TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL DEMANDANTE: LADY ELIZABETH MORENO REY DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES– RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00862-01 PROCEDENCIA: JUZGADO VEINTICINCO (25) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 21 AP Tema: Reliquidación de la pensión de jubilación para los empleados del INPEC en aplicación del régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003 / REVOCA Y CONCEDE PRETENSIONES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la señora Lady Elizabeth Moreno Rey, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en la cual se negaron las pretensiones de la demandante.
I.
ANTECEDENTES A. Hechos El apoderado manifestó que la señora Lady Elizabeth Moreno Rey había laborado para el INPEC durante más de 20 años, desde el 6 de abril de 1990 hasta el 31 de diciembre de 2011, adquiriendo el estatus de pensionada el 6 de abril de 2010. Manifestó que mediante Resolución núm. 030107 del 26 de agosto de 2011 se le reconoció la pensión de vejez a la demandante, sin incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Indicó que el 19 de diciembre de 2012, la demandante pidió la reliquidación de la pensión de jubilación y que esta fue petición fue resuelta mediante la Resolución núm. GNR 220269 del 29 de agosto de 2013, por medio de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de vejez, pero no se hizo referencia a todos los factores salariales cuya inclusión se solicitó. Expresó que se interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución GNR 220269 del 29 de agosto de 2013, pero que a la fecha de presentación de la demanda, estos recursos no habían sido resueltos.
B. Pretensiones De conformidad con la fundamentación fáctica expuesta, solicitó: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 030107 del 26 de agosto de 2011 mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante y la nulidad parcial de la Resolución GNR 220269 del 29 de agosto de 2013 mediante la cual se reliquidó la pensión de jubilación, pero sin la inclusión de todos los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicios.
Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado debido al silencio de Colpensiones para resolver los recursos interpuestos en contra de la Resolución GNR 220269 del 29 de agosto de 2013. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a Colpensiones que reliquide la pensión de jubilación de la demandante, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados por la actora durante el último año de servicios.
Que se ordene a la entidad demanda que aplique los reajustes sobre el valor real de la pensión de jubilación previstos en la Ley 100 de 1993. Que se ordene a Colpensiones que pague las mesadas atrasadas y causadas entre la fecha de adquisición del estatus y la inclusión en nómina y cumplimiento de la sentencia. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 del C.C.A. junto con el pago de los intereses moratorios a que hubiere lugar.
Que se ordene la indexación de las sumas reconocidas. C. Normas Violadas Invocó como normas violadas las Leyes 32 de 1986, 65 de 1993, 140 de 1993, 100 de 1993 y 4ª de 1966, los Decretos 1835 de 1994, 1151 de 1989, 407 de 1994, 1817 de 1964, 1743 de 1966, 3135 de 1968, 1045 de 1978, 2090 de 2003 y 950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005.
En el concepto de violación hizo un recuento de las normas constitucionales y legales que consideró que se están vulnerando y, además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- contestó la demanda a través de apoderado judicial, quien indicó que no existía obligación alguna de reliquidar la pensión de jubilación de la demandante, toda vez que la misma había sido liquidada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Indicó que no es posible reconocer la pensión de la demandante con la inclusión de los factores salariales frente a los cuales no realizó aportes, ya que ello sería defraudar al sistema general de seguridad social en pensiones. III. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, en la Resolución GNR 384614 del 31 de octubre de 2014 proferida por Colpensiones con posterioridad a la presentación de la demanda, se había reliquidado la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales consagrados en el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978, monto sobre el cual se aplicó un 75%.
La A Quo indicó que si bien en la citada resolución no se había incluido los factores denominados bonificación por recreación y el subsidio familiar, esto era porque dichos emolumentos no constituían factor salarial, como quieran que existía una norma especial que así lo determinaba. IV. LA APELACIÓN El apoderado de la señora Lady Elizabeth Moreno Rey apeló la sentencia de primera instancia e indicó que dicho fallo había desconocido el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, los derechos fundamentales de las partes en contienda y la misma Constitución Política de Colombia para lo cual citó varias providencias proferidas por la Corte Constitucional.
Indicó que el derecho pensional de la demandante estaba regulado por la Ley 32 de 1986, toda vez que este era el régimen pensional aplicable al INPEC antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el cual no fue analizado por la A Quo. Señaló que para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez no se debía tener en cuenta únicamente los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sino también todos los factores que hubieren sido devengados durante el último año de servicios, en la medida que los factores descritos en dicho artículo eran enunciativos y no taxativos.
Pidió que se incluyera en la pensión de jubilación de la actora el sobresueldo, la prima de riesgo, el subsidio familiar y todos los demás factores que hubiera devengado la demandante durante el último año de servicios. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la parte demandante alegó de conclusión y solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda.
El apoderado de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– alegó de conclusión y pidió confirmar el fallo apelado. VI. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Judicial 112 no conceptuó en esta instancia. VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, instaurado por la señora Lady Elizabeth Moreno Rey contra la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora Lady Elizabeth Moreno Rey tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3. Normatividad aplicable al régimen pensional de los empleados del INPEC En materia pensional, para los servidores públicos que laboraran en actividades de alto riesgo, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció que estaría en cabeza del Gobierno Nacional expedir un régimen especial, así:
ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad. Posteriormente, el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 estableció que se conferirían facultades extraordinarias por seis (6) meses al Presidente de la República para “Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema”.
En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2090 de 2003 “Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, decreto que incluyó como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo, entre otros, al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC–.
El artículo 6º del citado decreto estableció un régimen de transición, así: “ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”. Ahora, frente a la aplicación del parágrafo 1º del artículo citado, el Consejo de Estado ha tenido varias posiciones, pues en sentencia del 6 de agosto de 2020, la Subsección A de la Sección Segunda de dicha Corporación, indicó lo siguiente: “De igual forma, quedó demostrado que para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, el 28 de julio de 2003, el demandado cumplía con las 500 semanas de cotización exigidas por el artículo 6 de dicha norma pues según los certificados de tiempo laborado para esa fecha sumaba más de 10 años de servicio al INPEC (fol. 65, 66, 105, 120,122).
No obstante lo anterior, no se probó que el señor JORGE HUMBERTO RINCÓN SIERRA, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, cumpliera con algunos de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición. Lo expuesto teniendo en cuenta que nació el 8 de marzo de 1963 (fol. 62 a 63), de modo que para el 1 de abril de 1994, tenía 31 años de edad, menos de los 40 exigidos, y contaba con 8 años de servicio de acuerdo con los certificados de tiempos laborados (fol. 65, 66, 105, 120,122).
Como se dejó expuesto en el marco normativo, para que a un empleado del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le fuera reconocida una pensión de jubilación con aplicación del régimen especial previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994, debía acreditar una de las condiciones descritas en el inciso 2° del artículo 36 del Sistema General de Seguridad Social, cuales son: edad o tiempo de servicios.” En la sentencia citada, el Consejo de Estado consideró que se debía tener en cuenta los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al momento de determinar si la persona tenía derecho a la aplicación del régimen de transición del artículo 6º del Decreto 2090 de 2003; sin embargo, en sentencia más reciente, esto es, del 2 de junio de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, señaló lo siguiente: “Empero, aún bajo dicho entendido, el artículo 6. ° del Decreto 2090 de 2003 previó un régimen de transición para aquellos trabajadores que estuvieren próximos a adquirir el derecho pensional en virtud de las prerrogativas anteriores al decreto en mención, ello con el fin de salvaguardar sus expectativas legítimas y que estas no se vieran afectadas por el tránsito normativo de nuestro ordenamiento.
Lo anterior, de la siguiente forma: «Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 188 de la Ley 797 de 2003.» El primer inciso de esta última normativa fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, al estimar que «para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.».
Esta norma también ha sido analizada por la jurisprudencia del Consejo de Estado para señalar que demostrar 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo para la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, concede el derecho a acceder a la prestación en los términos de la norma inmediatamente anterior y lo que debe entenderse del parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 es que la intención del legislador fue la de complementar este requisito en armonía con el régimen general de pensiones.
Igualmente, se interpretó que exigir adicionalmente el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los términos de la norma anterior, por cuanto conllevan una situación más desventajosa en virtud del tránsito legislativo. En suma, destacó que la finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador defina un sistema de protección para que los cambios producidos por una reforma en la normativa no afecten a quienes, pese a no haber adquirido el derecho a la pensión porque les falta reunir todos los requisitos, sí tienen una expectativa legítima de adquirir el derecho.
Al respecto, la Sección Segunda se ha pronunciado de manera reciente respecto al aludido punto, al confirmar que sería contraria a la intención del legislador exigir a los trabajadores beneficiarios del régimen de transición del Decreto 2090 de 2003, el cumplimiento adicional de los aspectos contenidos en el Sistema General de Pensiones. Lo anterior, conforme se cita: (…) En ese orden, se ha entendido que como el artículo 6.° del Decreto 2090 de 2003 prevé unos supuestos para la transición de un régimen especial y al mismo tiempo para un régimen general, se debe dar la interpretación que más favorezca al servidor, es decir, la que permite la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de jubilación, con fundamento en el principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.
De otro lado, se agrega que el Acto Legislativo 01 de 2005 delimitó bajo ciertas circunstancias la extensión de los regímenes pensionales especiales hasta el 31 de julio de 2010, así «[…] Parágrafo transitorio 2o. Sin perjuicio de los derechos adquiridos, el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo, la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010. […]” (Negritas intencionales).
Es así como se desprende que hasta el 31 de julio de 2010, podían afianzarse situaciones jurídicas que comprometieran el reconocimiento de pensiones de vejez a aquellos empleados que, por la actividad que desempeñaran o por la naturaleza de la entidad a la cual se encontraran vinculados, gozaran de un régimen excepcional de pensiones. Por consiguiente, es diáfano que el Acto Legislativo 01 de 2005 procuró fijar el derrotero que debía seguirse de cara a aplicar uno u otro régimen especial de pensión, en el sentido de delimitar la configuración de este derecho de carácter económico sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias temporales específicas en cada caso para que, como resultado de ello, el interesado pueda hacerse acreedor legítimo de la prestación pretendida.
Bajo esta intelección, es plausible colegir que los siguientes son los requisitos de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003: i) que para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir aquella norma, el servidor que estuviere próximo a adquirir el derecho a la pensión bajo las prerrogativas anteriores, contara con al menos 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo, y; ii) en lo que atañe a las cotizaciones, debe cumplir con «el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, al menos con 1.000 semanas, como lo prevé el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 ejusdem.
Este aspecto debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición. En este sentido, la decisión más reciente del Consejo de Estado acoge la postura según la cual, no es posible exigir los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición establecidos en el Decreto 2090 de 2003, pues ello implica una situación más gravosa para quien busca la aplicación de una norma anterior en virtud del tránsito legislativo.
Por otro lado, frente a las pensiones de alto riesgo, el parágrafo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: "Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes". Así, entonces, para quienes se incorporaron con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 y cumplan con los requisitos establecidos en el artículo 6º de dicha norma, se les debe aplicar lo dispuesto por la Ley 32 de 1986, siempre y cuando hagan parte de los empleados que ejercían funciones de alto riesgo.
Al respecto, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 “Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia”, dispuso: “Artículo 96. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.” Ahora, frente a qué trabajadores hacían parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, el artículo 126 del Decreto 407 de 1994, estableció que este estaría compuesto por “Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución”. 4.
Liquidación de la pensión de jubilación del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986 En este punto ha de indicarse que, pese a que de conformidad con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, los empleados del INPEC tienen derecho a una pensión de jubilación al cumplir los 20 años de servicios, la norma no estableció cómo se debía liquidar esta prestación; sin embargo, el artículo 114 ibídem señaló que, en los aspectos no regulados, se debían aplicar las normas entonces vigentes para los empleados públicos, disposición que fue reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
El artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 “Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones” (régimen general), estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
En relación con los factores a incluir, el Consejo de Estado en sentencia proferida el 7 de abril de 2022, en una acción de revisión, indicó lo siguiente: “En cuanto a los factores para tener en cuenta en la liquidación la referida normativa no previó nada al respecto. En consecuencia, en virtud de la remisión que hacen los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que, en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, que en principio es la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, teniendo en consideración que esta no aplica a los servidores cobijados por un régimen especial, dada la exclusión expresa en el artículo 1° inciso segundo, la jurisprudencia del Consejo de Estado señaló que se debía acudir, para el efecto, al Decreto 1045 de 1978”. Al respecto, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 45.
De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” De todo el análisis anterior se tiene que, para los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica lo establecido en la Ley 32 de 1986, debiéndose liquidar la pensión con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1045 de 1978. 5.
El caso concreto La señora Lady Elizabeth Moreno Rey actuando a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de solicitar la nulidad de la Resolución núm. 030107 del 26 de agosto de 2011 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a la demandante y la nulidad parcial de la Resolución GNR 220269 del 29 de agosto de 2013 mediante la cual se reliquidó la misma prestación, pero sin la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
También pidió que se declarara la nulidad total del acto administrativo ficto o presunto producto de la omisión de resolver los recursos interpuestos contra la Resolución GNR 220269 del 29 de agosto de 2013. La A Quo negó las pretensiones de la demanda al considerar que Colpensiones había reliquidado en debida forma la pensión de jubilación de la señora Lady Elizabeth Moreno Rey, pues luego de la presentación de la demanda, dicha entidad profirió la Resolución núm. GNR 384614 del 31 de octubre de 2014 la cual incluyó los factores establecidos en el artículo 5º del Decreto 1045 de 1978.
El apoderado de la señora Lady Elizabeth Moreno Rey apeló la sentencia de primera instancia e indicó que esta había desconocido la Constitución Política, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y los principios laborales de la demandante, pues no había aplicado en debida forma las normas que regulaban el caso bajo análisis. Pidió que se incluyera en la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante el sobresueldo, la prima de riesgo, el subsidio familiar y todos los demás factores que hubiera devengado la actora durante el último año de servicios.
Para resolver el recurso de apelación, se debe indicar que en el presente caso la demandante no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, pero esta circunstancia no tiene ninguna relevancia toda vez que por haber sido empleada del INPEC, se debe aplicar el régimen especial de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003, lo cual se señaló así en la Resolución GNR 384614 del 31 de octubre de 2014 visible entre folios 181 a 183.
En lo que se refiere al derecho pensional de la demandante, se tiene que ella se vinculó al INPEC el 6 de abril de 1990, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. Igualmente, se encuentra demostrado que al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del citado decreto, la señora Lady Elizabeth Moreno Rey tenía más de 500 semanas de cotización. Lo anterior implica que a la actora se le debió reconocer la pensión con base en lo dispuesto en la Ley 32 de 1986, como en efecto se hizo, según se observa en la Resolución núm. GNR 384614 del 31 de octubre de 2014 que reliquidó la pensión de jubilación de la actora.
De otra parte, frente a los factores salariales a incluir en la prestación, se tiene que la Resolución GNR 384614 del 31 de octubre de 2014 que reliquidó la pensión de jubilación a la demandante, tuvo en cuenta los factores enunciados en el Decreto 1045 de 1978; sin embargo, omitió incluir el factor denominado sobresueldo, es decir, aplicó parcialmente la jurisprudencia del Consejo de Estado en materia de pensiones de los empleados del INPEC.
Al respecto, sobre el factor denominado sobresueldo, se tiene que el artículo 17 del Decreto 446 de 1994, establece que este es una asignación mensual fija que reciben los directores, subdirectores y los miembros del INPEC, por laborar y estar disponibles durante todo el tiempo que requieran las necesidades fijas del servicio y el cual constituye para todos los efectos salario.
Igualmente, se tiene que de conformidad con la certificación obrante a folio 104 del expediente, en esta se indica que: “SEGÚN CIRCULAR No. 25 DE 1994 DE CAJANAL, DECRETO 1158 DE 1994 Y ACTO LEGISLATIVO No. 01 DE 2005, SE TOMA COMO INGRESO BASE DE COTIZACIÓN (IBC): LA ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SOBRESUELDO, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, HORAS EXTRAS EN HORARIO NOCTURNO Y SUELDO POR VACACIONES”, lo que acredita que sí se tomó en cuenta este factor al momento de realizar las cotizaciones a pensión. Ahora, en relación con los factores denominados subsidio familiar y prima de riesgo, considera la Sala que no hay lugar a ordenar la inclusión de estos factores en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, pues no solo no aparecen en el listado consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, sino que tampoco existe prueba en el expediente de que efectivamente se hubieren realizado aportes a la seguridad social frente a los mismos, siendo esto una exigencia contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2005.
En los anteriores términos, se tiene que sí hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Lady Elizabeth Moreno Rey, motivo por el cual, se declarará la nulidad parcial de la Resolución núm. 030107 del 26 de agosto de 2011 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a la demandante y la nulidad parcial de la Resolución GNR 220269 del 29 de agosto de 2013 mediante la cual se reliquidó la misma prestación, y se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– que reliquide la pensión de la señora Lady Elizabeth Moreno Rey, con la inclusión del factor salarial denominado sobresueldo, devengado por la actora durante el año anterior al retiro.
Las sumas reconocidas a favor de la parte demandante deberán ser ajustadas en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = R.H. Índice final Índice inicial El valor actual (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la cantidad a pagar, por la suma que resulte de dividir el IPC certificado por el DANE para la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debería haberse efectuado el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula deberá aplicarse mes a mes por cada mesada, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas, teniendo en cuenta todos los ajustes de ley. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– deberá realizar los descuentos de aportes correspondientes a la seguridad social. 6.
Sobre la prescripción En lo que se refiere a la prescripción, se tiene que de conformidad con lo establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código de Procedimiento Laboral, las acciones correspondientes a los derechos laborales prescriben en un término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible la respectiva obligación. Frente a la interrupción de este fenómeno, el numeral 2 del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, que reglamentó del Decreto 3135 de 1968 –en el mismo sentido el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral–, establece que “El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”, de donde se infiere que la prescripción se interrumpe por un lapso igual y que si con ocasión de la interrupción, transcurren otros tres (3) años, la prescripción se interrumpe nuevamente con la presentación de la demanda o con una nueva solicitud.
Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que mediante Resolución núm. 030107 del 26 de agosto de 2011 se reconoció la pensión de jubilación a la demandante y, posterior a ello, la demandante presentó solicitud de reliquidación pensional el 19 de diciembre de 2012 y, entre dicha fecha y la presentación de la demanda, esto es, el 7 de julio de 2014, no transcurrió un tiempo superior a tres (3) años, motivo por el cual no es posible declarar probada la excepción de prescripción del derecho. 6.
Frente al llamamiento en garantía El apoderado de Colpensiones llamó en garantía al Instituto Nacional y Penitenciario –INPEC-, con el fin de que se ordenara a esa entidad, a que pagara los valores que no fueron objeto de aporte al momento de cotizar a pensión; sin embargo, teniendo en cuenta que en el presente caso se está ordenando la reliquidación de la pensión con la inclusión del factor denominado sobresueldo, frente al cual se encuentra acreditado que sí se realizó cotización, no hay lugar a realizar ninguna orden en contra del INPEC. 7.
Costas En relación con la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En aplicación de la anterior remisión, se debe aplicar el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual dispone: “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que se revocará la sentencia de primera instancia, y que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar parcialmente, no se condenará en costas en aplicación del numeral 5º del artículo 365 del Código General del proceso. 7.
Reconocimiento de personería Se reconocerá personería para actuar en el presente proceso al Dr. Santiago Muñoz Medina, representante legal de la firma Muñoz Medina Abogados S.A.S., en calidad de apoderado principal de la Administradora Colombiana de Pensiones y a la Dra. Ángela María Mejía Mira en calidad de apoderada sustituta, de conformidad con el poder allegado el día 7 de octubre de 2021 y visible en el archivo denominado “025-2014-00862 SUSTITUCIÓN DE PODER 07-10-2021”.
Se entenderán revocados entonces todos los poderes allegados anteriores a este. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN -, Administrando Justicia en nombre de de Colombia y por autoridad de FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO VEINTICINCO (25) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN, el diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) en el proceso instaurado por la señora LADY ELIZABETH MORENO REY en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES–, por los motivos expuestos en la parte motivo de la presente providencia.
SEGUNDO. En consecuencia, DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución núm. 030107 del 26 de agosto de 2011 mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a la demandante y la nulidad parcial de la Resolución GNR 220269 del 29 de agosto de 2013 mediante la cual se reliquidó la misma prestación.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES– que reliquide la pensión de la señora LADY ELIZABETH MORENO REY, incluyendo, además de los factores ya reconocidos en las resoluciones demandadas, el factor salarial denominado sobresueldo, devengado por la actora durante el año anterior al retiro.
CUARTO: Las sumas reconocidas deberán ser actualizadas de conformidad con la formula indicada en la parte motiva de esta providencia y se le dará cumplimiento a la misma en los términos señalados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES– deberá realizar los descuentos de aportes correspondientes a la seguridad social.
SEXTO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de prescripción.
SÉPTIMO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda y el llamamiento en garantía formulado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES–.
OCTAVO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, conforme se explicó en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: Notifíquese la presente providencia, de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
DÉCIMO: RECONOCER PERSONERÍA al Dr. Santiago Muñoz Medina, representante legal de la firma Muñoz Medina Abogados S.A.S., en calidad de apoderado principal de la Administradora Colombiana de Pensiones y a la Dra. Ángela María Mejía Mira en calidad de apoderada sustituta de la misma entidad.
DÉCIMO PRIMERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el acta núm. 15 Los Magistrados JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ (Aclaración de voto) JORGE LEÓN ARANGO FRANCO SUSANA NELLY ACOSTA PRADA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD MAGISTRADO: JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LADY ELIZABETH MORENO REY DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP– RADICADO: 05001-33-33-025-2014-00862-01 Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que aclaro el voto en la sentencia del proceso de la referencia, en el sentido de indicar que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de no condenar en costas en segunda instancia, ello es en aplicación de lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece que solo se debe condenar cuando la demanda hubiere sido presentada con carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecutare maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo, más no en aplicación del numeral 5º del artículo 365 del Código General del Proceso, como se indicó en la sentencia de la referencia. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO