Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Procede la Sala a decidir la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró el señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO, mediante apoderado judicial, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en adelante COLPENSIONES.
ANTECEDENTES: Pretensiones (ver las páginas 5 a 7 del documento PDF 01 del expediente electrónico): La parte demandante solicita que se decrete la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: a) Resolución n.° 009757 del 28 de mayo de 2010; b) Resolución n.° 016922 del 30 de junio de 2011; c) Resolución n.° 0056666 del 8 de marzo de 2012 y; d) Resolución n.° 019272 del 9 de julio de 2012, mediante las cuales se niega al señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO la reliquidación de su pensión, de conformidad con los parámetros de la Ley 33 de 1985.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pretende que se ordene a COLPENSIONES proferir una nueva resolución que reconozca la pensión de vejez del demandante conforme a la Ley 33 de 1985, incluyendo para tales efectos la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios a la Universidad de Antioquia, debidamente reajustado año por año. Igualmente pretende que se ordene a COLPENSIONES, reconocer y pagar al accionante las diferencias pensionales de manera retroactiva desde el 8 de agosto de 2011 hasta el 30 de octubre de 2015, por la suma de $75.075.207 y demás mesadas que se causen en cada una de las instancias.
Hechos: Manifiesta el apoderado que el señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO, nació el 30 de enero de 1954, cumpliendo los 55 años de edad el 30 de enero de 2009. Que para la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (1° de abril de 1994), contaba con más de 40 años de edad cumplidos. Refiere que el demandante laboró al servicio del Estado como empleado público por un espacio superior a 20 años de servicios.
Indica que el demandante solicitó al Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez, por lo que la entidad emitió la Resolución n.° 9757 de 2010, mediante la cual le concede la prestación pensional bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, pero en una cuantía de 1 salario mínimo legal mensual vigente, condicionando su pago al retiro del servicio.
Frente al anterior acto administrativo se interpusieron los recursos de reposición y apelación. Comenta que el demandante se retiró definitivamente del servicio a la Universidad de Antioquia el 7 de agosto de 2011 (por lo que la prestación se paga a partir del 8 de agosto de 2011), de conformidad con lo expuesto en la Resolución n.° 5666 de 2012.
Según el mismo acto administrativo, se vinculó como empleado público a partir del 6 de febrero de 2012 en la Contraloría General de Medellín y se retiró de dicha entidad el 1° de junio de 2012, según la Resolución n.° 019272 de 2012. Explica que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció erradamente una mesada pensional al señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO para el año de 2011 por valor de $2.322.042, suma que resultó de aplicarle el 75% al IBL de $3.096.056, lo anterior según la Resolución n.° 016922 de 2011, en la cual se indica que se aplicó el Ingreso Base de Liquidación de la Ley 100 de 1993.
Refiere que el demandante, según su historia laboral, durante su último año de servicio reporta un Ingreso Base de Liquidación de los salarios promedio que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio a la Universidad de Antioquia desde el 1 de julio de 2010 y hasta el 31 de agosto de 2011 por el valor de $4.687.083.
Considera que la entidad demandada comete errores en la solución del caso del demandante, pues le debió aplicar la Ley 33 de 1985 en su integridad, aplicarle el 75% y con un salario promedio del último año incluyéndole la totalidad de los factores salariales devengados dentro del último año anterior a la prestación del servicio a la entidad para la cual venia laborando, esto es, la Universidad de Antioquia.
Normas violadas y concepto de violación: La parte demandante cita como disposiciones violadas el artículo 53 de la Constitucional Política, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. En el concepto de violación, expuso: “(…) Pretende la entidad demandada a través de los actos administrativos (…), desconocer una realidad y la totalidad de los presupuestos legales con que cuenta el accionante, como quiera que llena a cabalidad los requisitos legales para acceder a la prestación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y a su vez aplicarle los beneficios de edad, tiempo y monto; es en el último tópico en donde radica la inconformidad, pues el monto en ambas legislaciones resulta ser bastante disímil, Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985.
Así las cosas, a la demandante (sic) le debe ser aplicado el monto del 75% sobre el promedio de los salarios devengados dentro del último año anterior de servicios, mas no el ingreso base de liquidación contenido en la Ley 100 de 1993, de ser así, violaría el principio de inescindibilidad de la Ley 33 de 1985. (…)”. Posición de la entidad demandada (ver las páginas 115 a 130 del documento PDF 03 del expediente electrónico.) Mediante apoderada judicial, COLPENSIONES contestó la demanda, pronunciándose frente a todos y cada uno de los hechos y oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos demandados no presentan vicio de nulidad alguno. Refiere que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estableció 3 reglas: Los requisitos básicos para la pensión, esto es, edad, tiempo y monto, se rigen por las normas del régimen anterior respectivo.
El IBL se estructura conforme a las reglas establecidas en la Ley 100 de 1993, esto es, según lo previsto en el artículo 21 y en el inciso 3° del artículo 36. Los demás requisitos y condiciones para la pensión, deberán regirse por lo establecido en la Ley 100 de 1993. Propuso las excepciones que denominó: i) inexistencia de la obligación de reliquidar la mesada pensional conforme a todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) falta de causa para pedir; iii) cumplimiento de las obligaciones a cargo de Colpensiones; iv) cobro de lo no debido; v) prescripción; vi) pago y compensación. Prescinde de audiencia inicial y da traslado para alegar de conclusión: Por auto del 20 de mayo de 2021, en aplicación de lo establecido en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 (adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con el artículo 13 del Decreto 806 de 2020, se prescindió de celebrar la audiencia inicial, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas (ver el documento PDF 06 del expediente electrónico).
Luego, por auto del 26 de enero de 2022, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión (ver el documento PDF 32 del expediente electrónico). El apoderado del demandante alegó de conclusión (ver el documento PDF 34 del expediente electrónico), manifestando que se ratificaba en los razonamientos de hecho y de derecho expuestos en la demanda.
Por su parte, la apoderada de COLPENSIONES (ver el documento PDF 36 del expediente electrónico), reitera los argumentos de la contestación a la demanda, y solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación, no emitió concepto. CONSIDERACIONES: Jurisdicción y competencia: De conformidad con el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (antes de la modificación realizada por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021), esta Sala es competente para conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuesta por el señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO, en contra de COLPENSIONES.
El problema jurídico: La Sala debe establecer si el señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su mesada pensional sea reliquidada conforme a la Ley 33 de 1985, incluyendo para tales efectos la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicios a la Universidad de Antioquia.
Prelación de fallo: En aplicación a lo dispuesto en el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010, que faculta al operador judicial, cuando existen precedentes jurisprudenciales, para decidir casos similares que se encuentren a despacho para fallo, sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso a despacho, la Sala procede en consecuencia, toda vez que se trata de un asunto que versa sobre la reliquidación de la pensión de jubilación pretendida por los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tema frente al cual ya existe unificación de jurisprudencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.
Criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: El Consejo de Estado, teniendo en cuenta la existencia de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, procedió a dictar sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, con el fin de hacer la suficiente claridad sobre el asunto.
Indica en esta decisión que su contenido y las reglas jurídicas que allí se establecen tienen características de permanencia y su carácter es vinculante y obligatorio para los operadores jurídicos, por lo tanto, la Sala acogerá los argumentos expuestos por el Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación, para resolver el presente asunto.
En la sentencia de unificación se indicó: “El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición 66. La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos. 67.
Lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 señaló que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3 de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional. 68.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto “monto” señalado en el inciso 2 de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3 ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis. 69.
La tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado de aplicación inescindible del elemento “monto” para las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores, tiene como explicación que la acepción de la palabra “monto” debe entenderse como la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100 de 1993.
Ello en virtud del efecto útil de la última regla del inciso 2º, en la medida en que no existen condiciones y requisitos distintos para acceder al derecho a los ya señalados en la norma. El inciso 3º del artículo 36 prevé un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que se deduce de la interpretación del inciso 2º, en la que del “monto” se infiere un ingreso base que se rige también conforme al ordenamiento jurídico anterior.
A juicio de la Sección Segunda de la Corporación, la redacción contradictoria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política se debe tener en cuenta la regla más favorable, o sea la prevista en el inciso 2º. 70. En otra oportunidad, la Sección Segunda consideró que “Si se liquida la pensión como lo indica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se afecta el monto de la pensión y de paso también se afecta el beneficio que constituye la esencia del régimen de transición, pues una es la forma de liquidar la pensión prevista en la normatividad anterior y otra como lo prevé la nueva ley […] Si se aplica el inciso tercero del mismo artículo 36 de la citada ley, para establecer la base de liquidación de la pensión, se escinde la ley, […] se desnaturaliza el régimen, y se dejaría de aplicar el principio de favorabilidad de la ley en los términos ya indicados”. 71.
Estos argumentos han consolidado la postura de la Sección Segunda de la Corporación, según la cual la expresión “monto”, incluida por el legislador en el inciso segundo del citado artículo 36, necesariamente comprende el ingreso base de liquidación como uno de los elementos protegidos por el régimen de transición y, de esta manera, lo ha reiterado en varios pronunciamientos. 72.
Así mismo, la tesis de la aplicación del IBL del régimen general anterior de pensiones a los beneficiarios del régimen de transición fue sostenida por la Corte Constitucional en sede de tutela, como lo resumió la misma Corporación en sentencia SU-230 de 2015, al señalar: “Es posible afirmar que existe una línea jurisprudencial consolidada de las Salas de Revisión de Tutela (T-472 de 2000, T-1122 de 2000, T-235 de 2002, T-631 de 2002, T-1000 de 2002, T-169 de 2003, T-625 de 2004, T-651 de 2004, C-754 de 2004, T-830 de 2004, C-177 de 2005, T-386 de 2005, T-1160 de 2005, T-147 de 2006, T-158 de 2006, T-621 de 2006, T-910 de 2006, T-1087 de 2006, T-251 de 2007, T-529 de 2007, T-711 de 2007, T-1001 de 2008, T-143 de 2008, T-180 de 2008, T-248 de 2008, T-019 de 2009, T-610 de 2009) cuya ratio decidendi precisa que se vulneran los derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen especial en el que se encuentra amparado el beneficiario del régimen de transición, y en los eventos en que se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible, y por tanto, debe aplicarse la totalidad de lo establecido en el régimen especial y no lo consagrado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. 73.
Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios. 74.
En efecto, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-258 de 2013, declaró inexequibles las expresiones “durante el último año y por todo concepto” y “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo.
Y declaró exequibles, bajo condicionamiento, las restantes expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. 75. La Corte fundamentó su decisión en que son evidentes las ventajas que se desprenden para los congresistas y demás altos funcionarios cobijados por dicha norma, lo que quebranta el principio de igualdad. La aplicación de la norma conlleva a que estos servidores, que están mejor situados económicamente dentro de la población, son “favorecidos por ventajas también económicas de las que no gozan el resto de la población pensionada y que además suponen un alto subsidio con recursos públicos”, concediendo un “tratamiento diferenciado favorable en beneficio de un grupo que ya está en mejores condiciones que los demás grupos comparables.
El tratamiento favorable se tradujo, en razón del derecho viviente, en que la brecha entre la pensión promedio y la pensión reconocida al amparo del artículo 17 fuera manifiestamente desproporcionada”. 76. La Corte también consideró transgredido, según el derecho viviente, el principio de solidaridad, pues con la aplicación del IBL del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, se permitía que “los recursos de la seguridad social no se destinen con prelación a los sectores más pobres y vulnerables, sino a personas con altos ingresos, cuyas cotizaciones carecen de una relación de correspondencia con el monto de la pensión que les fue reconocida”. 77.
En conclusión, la Corte retiró del ordenamiento jurídico el IBL del régimen especial de congresistas y demás servidores públicos a los que le era aplicable el mencionado artículo 17 de la Ley 4 de 1992, porque violaba los artículos 13 y 48 de la Carta. Ello conllevó a que se creara un vacío respecto de la regla del Ingreso Base de Liquidación que debía aplicarse para la liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del citado artículo 17.
Para llenar este vacío, la Corte Constitucional consideró compatible la aplicación de la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, pues de lo contrario, se conduciría a “una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio”. 78.
La justificación para acudir al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar la pensión en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, luego de considerar que las expresiones demandadas quebrantaban los principios constitucionales de igualdad y sostenibilidad financiera del sistema de pensiones, fue la siguiente: “La interpretación de estas expresiones conlleva la concesión de una ventaja a los beneficiarios del régimen especial cobijados por la transición, que no fue prevista originalmente por el Legislador al expedir la Ley 100 y que, por tanto, carece de justificación. En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36 […]”. 79.
Esta sentencia C-258 de 2013, de conformidad con el artículo 243 de la Carta, hace tránsito a cosa juzgada constitucional con efectos erga omnes y es de obligatorio cumplimiento, lo que significa: 79.1.- Que las expresiones declaradas inexequibles del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 fueron retiradas del ordenamiento jurídico, por lo tanto, ningún intérprete judicial o administrativo puede aplicarlas para el reconocimiento y liquidación pensional de los beneficiarios de las pensiones de “privilegio” concedidas conforme al régimen allí previsto; ellos son: Congresistas, Magistrados de Altas Cortes (Art. 28 Decreto 104 de 1994) y otros Altos Funcionarios a los que resulta aplicable el citado artículo 17. 79.2.- El Ingreso Base de Liquidación, IBL, para liquidar las pensiones de los beneficiarios del régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, mencionados en el numeral anterior, es el previsto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. 79.3.- Para esta clase de servidores beneficiarios del régimen especial previsto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 el IBL no hace parte de la transición como la misma Corte Constitucional lo anunció en la parte motiva de la sentencia C-258 de 2013 al señalar: “En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionadas a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso”. 80.
Además de estudiar el IBL en el régimen especial del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 la Corte Constitucional, en la sentencia mencionada, se refirió a aquellas pensiones adquiridas con abuso del derecho o fraude la ley, así: “[…] Recuerda la Corte que, para ese menester se tendrá en cuenta, de manera preponderante, la dimensión objetiva de los conceptos del abuso del derecho y fraude a la ley, de manera que no se trata de establecer la existencia de conductas ilícitas o amañadas, sino del empleo de una interpretación de la ley que, a la luz de lo establecido en esta sentencia, resulta contrario a la Constitución y como resultado de la cual, la persona accedió a una pensión, por fuera del sentido conforme a la Carta del régimen pensional y que produce una objetiva desproporción y falta de razonabilidad en la prestación. […] Esto suele presentarse en situaciones en las que servidores públicos beneficiarios del régimen especial anterior a la Ley 100 y cobijados por la transición, obtienen, en el último año de servicios, un incremento significativo de sus ingresos que en realidad no corresponde con su vida laboral, y por el contrario, representa un salto abrupto y desproporcionado en los salarios recibidos en toda su historia productiva.
Ello en aprovechamiento de las tesis de algunas corporaciones judiciales sobre las reglas de la transición y del Ingreso Base de Liquidación. Cabe señalar que para que se produzca este abuso del derecho, el aumento, se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral”. 81. Sobre las pensiones reconocidas con abuso del derecho o fraude a la ley, la Corte Constitucional aplicó la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013, entre otras, en las siguientes sentencias: (i) la sentencia SU-427 de 2016, para régimen prestacional de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971) en un caso de vinculación precaria de encargo (1 mes y 6 días) con lo cual se obtuvo un aumento desproporcionado de la prestación (de $3.935.780 pesos m/cte. a $14.140.249 pesos m/cte.);
(ii) la sentencia SU-210 de 2017 en la que se consideró que “Permitir que alguien se vea favorecido con las ventajas de un régimen pensional especial, como el de Congresistas, constituye un claro desconocimiento del principio de solidaridad al perpetuar exigencias y beneficios desproporcionados a personas que no tenían una expectativa protegible al 1° de abril de 1994”; y (iii) la sentencia SU-631 de 2017, sobre régimen de la Rama Judicial, caso que se trató de la obtención de una ventaja individual irrazonable, fundada en una vinculación precaria, entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo.
En estos pronunciamientos determinó que el IBL para liquidar las pensiones reconocidas bajo la transición en los regímenes especiales era el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibídem, según el caso. 82. Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.
Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. 83. La Corte Suprema de Justicia ha sido constante en señalar que el IBL para efectos de liquidar la pensión en el régimen de transición está regulado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normativa que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. Así lo expresó la Corte: “[…] esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.
Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado”. 84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.
En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” Caso concreto: En el presente asunto se pretende, como restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, calculando el ingreso base de liquidación con todos los factores devengados en el último año de servicios.
Según las consideraciones de las Resoluciones n.° 9757 del 28 de mayo de 2010, n.° 16922 del 30 de junio de 2011, n.° 5666 del 8 de marzo de 2012 y n.° 19272 del 9 de julio de 2012 (ver las páginas 47 a 64 del PDF 01 del expediente electrónico y carpeta 03 que contiene los antecedentes administrativos), se puede establecer lo siguiente: El señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO nació el 30 de enero de 1954.
El reconocimiento de la pensión de vejez se hizo con fundamento en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando la Ley 33 de 1985 en relación al tiempo de servicios (20 años), edad (55 años) y monto de la prestación pensional (75%). El IBL se calculó aplicando el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado en los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho a la prestación. Se condicionó inicialmente el pago de la prestación al retiro definitivo del servicio.
Se retiró del servicio prestado en la Universidad de Antioquia a partir del 8 de agosto de 2011. La cuantía de la pensión fue establecida en $2.322.042 para el año 2011, efectiva a partir del 8 de agosto de 2011. Se suspendió el pago de la prestación pensional desde el 6 de febrero hasta el 1 de junio de 2012, por haber prestado sus servicios durante dicho periodo a la Contraloría General de Medellín, así mismo, se reactivó el pago de su pensión a partir del 1 de junio de 2012, en cuantía de $2.408.654.
De acuerdo con lo probado en el expediente, el señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO, para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad. No se discute por las partes que el señor ZAPATA VASCO es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplicarían las reglas previstas en la Ley 33 de 1985, en cuanto a: La edad para consolidar el derecho: 55 años.
El tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas: 20 años. El monto: 75%. Para el cálculo del monto pensional, el IBL, de conformidad con la subregla establecida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación que soporta esta decisión, por faltarle más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, correspondería al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales haya cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De la revisión de la Resolución n.° 16922 del 30 de junio de 2011 (ver las páginas 55 a 57 del PDF 01 del expediente electrónico), se puede evidenciar que la liquidación de la pensión del demandante se hizo conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, arrojando un IBL de $3.096.056, que con el monto pensional del 75% arrojó una cuantía para el año 2011 de $2.322.042.
Por lo tanto y en vista de que la pensión fue liquidada con el IBL señalado y establecido en la jurisprudencia que sirve de fundamento a la presente decisión, al señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO no le asiste el derecho a que su mesada pensional sea reliquidada, por lo tanto, se deben negar las pretensiones de la demanda. Costas en primera instancia: Para efectos de la condena en costas a la luz de la Ley 1437 de 2011, se aplica un régimen objetivo para determinar su procedencia, sin importar el análisis de carácter subjetivo relacionado con la conducta de la parte vencida, como lo establecía el Decreto 01 de 1984, artículo 171, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, pues basta, para condenar en costas, que en el proceso haya una controversia y una parte vencida o, para el caso de los recursos, que haya una decisión desfavorable.
Sin embargo, podrá también el juzgador optar por no condenar en costas en determinadas ocasiones, justificando tal decisión, y así se advierte del contenido de los numerales 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, con motivo de la prosperidad parcial de las pretensiones, o cuando no se acredite que se causaron las costas en el proceso y en la medida de su comprobación. En este caso concreto, el asunto debatido es de aquellos de “puro derecho”, donde el procedimiento no exige un mayor grado de controversia como en otros medios de control, además, a la luz del contenido del inciso final del artículo 179 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el trámite en este tipo de asuntos es corto y se puede agotar en la primera etapa del proceso.
Por ello, considera la Sala que, en virtud de la naturaleza del asunto controvertido (de puro derecho), y al no comprobarse dentro del proceso que se hubieran causado costas con el trámite de la primera instancia, no se efectuará condena en costas. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demandada presentada por el señor JHON JAIRO ZAPATA VASCO en contra de COLPENSIONES, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: No se condena en costas de conformidad con la parte motiva de esta Sentencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 016. LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Firmado electrónicamente GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx