Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Decisión Magistrado Ponente: Jairo Jiménez Aristizábal Medellín, ocho (8) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Ref.: Radicado: 05001-33-33-009-2012-00453-01 Pretensión: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL Demandante: DORIS ELIDA GARCÍA ROJAS Demandado: MUNICIPIO DE ITAGÜÍ Providencia: n.° 18 Resuelve la Sala el recurso de APELACIÓN, interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia del 27 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Noveno (9) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El medio de control: La señora Doris Elida García Rojas, actuando en nombre propio y por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del derecho de acción, formuló una demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Laboral, en contra del Municipio de Itagüí (Antioquia), con el fin de obtener un pronunciamiento respecto de las siguientes Pretensiones: Solicita que se declare la nulidad de los oficios n.° 1374 del 27 de diciembre de 2011, por medio del cual se declaró insubsistente a la demandante.
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene al Municipio de Itagüí (Antioquia): i) reintegrar a la demandante al mismo cargo de Técnico Operativo Código 314, grado 3 que ostentaba en provisionalidad; ii) que se declare la no interrupción del vínculo laboral desde la desvinculación y hasta el reintegro efectivo y que, al no existir solución de continuidad, se ordene el pago de salarios, emolumentos, prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, incluido las cotizaciones a seguridad social integral; iii) el reajuste de las sumas a que sea condenada la entidad a pagar; iv) el pago de los perjuicios morales ocasionados por la pérdida del empleo y v) la condena en costas al demandado Hechos: Se narra en la demanda, que la demandante prestó sus servicios en el Municipio de Itagüí (Antioquia) en el Área de Control Disciplinario, desde el 4 de agosto de 2008 hasta el 27 de diciembre de 2011.
Indica que a través del Decreto 755 del 11 de julio de 2008 fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de Técnico Operativo, Código 314, Grado 03 y posesionada mediante Acta n.° 075 del 4 de agosto de 2008. Aduce que mediante la Resolución n.° 13185 del 27 de diciembre de 2011, se le concedió el disfrute de las vacaciones, la cual notificada en la misma fecha, por lo que empezó a disfrutar de las vacaciones a partir del 28 de diciembre de 2011.
Sostiene que el 2 de enero de 2012, encontrándose en disfrute de sus vacaciones, recibió el Decreto n.°1374 del 27 de diciembre de 2011, por medio del cual se declaraba insubsistente el empleo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 03 de la Planta Global, esto es, un empleo diferente al que ostentaba la demandante. Explica que el 19 de enero de 2012, formuló un derecho de petición, por medio del cual solicitó el reintegro al cargo que venía desempeñando, frente al cual no obtuvo ninguna respuesta.
Narra que desde la declaratoria de insubsistencia, no se ha convocado concurso de carrera para proveer el cargo de carrera que la demandante venía desempeñando en provisionalidad. Que con dicha actuación se le han causado perjuicios morales y materiales, generándole una insolvencia económica como mujer cabeza de familia y madre de dos menores de edad, que le ha impedido cumplir con el pago de obligaciones bancarias asumidas con entidades financieras.
Afirma que el 17 de julio de 2012, se celebró audiencia ante el Ministerio Público, mediante la cual se llegó a un acuerdo conciliatorio, que fue improbado por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Medellín, por auto del 23 de agosto de 2012. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. La sentencia de primera instancia: Mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2016, el Juzgado Noveno (9) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia) accedió a las súplicas de la demanda, en el siguiente sentido: declaró la nulidad del Decreto n.° 1374 del 27 de diciembre de 2011, por medio del cual se declaró insubsistente a señora Doris Élida García Rojas.
Como consecuencia de lo anterior, ordenó al Municipio de Itagüí (Antioquia) el reintegro de la demandante al cargo Técnico Operativo, Código 314, grado 2, de la planta global del municipio de Itagüí o en uno de similares condiciones al que estaba ocupando, desde el 25 de enero de 2012, fecha en se hizo efectivo el retiro. Asimismo, ordenó al ente municipal que reconozca y pague a la demandante la totalidad de los salarios, prestaciones, sociales y demás emolumentos salariales dejados de cancelar desde el 25 de enero de 2012 hasta el 25 de enero de 2014, salvo que los mismos ya se hubieran pagado, descontando las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, haya recibido la actora, sin que la suma a pagar por indemnización pueda exceder de 24 meses.
Finalmente, declaró que, para todos los efectos legales, no ha existido solución de continuidad en la prestación de servicios entre la fecha del retiro y la fecha en que se produzca el reintegro, y condenó en costas al demandado. Indica que, al señalarse como argumento que se cometió un nombramiento irregular por haberse superado el periodo de 6 meses y declararse insubsistente, vicia el acto de nulidad por falsa motivación, porque la sola finalización del semestre de nombramiento inicial no es causal de terminación del vínculo laboral, máxime cuando no hay constancia de convocatoria de concurso para proveer el cargo, ni lista de elegibles.
Expresa que la carga de cumplir con el deber de agotar la autorización previa de la CNSC, a efectos de realizar el nombramiento en provisionalidad de un empleo de carrera vacante en forma definitiva y que no estuviere convocado a concurso, es de la autoridad nominadora, en este caso, del municipio de Itagüí, luego esa omisión que culminó con el nombramiento de la demandante, no se puede trasladar a la misma, mucho menos en detrimento de unos derechos legales y constitucionales que nacieron con el acto de vinculación, luego, si el hecho era irregular, ha debido acudir a otros medios que consagra el ordenamiento jurídico, pues en vez de ser un acto de insubsistencia se convirtió en una revocatoria directa del acto de nombramiento, desconociendo que había concedido unos derechos particulares y concretos.
Manifiesta que la enunciación del mejoramiento del servicio no era una causal válida para dar por terminada la vinculación de la demandante con la entidad, por cuanto no se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción, eventos en los cuales el acto de insubsistencia si se presume que es en razón del mejoramiento del servicio y es una causal válida, no así cuando se ejerce en provisionalidad, situación en la cual el mejoramiento del servicio, per se, no es causal de retiro, mucho menos cuando se enuncia en forma vaga y abstracta y la persona vinculada cumple con los requisitos y las competencias y el rendimiento es adecuado.
El recurso de apelación: El apoderado de la parte demandada, en la oportunidad pertinente, presentó el recurso de apelación contra al fallo de primera instancia (fls. 226 a 229), escrito en el que manifiesta que la decisión de primera instancia contradice el precedente vertical establecido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por cuanto la entidad en ningún momento incurrió en falsa motivación al expedir el Decreto n.°1374 del 27 de diciembre de 2011 que declaró insubsistente a la demandante, dado que fue debidamente motivado, invocando una causa legal para la desvinculación, al no contar con la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer dicho cargo de carrera, ocupado por la demandante, quien fue nombrada en provisionalidad por el término de 6 meses, así como para la respectiva prórroga.
Dice que, como lo establece el Tribunal, no puede predicarse culpa de la administración al no haber obtenido la autorización previa de la CNSC para hacer el nombramiento provisional de la demandante, por cuanto dicha irregularidad no se convalida, ni mucho menos un nombramiento ilegal se transmuta en legal por desconocimiento del ordenamiento jurídico.
Sostiene que resulta paradójico que sea el juez de la causa quien releve a la parte demandante de la obligación de acreditar probatoriamente la desviación de poder y que llegue a una consideración subjetiva que no encuentra sustento en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Conforme a lo anterior, solicita que se revoque la sentencia y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda y se condene en costas al demandante.
Alegatos en segunda instancia: Admitido el recurso de apelación, por auto del 9 de mayo de 2017, de conformidad con el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, se dio traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. Oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada, quien presentó alegatos de conclusión en los folios 239 y 240, escrito en el que reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante presentó alegatos en los folios 241 a 245, escrito en el que solicita que sean tenidos en cuenta los argumentos expuestos en la demanda y los alegatos de primera instancia. Concepto del Ministerio Público: El Procurador 113 Judicial Administrativo delegado ante esta Corporación no hizo pronunciamiento.
Concluido el trámite de la segunda instancia, se hace necesario entrar a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en este proceso, habida cuenta de que no se observa una causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado en este proceso, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes CONSIDERACIONES: Competencia: El artículo 153º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.
En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, el recurso propuesto por la parte demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. Problema jurídico: De acuerdo con la decisión de primera instancia y el recurso de apelación formulado por la parte accionada, le corresponde a la Sala determinar si, en este caso, el acto de insubsistencia del nombramiento de la demandante como Técnico Operativo Código 314, grado 3 de la Planta Global se encuentra viciado por desviación de poder.
Sobre la motivación del acto de retiro del servicio del personal vinculado en forma provisional El artículo 125 de la Carta Política prevé que “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.
En desarrollo de esta disposición, el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, norma que regula el empleo público, preceptúa que “Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley (…)”.
Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la referida Ley 909 de 2004 establece que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del orden territorial y descentralizados;
(ii) los de especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados; (iii) aquellos cuyo desempeño involucra la administración y manejo directo de bienes, dineros o valores públicos;
(iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan labores de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.
De igual forma, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, respecto del retiro del servicio de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción, preceptúa que una de las causales de retiro del servicio será la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, cuya competencia es discrecional y se efectuará por acto no motivado. Frente a este tema, en reciente pronunciamiento, el Consejo de Estado recordó la sentencia del 8 de marzo de 2018 donde indicó, respecto de la regla de no motivar el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, que la discrecionalidad se justifica por la confianza profesional que se depreca del funcionario por las especiales funciones de dirección u orientación institucional.
Continuando con la sentencia en cita, se precisó que los actos administrativos que declaran la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción no requieren la motivación del acto administrativo, sin embargo, el ejercicio de dicha facultad exige unos límites que deben ser acatados por el nominador, como son: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Igualmente se ha señalado que el solo hecho de que un empleado de libre nombramiento y remoción desempeñe sus funciones en forma idónea, competente, responsable y haya observado buena conducta, per se, no obliga a la administración a mantenerlo en el servicio indefinidamente. La hipótesis contraria implicaría que se configurara un fuero de estabilidad especial, que es extraño en funcionarios de tal condición, máxime que el óptimo desempeño en el ejercicio de un cargo responde a la obligación que tiene todo servidor público de cumplir con la Constitución y la Ley desde el momento en que lo ejerza.
De lo probado en el proceso Mediante el Decreto n.° 0755 del 11 de julio de 2008, el Alcalde del Municipio de Itagüí, nombró en provisionalidad a la señora Doris Elida García Rojas, en el empleo de Técnico Operativo de la Planta Global, Código 314, grado 03, nivel técnico. Dicho nombramiento fue por un periodo no superior a 6 meses. A través del Decreto n.° 1374 del 27 de diciembre de 2011, el Alcalde encargado, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad efectuado en el empleo de Profesional Universitario, Código 219, grado 02, nivel profesional de la Planta global de Empleos del Municipio de Itagüí, a la señora Doris Elida García Rojas, señalándose para ello como razones: “(…) Que el parágrafo el (sic) artículo 8° del Decreto 1227 del 2005, modificado por los Decretos 3820 de 2005 y 1937 y 1968 de 2007, son claros al consagrar que la ampliación de los nombramientos realizados en provisionalidad en empleos de carrera vacantes de manera definitiva, solo son procedentes previa autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, previa solicitud debidamente justificada y solo en caso de que la CNSC no se pronuncie de manera expresa en un término de cinco (5) días se entenderá por prorrogada la provisionalidad.
Que revisada la historia laboral de la señora Doris Elida García Rojas, no se encontró que el Municipio de Itagüí hubiese obtenido de manera previa a su nombramiento ni mucho menos al vencimiento de los 6 meses, la correspondiente autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil que permitiera el nombramiento o la prórroga de su permanencia al servicio de la entidad con apego a las normas legales.
Que para el caso concreto, encontramos que el nombramiento en provisionalidad de Doris Elida García Rojas fue realizado y prorrogado en el tiempo en manera irregular más allá del plazo de hasta seis (6) meses contemplado en l derecreto número 755 de 2008, sin que existiera acto administrativo que así lo permitiera ni mucho menos autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil (…).
Que de conformidad con el artículo 6 de la Constitución Política corresponde a las autoridades cumplir y hacer cumplir la Constitución y las Leyes, por lo cual es obligación del Alcalde Municipal, evitar la situación irregular de permanencia en el servicio de la señora Doris Elida García Rojas, sea corregida ya que no es viable para ninguna entidad del Estado sometida a la Ley 909 de 2004, saltarse el cumplimiento de las normas legales y en este caso, la obligación de obtener autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para realizar nombramientos en provisionalidad o su prórroga.
Que teniendo en cuenta la inexistencia de actos administrativos que soporten la permanencia en el tiempo de Doris Elida García Rojas al servicio del Municipio de Itagüí, así como la inexistencia de las respectivas autorizaciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se hace necesario proceder a su desvinculación una vez se advirtió la correspondiente irregularidad, ya que el plazo previsto en la Ley se encuentra vencido.
(…) Que el decreto, mediante el cual se nombró a Doris Elida García Rojas expresamente consagró que dicha designación se realizaría por un término no superior a los seis (6) meses, siendo procedente dar por terminada la relación laboral entre las partes teniendo en cuenta el vencimiento de dicho plazo”. Por medio del Decreto n.° 202 del 23 de enero de 2012, se corrigió el Decreto n.°1374 del 27 de diciembre de 2011, en el sentido de declarar insubsistente a la señora Doris Elida García Rojas en el empleo de Técnico Operativo, Código 314, grado 03, nivel técnico de la Planta Global de empleos del municipio.
Ahora bien, como quedó probado en el expediente, el cargo ocupado por la señora Doris Elida García Rojas era el de Técnico Operativo, Código 314, grado 03, nivel técnico de la Planta Global de empleos del municipio de Itagüí, el cual no se encuentra incluido entre las excepciones contenidas en el citado artículo 5º de la Ley 909 de 2004 y, por lo tanto, el empleo que ocupaba la demandante era en un cargo de carrera administrativa, pero ello no conlleva a que esté amparada por los derechos que le asisten a una empleada inscrita y escalafonada en la carrera, pues no concursó para ese cargo y fue nombrada en provisionalidad.
De acuerdo con el ya citado artículo 125 de la Constitución Política y con el artículo 23 de la Ley 909 de 2004, en principio, los cargos de carrera deben ser provistos mediante un sistema de méritos o proceso de selección, claramente detallado en la ley, salvo cuando se presenta una vacancia definitiva o temporal del cargo, caso en el cual se autoriza el nombramiento en provisionalidad, tal como ocurrió con la señora Doris Elida García Rojas.
Ahora bien, la Sala evidencia que el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, aplicable en virtud de lo previsto en el literal c del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, establece la posibilidad de que se pueda dar por terminado el nombramiento en provisionalidad antes de cumplirse el término de duración autorizado, el cual no puede ser superior a 6 meses.
Nótese que la posición de dar por terminado el nombramiento provisional por vencimiento del término ha sido reiterada por la Corte Constitucional en las Sentencias T-753 de 2010, T-147 de 2013, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, en las cuales dicha Corporación determinó que “la expiración del plazo del nombramiento constituye `razón suficiente´ para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad”.
En este sentido, la Sala acoge el criterio fijado por la Corte Constitucional en decisiones de tutela, proferidas en sede de revisión y que ha sido adoptado por el Consejo de Estado, esto es, la aceptación de que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad es una razón suficiente para motivar su terminación. Particularmente, el Consejo de Estado ha tenido que resolver casos similares al que actualmente estudia esta Sala.
Específicamente, ha analizado si la expiración del plazo del nombramiento constituye “razón suficiente” para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad. Sobre este aspecto en providencia del 30 de agosto de 2021, puntualizó: “Al respecto, la Sala advierte que las providencias citadas como fundamento de la decisión enjuiciada no establecen que el vencimiento del término del nombramiento no sea una causal para darlo por terminado, pues, la Sentencia SU 917 de 2010 hace hincapié en el deber de motivar el acto administrativo de retiro de empleados que ocupan un cargo en provisionalidad, bajo el principio de razón suficiente.
Es más, la Sentencia T-147 de 2013, citada por el Tribunal demandado, sí la contempla como una razón o causal válida, bajo los siguientes términos (se trascribe): (…) En concordancia con lo anterior, la Sala evidencia que el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, aplicable en virtud de lo previsto en el literal c del artículo 3 de la Ley 909 de 2004, establece la posibilidad de que se pueda dar por terminado el nombramiento en provisionalidad antes de cumplirse el término de duración autorizado, el cual no puede ser superior a 6 meses.
En esa medida, su desconocimiento, por parte del Tribunal demandado, conlleva a la estructuración del defecto sustantivo alegado. En relación con el desconocimiento del precedente judicial, se debe indicar que este se configuró porque, tal como lo alegó la parte actora, la posición de dar por terminado el nombramiento provisional por vencimiento del término ha sido reiterada por la Corte Constitucional en las Sentencias T-753 de 2010, T-147 de 2013, T-360 de 2015 y T-407 de 2016, en las cuales dicha Corporación determinó que (se trascribe) “la expiración del plazo del nombramiento constituye `razón suficiente´ para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad”.
Es más, en las anteriores providencias precisó que, no obstante, la regla fijada por la Sentencia SU 917 de 2010 y reiterada por la T-360 de 2015, consistente en que son admisibles razones puntuales como la provisión definitiva de un cargo, la imposición de sanciones disciplinaria y/o la calificación insatisfactoria, (se trascribe) “también pueden existir otras circunstancias que justifiquen el retiro del cargo que se discute.
Tal es el caso de la expiración del plazo en el nombramiento”, circunstancia esta que no fue admitida por el Tribunal demandado al decidir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 2017-00314-01. En este punto, se destaca que, en pronunciamientos anteriores, la Sala ha acogido el criterio fijado por la Corte Constitucional en decisiones de tutela, proferidas en sede de revisión, esto es, la aceptación de que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad es una razón suficiente para motivar su terminación, por lo cual, se prescindirá del estudio del precedente del Consejo de Estado que fue invocado por el municipio de Sopó y se procederá a amparar su derecho fundamental al debido proceso, tras evidenciar la configuración de los defectos alegados.” En igual sentido, en providencia del 8 de octubre de 2020, dicha Corporación precisó: “Por lo anterior, la razón que tuvo el tribunal para tener por motivado el acto administrativo que terminó en la declaratoria de insubsistencia el nombramiento en provisionalidad fue válida y razonable dado que se fundamentó en la causal de fenecimiento del término de seis meses prevista en el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005 en armonía con lo dispuesto en el artículo 10 de ese decreto, que le da competencia al ente demandado para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad por haber fenecido el término autorizado.
Ahora bien, la Sala precisa que la posición de dar por terminado el nombramiento provisional por vencimiento del término fue fijada inicialmente por la Corte Constitucional en la sentencia T-147 de 2013, y ha sido reiterada en providencias como la la T-753 de 2010 y la T-407 de 2016 en las que la Corte encontró que el hecho de que el plazo del tiempo del nombramiento haya terminado, era razón válida para dar por terminado el contrato.
En este punto, se destaca que, en pronunciamientos anteriores, la Sala ha acogido el criterio fijado por la Corte Constitucional, esto es, que aceptó que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad es una razón suficiente para motivar la insubsistencia. En conclusión, la sentencia del 20 de junio de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente al revocar la sentencia de primera instancia y, por tanto, confirmará la decisión impugnada.” En igual sentido, en providencia del 10 de abril de 2019, el Consejo de Estado prohijó el criterio fijado por la Corte Constitucional, esto es, aceptó que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad es suficiente para motivar la insubsistencia. En lo que interesa, la Sala dijo lo siguiente: “3.2.9.
Al revisar las disposiciones que sustentaron la decisión del tribunal, encuentra la Sala que, concretamente, el artículo 1º del Decreto 4968 de 2007 dispone lo siguiente: Artículo 1°. Modifícase el parágrafo transitorio del artículo 8° del Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1° de los Decretos 3820 de 2005 y 1937 de 2007, el cual quedará así: ‘Parágrafo transitorio.
La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.
Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
La Comisión Nacional del Servicio Civil deberá resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga, dentro de los 5 días siguientes al recibo de la solicitud, si en este término la Comisión no se pronuncia, con el fin de garantizar la prestación del servicio, el nombramiento o encargo se entenderán prorrogados o la entidad solicitante podrá proceder a proveer el empleo, según sea el caso.
No se requerirá autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer vacancias temporales de empleos de carrera, tales como vacaciones, licencias, comisiones, encargos o suspensión en el ejercicio del cargo. Tampoco se requerirá de autorización si el empleo a proveer se encuentra convocado a concurso por parte del citado organismo.
En aplicación de los principios constitucionales consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá delegar en los respectivos nominadores, quienes serán responsables de dar cumplimiento a las normas de carrera administrativa, la función de proveer empleos de carrera de manera transitoria sin su autorización, en los casos y términos antes señalados.
El acto mediante el cual se efectúe el encargo o nombramiento provisional debe estar debidamente justificado. 3.2.10. De la norma trascrita se extractan las siguientes reglas: (i) Que la Comisión Nacional del Servicio Civil es la autoridad competente para autorizar el nombramiento provisional de aquellos empleos que no hayan sido convocados a concurso, hasta por el término de seis meses, prorrogables por esta misma entidad si el empleo aún no ha podido salir a concursar.
(ii) Que, de manera excepcional, los empleos de carrera pueden ser provistos en provisionalidad, siempre que dentro de la planta no existan personas en carrera administrativa que puedan ser encargadas en los puestos de trabajo. 3.2.11. La Sala advierte que dichas inferencias concuerdan con el criterio jurisprudencial decantado por la Sección Segunda de esta Corporación, en cuanto al deber de motivar los actos de retiro de las personas nombradas en provisionalidad en vigencia de la Ley 909 de 2004.
Asimismo, se observa que era razonable concluir la debida sustentación del acto de insubsistencia, pues la causal de fenecimiento del término de seis meses está prevista en el artículo 8 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1 del Decreto 4968 de 2007. 3.2.12. En este orden de ideas, la razón que tuvo el tribunal para tener por motivado el acto administrativo que terminó en la declaratoria de insubsistencia el nombramiento en provisionalidad fue válida y razonable.
Esta se fundamentó en la competencia del ente demandado para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad del actor, al haber fenecido el término autorizado de seis meses. 3.2.13. Y en lo que tiene que ver con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, que dispone que:
ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. 3.2.14. De acuerdo a esta normatividad, se tiene que el nominador puede dar por terminado el nombramiento provisional antes del cumplimiento del término de duración del mismo, y en el caso bajo estudio, tal como lo señaló el Tribunal demandado, el acto de retiro fue expedido el 30 de agosto de 2012, es decir, dentro del término de los 6 meses, y si bien, la notificación fue con posterioridad, lo cierto es que el mismo se dio con ocasión al cumplimiento del término para el que fue nombrado el demandante, razón suficiente tal como se dijera en precedencia. 3.2.15.
La Sala también advierte que la anterior posición fue fijada por la Corte Constitucional en la sentencia T-147 de 2013, que señaló que el vencimiento del término del nombramiento provisional es un motivo constitucionalmente válido para declararlo insubsistente. 3.2.16. Vale la pena resaltar que la posición de la Corte Constitucional sobre el tema es reiterada, por cuanto, en sentencia T-407 de 2017, dijo lo siguiente: «En desarrollo de esta doctrina, la Corte ha tenido que resolver casos similares al que actualmente estudia esta Sala.
Específicamente, ha tenido que analizar si la expiración del plazo del nombramiento constituye “razón suficiente” para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad. Sobre este aspecto, en la sentencia T-753 de 2010, este Tribunal resolvió un caso de un ciudadano nombrado en provisionalidad, desvinculado por la Procuraduría General de la Nación luego de motivar su acto argumentando que el vencimiento del término previsto en su nombramiento había expirado.
En aquella decisión, la Corte encontró que el hecho de que el plazo del tiempo del nombramiento haya terminado, era razón válida para dar por terminado el contrato» (resalta la Sala). 3.2.17. De hecho, en sentencias de tutela del 5 de junio de 2014 y del 29 de abril de 2015, la Sala prohijó el criterio fijado por la Corte Constitucional, esto es, aceptó que el vencimiento del término del nombramiento en provisionalidad es suficiente para motivar la insubsistencia. En lo que interesa, la Sala dijo lo siguiente: Conviene precisar que para los casos en que el retiro del servicio ocurre por vencimiento del término de nombramiento no se precisa de otra motivación. Esa razón es el motivo suficiente del acto administrativo de retiro que desvinculó de la Procuraduría General de la Nación a Ruby Damith Rubio Navarro.
La propia Corte Constitucional, en sentencia T 753 de 2010, explicó que cuando el retiro se produce por vencimiento de término para el que fue nombrado, se entiende que el acto está motivado. 3.2.18. Se debe indicar que, en reciente pronunciamiento dentro de una acción de tutela con los mismos argumentos que la aquí estudiada, esta Sala ya había arribado a la anterior conclusión, es decir, que el retiro del servicio por el cumplimiento del término por el que fue nombrada una persona, es motivación suficiente y una causal legal de desvinculación. (…) En conclusión, la sentencia del 17 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente al revocar la sentencia de primera instancia, pues tal como lo dijera la sentencia de primera instancia en sede de tutela, el vencimiento del término de seis meses para el que fue nombrada la actora, es una justificación válida para la terminación de su nombramiento, por tanto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. “ Precisamente los motivos que fundamentaron la expedición del Decreto n.°1374 del 27 de diciembre de 2011, corregido por el Decreto n.° 202 del 23 de enero de 2012, mediante el cual se declaró insubsistente a la actora, el argumento preponderante o de mayor peso fue que en ningún momento se solicitó ante la Comisión Nacional del Servicio Civil la autorización para la prórroga del nombramiento y que el nombramiento en provisionalidad de la demandante fue realizado de manera irregular, más allá del plazo de 6 meses, situación que se hacía necesaria conforme al Decreto 1227 de 2005, modificado por los artículos 1º de los Decretos 3820 de 2005 y 4968 de 2007.
El recurrente insiste en que, de conformidad con lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 8° del Decreto 1227 de 2005, el cual fue modificado por los Decretos 3820 de 2005,1937 de 2007 y 4968 de 2007, el término de duración del nombramiento provisional no puede exceder de seis (6) meses y que la CNSC debe autorizar previamente los nombramientos en provisionalidad o sus prórrogas, situación que no se cumplió en el caso de la demandante.
Los mencionados artículos 8° y 10° del Decreto 1227 de 2005, disponen: “Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004. El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses (…)
PARÁGRAFO transitorio. Modificado por el Decreto Nacional 3820 de 2005, Modificado por el art. 1, Decreto Distrital 1937 de 2007, Modificado por el Decreto Distrital 4968 de 2007. La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos y nombramiento provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad.
En estos casos el encargo o el nombramiento provisional no podrán superar los seis (6) meses, término dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional cuando no haya personal que cumpla con los requisitos para ser encargado y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
(…) Artículo 10°. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados.” De conformidad con las citadas disposiciones, se tiene que el nominador puede proveer en forma provisional un empleo vacante con nombramientos de hasta 6 meses y dar por terminada la vinculación antes del cumplimiento del término de duración de este, siempre que la decisión sea motivada.
En el presente caso, se tiene que mediante el Decreto n.° 0755 del 11 de julio de 2008, el Alcalde del Municipio de Itagüí nombró en provisionalidad a la señora Doris Elida García Rojas, en el empleo de Técnico Operativo de la Planta Global, Código 314, grado 03, nivel técnico, por el término de seis (6) meses, posesionándose de dicho empleo mediante el acta n.° 075 del 4 de agosto del mismo año. De dicho nombramiento, en provisionalidad, se advierte claramente que superó el término de seis (6) meses y que, en ese orden de ideas, una vez finalizado ese periodo, la demandante podía ser retirada por esa causal, tal como sucedió en el acto administrativo demandado.
Desde el punto de vista formal, la declaratoria de insubsistencia por el fenecimiento del término para el nombramiento provisional, es ajustada al ordenamiento jurídico, porque dicho nombramiento siempre estuvo condicionado a un término no superior de seis (6) meses, el cual fue aceptado por el demandante en su momento, aunado a que el Alcalde del municipio demandado omitió, para la prórroga, la autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil, requisito este que debía surtirse para esa época conforme a lo dispuesto en los artículos 24 de la Ley 909 de 2004 y 44 del Decreto 760 de 2005, y que resaltó que, una vez cumplido el término, se legitima a la entidad y autoridad nominadora para el retiro del empleado con justa causa legal.
En este orden de ideas, considera la Colegiatura que si es válido dar por terminado el nombramiento en provisionalidad, que ostentaba la actora, con fundamento en el vencimiento del término de los seis (6) meses al que estaba condicionado el mismo. Adicionalmente, no hay ninguna disposición normativa que imponga la obligación al nominador de garantizar permanencia incondicional al empleado provisional mientras se surte el concurso de méritos, y que, si el cargo se vuelve a proveer por este sistema de provisionalidad, se presume, aunque no lo exprese el acto, que el fin es la garantía del buen servicio en interés general, luego, entonces, cuando menos la persona que se nombre en la nueva provisionalidad, debe cumplir los requisitos legales y reglamentarios.
Habida cuenta de lo anterior, la Corte Constitucional sostuvo que el motivo de la finalización del plazo en el nombramiento, resulta constitucionalmente admisible a la luz de la jurisprudencia constitucional, específicamente, de las sentencias SU-917 de 2010, T-753 de 2010 y T-360 de 2015, en las que se aceptó que no son causales taxativas los motivos de desvinculación de un cargo en provisionalidad y que, como sucede en este caso, la expiración o vencimiento del término del contrato resulta razonable a la luz de la Constitución y vigencia de los derechos fundamentales.
En estos términos, para la Sala es claro que el acto administrativo demandado si fue motivado por el ente territorial demandado y con un argumento suficiente y demostrado, consistente en el vencimiento del plazo del nombramiento, puesto que, como ya se indicó, las prórrogas, por ley, únicamente podían ser hasta por seis (6) meses, es decir, por un lapso idéntico al inicialmente concedido.
En este orden argumentativo, el Decreto mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la demandante se encuentra adecuadamente motivado, en tanto se sustenta en la terminación del plazo para el cual se designó a la servidora, en provisionalidad, en un cargo de carrera, sin que se obtuviera prórroga por parte del nominador de la época, no allegándose elementos de juicio que permitan acreditar que el retiro del servicio de la actora obedeció a razones distintas a esa.
Además, la posición de dar por terminado el nombramiento provisional por vencimiento del término se encuentra acorde con criterios de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, posición que fue fijada inicialmente por la Corte Constitucional en la sentencia T-147 de 2013, y ha sido reiterada en providencias como la T-753 de 2010 y la T-407 de 2016 en las que la Corte encontró que el hecho de que el plazo del tiempo del nombramiento haya terminado, era razón válida para dar por terminado el contrato.
Resulta oportuno advertir que, en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular, eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, la accionante no demostró que la parte demandada hubiera actuado con desviación o abuso de poder en la expedición del acto acusado; quien alega tal vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), le incumbe la carga de la prueba.
La jurisprudencia constitucional ha sido coincidente en señalar que «se requiere, por consiguiente, que se alegue [la desviación de poder] y se demuestre por el demandante, en cada caso, que la finalidad perseguida por el legislador es contraria a las normas que en concreto recogen los valores, los principios, los derechos, los deberes y los fines constitucionales» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
Por consiguiente, sin más consideraciones y bajo una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo demandado conserva su validez y eficacia, al no haber sido desvirtuada la presunción de legalidad que lo ampara, por lo tanto, se revocará la sentencia apelada, que accedió a las súplicas de la demanda y, en su lugar, se negarán las pretensiones.
Costas en primera y en segunda instancia En cuanto a la condena en costas a la parte vencida, la jurisprudencia del Consejo de Estado en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo a los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de la causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas en esta instancia, revocando el numeral que resuelve lo pertinente en la primera instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 27 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Noveno (9) Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia), que accedió a las pretensiones de la demanda, en su lugar, SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÙMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, según consta en el acta n.° 012 LOS MAGISTRADOS, Firmado electrónicamente JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL Firmado electrónicamente GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Salvamento de voto Firmado electrónicamente BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ Este documento está firmado electrónicamente a través de la plataforma de SAMAI, su autenticidad se puede verificar en el siguiente link: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx