar es si el demandante se encuentra en una situación igual a la de otros empleados, como asevera la parte actora; escenario que no se presenta en el sub examine, por cuanto no está acreditado que a otra persona, en la misma situación en la que se encuentra la demandante, se le hubiese brindado un trato diferente, lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis que menciona la Corte Constitucional, como una de las etapas para definir la vulneración alegada.
En este sentido, no hay pruebas que demuestren que otros empleados se encuentren en las mismas condiciones que la demandante y que les fue reconocido el beneficio consagrado en el Acuerdo n.° 036 del 27 de noviembre de 1989. Por las razones que anteceden, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, habida cuenta de que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. Costas en primera y en segunda instancia En cuanto a la condena en costas a la parte vencida, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes y que, principalmente, aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas en esta instancia, revocando el numeral que resuelve lo pertinente en la primera instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 16 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Treinta (30) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que negó a las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVÓQUESE el numeral “SEGUNDO” del fallo recurrido, en cuanto condenó en costas a la parte vencida.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÙMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 012 LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Firmado electrónicamente GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx