ACCIÓN DE TUTELA – Mecanismo transitorio de protección cuando se pretenda impedir un perjuicio irremediable. El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares.
Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción de tutela se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable; circunstancia que debe probarse para acceder a la protección aludida.
ACCIÓN DE TUTELA – Naturaleza residual y subsidiaria. (…) para amparar los derechos de una persona por medio de la acción de tutela, se requiere la evidencia de una amenaza real, inminente y que no se disponga de otro medio, pues no puede perderse de vista que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no está diseñada para reemplazar las acciones o vías judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Por ello, como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza.
En ese orden de ideas, es necesario precisar que la acción de tutela adquiere el carácter subsidiario, con el fin de convertirse en el último recurso orientado a reemplazar los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias se presentan y que afectan derechos fundamentales, no obstante la naturaleza residual no va ligada a la simple existencia del mecanismo judicial ordinario como tal, sino a la eficacia e idoneidad del mismo ante la vulneración de los derechos constitucionales de primera generación, siendo necesario entonces entrar a analizar, si el mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y la necesidad de protegerlo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS EN PROVISIONALIDAD – Es de carácter relativo pues solo pueden permanecer hasta que el cargo sea provisto con quien ha superado un concurso de méritos / FUNCIONARIOS EN PROVISIONALIDAD QUE SON SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – Gozan de estabilidad laboral reforzada y, por lo tanto, entidad debe ejecutar acciones afirmativas a fin de garantizar dicha estabilidad.
(…) la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos.
Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público.
No obstante, se ha reiterado que en el caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
NOTA DE RELATORÍA: Para adoptar esta posición la Corporación tuvo como fundamento la Sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y la Sentencia T-373 de 08 de junio de 2017, M.P. Dra. Cristina Pardo Schlesinger. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LA ACCIÓN DE TUTELA – No se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable / FUNCIONARIOS EN PROVISIONALIDAD QUE SON SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL – Circunstancia tendrá que valorarse por la entidad nominadora al momento de proveer la vacante.
(…) de conformidad con las pruebas allegadas con el escrito de tutela, el Tribunal considera que tal como lo expuso la primera instancia, la presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la tutelante argumenta que el mecanismo judicial ordinario no es efectivo por el tiempo que este demoraría, sin que haya acreditado que la decisión adoptada por las accionadas le haya causado una afectación a sus derechos fundamentales, por cuanto que, la señora Moreno Rivas aduce que no debió reportarse la vacante que ocupa, argumento que no comparte la Sala, porque se trata de una vacante definitiva que en efecto por en los términos del artículo 125 de la C.P., el sistema de mérito hace parte de la oferta pública de empleos y debe ser provista por concurso de méritos, de tal manera que la entidad territorial tiene la obligación de proveer la vacante por concurso, sin que con esta actuación se transgreda derecho alguno, por el contrario con ello da cumplimiento al mandato constitucional.
En el caso particular de la señora María Yirlay Moreno Rivas, no se vislumbra la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que la convocatoria territorial se encuentra en curso para proceder a emitir la lista de elegibles y así proveer los cargos ofertados. En tal sentido, como lo explica la jurisprudencia constitucional previamente transcrita. la vulneración se materializa en el evento en que la entidad nominadora efectúe el nombramiento sin tener en cuenta las condiciones especiales de la accionante y será en el momento de proveer en carrera la vacante definitiva que actualmente ocupa en provisionalidad la aquí accionante, en que se evalúe si está inmersa condición de sujeto de especial protección constitucional y por ende se amerita acciones afirmativas de amparo.
(…) Bajo estos argumentos, no es posible inferir que se acredite un perjuicio irremediable, pues no se ha materializado ni definido la situación de la accionante en relación con el cargo que ocupa y en tal sentido considera la Sala que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido.
Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 85001-33-33-001-2023-00035-01 Accionante: María Yirlay Moreno Rivas. Accionados: Ministerio de Educación Nacional, Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, Universidad Libre y Secretaría de Educación Departamental.
MAGISTRADA PONENTE: AURA PATRICIA LARA OJEDA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO/NO SE ADVIERTE UN PERJUICIO IRREMEDIABLE QUE JUSTIFIQUE ACUDIR A ESTE MECANISMO CONSTITUCIONAL. Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la tutelante contra la sentencia proferida el 21 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, en la que resolvió declarar improcedente la acción de tutela de la referencia.
ANTECEDENTES Peticiones (pág. 28 - consecutivo 001 cuaderno 1era instancia) Solicita las siguientes: Tutelar los derechos fundamentales a la vida, igualdad, trabajo y dignidad humana de la accionante. Ordenar a las accionadas, excluir el cargo que ocupa la tutelante como docente en provisionalidad del reporte de las vacantes definitivas dentro del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 (directivos docentes y docentes), convocado por el Ministerio de Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre.
Ordenar a las tuteladas que suspendan las etapas restantes del proceso de selección referido al haber reportado en la OPEC la plaza que ocupa en provisionalidad. Hechos (pág. 2 a 7 - consecutivo 01 –cuaderno 1era instancia) En el escrito de tutela se relatan los siguientes: La señora Moreno Rivas ha prestado su servicio en el sector público en la Secretaría de Educación de Yopal del 10 de abril al 26 de abril de 2013, del 29 de abril de 2013 al 27 de mayo de 2013, del 10 de febrero de 2014 al 01 de marzo de 2015, en la Secretaría de Educación del departamento del 02 de marzo de 2009 al 30 de mayo de 2009, del 06 de noviembre al 30 de noviembre de 2012 y del 06 de abril de 2015 hasta la fecha de presentación de la tutela. -Se encuentra vinculada a la Institución Educativa Simón Bolívar sede Rincón Hondo del municipio de Paz de Ariporo en el cargo de docente oficial, nivel primaria, nombrada en provisionalidad definitiva, perteneciendo al régimen pensional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG.
Mediante los procesos de selección números 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, realizó la convocatoria para el Concurso de Méritos de Directivos docentes y docentes a nivel nacional. La Secretaría de Educación Departamental de Casanare, reportó, certificó y actualizó las vacantes definitivas de los empleos docentes y directivos docentes oficiales pertenecientes al Sistema Especial Carrera Docente que hacen parte de la OPEC.
Mediante proceso de licitación pública CNSC-LP-009 de 2022, la CNSC seleccionó a la Universidad Libre para operar la convocatoria de directivos docentes y docentes en mención. Relata la tutelante que a finales del año 2019, le detectaron unos nódulos en la glándula tiroides sin que pudiera asistir a las citas programadas en el 2020 debido a la pandemia, por lo que inició el seguimiento de su problema de salud en el año 2021, observando que estos nódulos habían crecido, por tanto comenzó exámenes y fue intervenida quirúrgicamente el día 14 de mayo de 2022 encontrando “lóbulo derecho del tiroides con tumor de 4.5x5 cm y lóbulo tiroideo izquierdo con tumor de 2 x 3 cm” por lo que le hicieron vaciamiento total de la tiroides. -Refiere que el estudio de patología arrojó el diagnóstico de “carcinoma papilar variedad clásico, multifocal en el lóbulo derecho, tumor encapsulado de 3 x 1.8 cm sin contacto con los bordes, sin extensión al tejido peri tiroideo, foco tumoral menor en lóbulo izquierdo de 3.1 x 2cm, de patrón folicular sin contacto con los bordes ni extensión peri tiroidea, otras áreas del lóbulo derecho, izquierdo e istmo, negativos para malignidad, con bocio coloide, 2 masas mediastinales (resección)”.
Debido a su condición se encuentra en exámenes periódicos por riesgo de recaída y algunos ganglios sospechosos y reactivos, además que debe tomar medicamento de levotiroxina, calcitriol, citrato de calcio/vitamina D y atorvastatina; manifiesta que además padece de “obesidad no especificada, hipercolesterolemia pura, vesícula escleroatrófica con litiasis en su interior”. -Indica, que la Secretaría de Educación Departamental de Casanare al reportar la plaza que ocupa como docente en provisionalidad definitiva en la OPEC, vulnera sus derechos a la vida, igualdad, trabajo, debido proceso, dignidad humana y salud, ya que no se respeta su estatus de estabilidad laboral reforzada lo cual deviene en que de forma arbitraria se termine su nombramiento en provisionalidad.
Fundamentos de la solicitud (pág. 8 a 23- consecutivo 01 –cuaderno 1era instancia) La accionante, cita los artículos 13, 25, 29 y 86 de la Constitución Política. Señala, que con el actuar del Ministerio de Educación Nacional, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, la Universidad Libre y la Secretaría de Educación, a través de los Procesos de Selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 (Directivos Docentes y Docentes), se conculcan de manera flagrante los principios del debido proceso administrativo materializados en el artículo 209 de la Constitución Nacional y desarrollados en el artículo 3 del CPACA.
Indica, que en la actualidad su trabajo es el único sustento del núcleo familiar, por lo que al tener una enfermedad catastrófica, se encuentra cobijada por la estabilidad laboral reforzada y que por tal razón las accionadas no debieron reportar el cargo que desempeña como vacante. Sostiene, que de continuar con el actual concurso sin que se respete su estatus se terminaría de forma lamentable y arbitraria su nombramiento en provisionalidad, lo cual vulnera sus derechos fundamentales.
Contestación de la tutela Comisión Nacional del Servicio Civil (consecutivo 009 – cuaderno primera instancia). El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de dicha entidad manifiesta que esta acción carece de los requisitos constitucionales y legales necesarios para ser procedente, pues la inconformidad de la accionante se relaciona con la terminación de su provisionalidad, ante el nombramiento de otro servidor público mediante un acto administrativo, por ende, la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de aquel o para exigir su revocatoria.
Refiere que consultado el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, encontró que la accionante está inscrita en el proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, en el empleo docente primaria, OPEC 184778 de la Secretaría de Educación Departamental de Casanare, Rural, además que el 25 de septiembre de 2022, se llevó a cabo la presentación de la prueba escrita de conocimientos específicos y pedagógicos, siendo publicados los resultados preliminares en el aplicativo SIMO el día 03 de noviembre de 2022, en donde la tutelante obtuvo un puntaje de 48.80 NO CONTINUA EN CONCURSO.
En su criterio se denota la mala fe del accionante, debido a que en su momento decidió inscribirse al proceso de selección y ahora que no superó las pruebas escritas y fue excluida del mismo, decide solicitar la supresión de dicha vacante, tratando de perjudicar a todos los aspirantes que si pasaron las pruebas escritas y continúan dentro del Proceso de Selección. Sostiene que una decisión judicial diferente a la tomada dentro del proceso de selección vulneraría los derechos de igualdad, y debido proceso de los aspirantes que continúan en el proceso, porque se le estaría otorgando una preferencia a la tutelante, cuando existen otros concursantes que presentaron su evaluación y que acertaron las preguntas que no pudo atinar la accionante, que además sería establecer una excepción en este caso particular, dejando por fuera a los aspirantes que superaron las pruebas, por tanto, corresponde a la entidad territorial en el momento en que se provean las listas de elegibles vincular al elegible titular de los derechos de carrera y realizar las acciones afirmativas que den lugar sobre el provisional.
Universidad Libre (consecutivo 008 cuaderno primera instancia) El ente universitario, a través de apoderado judicial indicó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva ya que la Universidad adquirió obligaciones contractuales únicamente desde la etapa de pruebas, por lo que asumirá la atención de las reclamaciones, pero solo a partir de esta fase del concurso; de tal suerte que no tiene participación ni injerencia alguna en lo concerniente a la etapa de planeación de la Convocatoria que es el punto de reproche de la actora y que por ello la Comisión Nacional del Servicio Civil y la entidad participante en la convocatoria, son las únicas responsables de la etapa de planeación del proceso de selección, entre el cual se encuentra la determinación de las vacantes definitivas a proveer en concurso.
Nación - Ministerio de Educación (consecutivo 010 cuaderno primera instancia) La entidad, a través del jefe de la Oficina Jurídica señaló que la presente acción se torna improcedente, por ausencia de la vulneración de los derechos fundamentales, pues en el caso sub examine la accionante requiere de la protección constitucional para que sea rehabilitada dentro del concurso de mérito en el que participó. Precisa, que el nombramiento de personal docente y/o administrativo es competencia de los entes territoriales, entidad que debe proceder a resolver el asunto, por cuanto la normativa vigente así lo señala determinando y facultándolos para administrar el personal.
Refiere, que no hay una violación de derecho fundamental alguno, pues el Ministerio de Educación Nacional no ha ejecutado ninguna acción que produzca este resultado en contra de la accionante, por tanto solicita su desvinculación. Departamento de Casanare (consecutivo 012 cuaderno primera instancia) El ente territorial sostiene que la presente acción es improcedente, debido a que la actora cuenta con otros recursos o medios de defensa para hacer valer sus derechos, aunado a que no se evidencia que exista ninguna clase de vulneración a sus derechos fundamentales, derivados de acción u omisión de la entidad, sino que la tutelante basa sus pretensiones, en presuntos perjuicios futuros, que son a su vez inciertos e indeterminados, por lo cual carece de fundamento fáctico y jurídico.
Expone, que la Secretaría Departamental de Educación ha obrado acorde con el ordenamiento jurídico y siendo respetuoso de los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, en el sentido de que reportó las vacantes definitivas de los empleos docentes y directivos docentes oficiales pertenecientes al Sistema Especial Carrera Docente, que hacen parte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC, a través del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, respecto de todos aquellos cargos que se encuentran en vacancia definitiva, incluido el que se encuentra desempeñando la hoy accionante, debido a que no existe prohibición o impedimento alguno para realizar dicha actuación, aspecto que no ha sido desvirtuado y/o controvertido de forma alguna por la parte accionante, por al contrario está última se ha limitado a citar una series de apartes jurisprudenciales que no soportan de forma alguna la vocación de prosperidad de sus pretensiones.
Afirma, que la presunta afectación de los derechos fundamentales que alega la demandante, versa sobre situaciones hipotéticas o inciertas, por lo cual el Juez Constitucional no puede amparar los derechos de determinado ciudadano, fundado en sospechas y/o consideraciones subjetivas, sino que deben existir elementos de juicios suficientes para comprobar la afectación real y efectiva del administrado, para que de esta forma se puedan adoptar las determinaciones puntuales en cada caso en concreto, evento que no se encuentra acreditado.
Sentencia de primera instancia (consecutivo 013 cuaderno primera instancia) En sentencia proferida el 21 de marzo de 2023 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. Como soporte de su decisión señala que el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El Juzgado de primera instancia hace alusión a la procedencia excepcional de la acción de tutela (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela que sea adecuado para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso y (ii) cuando exista riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable.
El a quo encontró que está demostrado: i) el nombramiento en provisionalidad de la señora María Yirlay Moreno Rivas como docente de primaria en la Institución Educativa Simón Bolívar- sede Rincón Hondo del municipio de Paz de Ariporo, cargo en el cual tomó posesión del 06 de abril de 2015, ii) que presenta carcinoma papilar habiéndosele practicado tiroidectomía total + vaciamiento central en mayo de 2022, por lo cual se acredita que la accionante se encuentra en tratamiento y que aún después de que se le practicó cirugía necesita controles trimestrales y el uso de medicamentos, así como exámenes para su control, iii) que la accionante se inscribió en el proceso de selección núm. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, en el empleo Docente Primaria, OPEC 184778 de la Secretaría de Educación Departamental de Casanare, Rural y que la señora Moreno Rivas obtuvo un puntaje de 48.80 sin que pudiera continuar en concurso.
El Juzgado resalta como la accionante conocía que el cargo que desempeñaba en provisionalidad había sido ofertado, tan es así que se inscribió, presentó la prueba escrita de conocimientos específicos y pedagógicos y no la superó, por lo cual llama la atención que solo hasta ahora, y por vía de tutela, reproche la oferta de su cargo poniendo como razones de peso su enfermedad, cuando claramente conocía de tiempo atrás la convocatoria y el Acuerdo 2114 que data del mes de octubre de 2021, sin que la tutelante pueda desconocer que este es norma reguladora del concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas y a los participantes.
Explica que la acción de tutela tiene como rasgos esenciales la subsidiariedad y la residualidad, porque solo procede si no existe otro mecanismo judicial ordinario de defensa de los derechos que se consideran amenazados y que para el caso, existe en la jurisdicción de lo contencioso administrativo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; que no obstante, dicha causal de improcedencia se excepciona, cuando el reclamo de protección se propuso como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable que deberá valorarse por el juez constitucional según las circunstancias en las que se encuentra la actora a fin de establecer que el medio judicial ordinario no resulta idóneo para evitarlo o remediarlo.
La primera instancia considera que el argumento del perjuicio irremediable que aduce la tutelante. Carece de vocación de prosperidad, porque tan solo lo aduce como argumento a su favor, cuando una vez finalizado el proceso de selección con la lista de elegibles advirtió que su cargo provisional terminará; sin que para el despacho, esta hipótesis configure el sustento para determinar que se esté ante la existencia de un perjuicio irremediable que demuestre la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad de la acción de tutela para el caso, toda vez que el proceso de selección no ha finalizado, la misma actora reconoce que se encuentra pendiente la publicación de los resultados definitivos en SIMO, máxime si ni siquiera informa en la tutela que concursó y menos que efectuó algún reclamo en contra de la decisión de no permitirle continuar en el concurso, por tanto no se tiene el soporte probatorio para asegurar la existencia del perjuicio irremediable, pues se está planteando una situación hipotética que no se ha configurado.
Considera que tal como lo han advertido las accionadas, la entidad nominadora, al momento de conformar la lista de elegibles debe tener en cuenta el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, que estableció una medida afirmativa de protección dentro de las cuales se encuentra diferentes situaciones objeto de análisis en su oportunidad, es decir, cuando vaya a proveerse el cargo que ocupa la accionante, por tanto, el a quo conminó a la Secretaría de Salud del departamento de Casanare para que en el momento de conformarse la lista de elegibles y se den los presupuestos previo examen de su situación particular como se indicó en la motivación se decida si la accionante, continúa en el cargo, o se le asigna otro empleo en provisionalidad, igual o equivalente al que ocupaba.
Finalmente, concluye que la señora María Yirlay Moreno Rivas cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se analice por el Juez natural si el ente territorial debió o no incluir como vacante su cargo actual en provisionalidad o en su defecto atacar la lista de elegibles cuando ello se produzca o los actos que la eliminaron del concurso, sin que se haya acreditado un perjuicio irremediable.
Por otra parte, el despacho declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva tanto del Ministerio de Educación Nacional como de la Universidad Libre, dado que la primera es la encargada de realizar la política pública de la Educación en Colombia y la segunda de ejecutar la convocatoria desde la etapa de pruebas, luego ninguna de tales entidades tiene injerencia en las pretensiones de la accionante.
Impugnación (consecutivo 022 cuaderno primera instancia) La accionante, indica que la acción de amparo resulta procedente pues si bien el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho funge como mecanismo ordinario, este no es eficaz para la protección de sus derechos fundamentales, ya que ello implica más tiempo y una decisión definitiva cuando ya no pueda resarcirse su situación. Señala, que se pretende evitar el perjuicio irremediable que se causa por la actuación irregular de la administración, pues de continuar con los procesos de selección será desvinculada de su provisionalidad, sin que se respete su estabilidad laboral reforzada.
Por tanto, solicita que el fallo sea revocado y en su lugar se conceda las pretensiones expuestas en la tutela, esto es, excluir el cargo que ocupa en provisionalidad de las vacantes definitivas y suspender las etapas restantes del concurso de méritos. CONSIDERACIONES Competencia y oportunidad El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal de 21 de marzo de 2023 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, por ser el superior funcional del despacho judicial que emitió el fallo de primera instancia. Se observa también que la impugnación fue presentada el 24 de marzo de 20231, es decir dentro de la oportunidad establecida en el artículo 31 del Decreto 2591 de 19912.
Problema jurídico ¿La presente acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio por configuración de perjuicio irremediable? Tesis de la Sala En el sub examine, no se prueban los presupuestos requeridos para la procedencia de tutela como mecanismo transitorio por perjuicio irremediable, por cuanto hasta este momento en el trámite del concurso de méritos no se evidencia una amenaza cierta, inminente, real y actual respecto de la tutelante, ya que la convocatoria territorial en la que se ofertó el cargo que ocupa actualmente en provisionalidad, aún se encuentra en curso para proceder a emitir la lista de elegibles y así proveer las vacantes ofertadas.
Será en el momento en que la persona con mejor lugar en la lista opte por la vacante definitiva que ocupa hoy provisionalmente la accionante, cuando la entidad territorial debe ponderar si la señora María Yirlay Moreno Rivas, es sujeto de especial protección constitucional y si debe adoptar por ello acciones afirmativas. Premisas fácticas: En el expediente, se encuentra probado lo siguiente: -Mediante Resolución No. 0817 de 30 de marzo de 2015, la Secretaría de Educación de Casanare, nombró en provisionalidad en vacante definitiva a la señora María Yirlay Moreno Rivas para ocupar el cargo de docente de primaria en la Institución Educativa Simón Bolívar del municipio de Paz de Ariporo en reemplazo de Audy Sirley Mariño Abril (pág 4 a 5- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) -De conformidad con la historia clínica emitida por la Sociedad de Cirugía de Bogotá, se evidencia: 1 Consecutivo 015 cuaderno primera instancia. 2 La sentencia fue notificada el 22 de marzo de 2023 - consecutivo 014 cuaderno primera instancia. (pág 6 a 8- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) -En el reporte clínico de 23 de febrero de 2023 emitido por IDIME, se consignó: (pág 18- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) En la certificación de 24 de febrero de 2023, emitida por el director administrativo de la Secretaría de Educación de Casanare, se consigna que la accionante ingresó a la entidad el 06 de abril de 2015 y actualmente desempeña el cargo de docente de aula grado 2A en la Institución Educativa Simón Bolívar – Sede Rincón Hondo en el municipio de Paz de Ariporo con tipo de nombramiento provisional – vacante definitiva (pág 2- consecutivo 002- cuaderno primera instancia) La accionante participó en el concurso del proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, en el empleo Docente Primaria, OPEC 184778 de la Secretaría de Educación Departamental de Casanare, Rural, obteniendo el siguiente resultado: (pág 8- consecutivo 009- cuaderno primera instancia) Premisas Jurídicas Acción de tutela como mecanismo subsidiario El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de los particulares.
Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, establece que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción de tutela se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable; circunstancia que debe probarse para acceder a la protección aludida.
Sobre el punto, la Corte Constitucional en Sentencia T-177 de 2011, explica: “En los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. La jurisprudencia constitucional, al respecto, ha indicado que el perjuicio ha de ser inminente, esto es, que amenaza o está por suceder prontamente; las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que este sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.”3 (Negrilla fuera del texto).
Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2015, en relación con la acción de tutela, expone: “Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes”4 (negrilla fuera del texto) De conformidad con los citados parámetros, para amparar los derechos de una persona por medio de la acción de tutela, se requiere la evidencia de una amenaza real, inminente y que no se disponga de otro medio, pues no puede perderse de vista que la acción de tutela por su naturaleza residual y subsidiaria no está diseñada para reemplazar las acciones o vías judiciales ordinarias a las cuales la persona puede acudir para hacer valer sus derechos.
Por ello, como mecanismo de protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza.
En ese orden de ideas, es necesario precisar que la acción de tutela adquiere el carácter subsidiario, con el fin de convertirse en el último recurso orientado a reemplazar los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias se presentan y que afectan derechos fundamentales, no obstante la naturaleza residual no va ligada a la simple existencia del mecanismo judicial ordinario 3 Corte Constitucional, Sentencia T-177 de 14 de marzo de 2011, referencia expediente T-2.844.031, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, demandante: Tanya Patricia Márquez Kruger. 4Consejo de Estado Sección Quinta, sentencia de 19 de febrero de 2015.
Radicación número: 11001-03-15-000-2014-03259-00. Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ como tal, sino a la eficacia e idoneidad del mismo ante la vulneración de los derechos constitucionales de primera generación, siendo necesario entonces entrar a analizar, si el mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y la necesidad de protegerlo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.
Respecto al requisito de subsidiariedad el Consejo de Estado explica: “(…) Por regla general, esta acción es subsidiaria y no constituye un mecanismo alternativo o facultativo que complemente los mecanismos ordinarios y adicionalmente precisó que no se puede abusar del uso de esta acción para evitar el agotamiento de la jurisdicción ordinaria o contenciosa, con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito, toda vez que éste no ha sido consagrado para remplazar los medios ordinarios existentes.”5(negrilla fuera del texto).
En providencia posterior el órgano de cierre sostiene: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, se tiene que dicho requisito consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos.
No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales (…). 6(negrilla fuera del texto). 5 Consejo de Estado, sección tercera, sentencia de 21 de marzo de 2019, Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00003-01(AC), CP: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ, Actor: ALCALDÍA MUNICIPAL DE ARBELÁEZ (CUNDINAMARCA) Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DE GIRARDOT 6 CONSEJO DE ESTADO;
SECCIÓN CUARTA; sentencia de 18 de noviembre de 2021, Radicación número: 11001-03-15-000-2021-06712- 00(AC), CP: MILTON CHAVES GARCÍA; Actor: HOLMEDO NIÑO NIÑO; Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCION TERCERA, SUBSECCION B Del perjuicio irremediable El artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 preceptúa: “aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
La jurisprudencia de esta Corte ha definido el perjuicio irremediable como “el riesgo de consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia”7. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T- 003 de 2020, precisó: “Para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, se ha establecido que (i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño;
(ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna”8 2.5.3 La estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad En el caso de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte en sentencia SU - 446 de 2011 ha reiterado: “Que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”9 (negrilla fuera del texto) 7 Corte Constitucional, sentencia T- 190 de 23 de junio de 2020, expediente T-7.757.261, Magistrado ponente: CARLOS BERNAL PULIDO, Acción de tutela instaurada por Ana Helda Arguello Rangel en representación del menor Jerson Alejandro Durán Arguello contra Comparta EPS. 8 Corte Constitucional, sentencia T- 003 de 13 de enero de 2022, expediente T-8.193.510, Magistrado ponente: JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJA, Acción de tutela presentada por Kellys Johanna Barreto Matute, actuando en nombre propio y en calidad de gente oficiosa de la señora Griselda Matute Castillo, en contra de la Nueva EPS. 9 Corte Constitucional, sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, expediente T-2.643.464 (Acumulados, MP.
JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB, accionante Nancy Fabiola Amórtegui Alférez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Se precisa que la Corte constitucional ha reconocido que dentro de las personas que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional y en estos casos, antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando, según las circunstancias particulares de la persona y que las mismas ameriten tomar acciones afirmativas para proteger sujetos de especial protección constitucional.
Así lo señala la sentencia T- 373 de 2017 en la cual se expone: “Una entidad vulnera los derechos fundamentales a la salud y vida digna de un sujeto de especial protección que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad, cuando con fundamento en el principio del mérito nombra de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, sin antes adoptar medidas afirmativas dispuestas en la Constitución y que materialicen el principio de solidaridad social, relativas a su reubicación en un cargo similar o equivalente al que venía ocupando, siempre y cuando se encuentre vacante”10 (negrilla fuera del texto).
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos.
Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público.
No obstante, se ha reiterado que en el caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben Corte Constitucional, sentencia T-373 de 08 de junio de 2017, expediente T- 6.029.419, MP. CRISTINA PARDO SCHLESINGER, accionante Aura Milena Rodríguez Montaño contra el municipio de Tumaco - Secretaría de Educación. otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
En igual sentido, es importante señalar que la Corte Constitucional en la sentencia en cita, considera: “Cuando con fundamento en el principio del mérito surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en el artículo 13 de la constitución y en la materialización del principio de solidaridad social, se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento”11 (negrilla fuera del texto). 3.
Caso Concreto En el presente asunto, la impugnante indica que la tutela presentada va encaminada a evitar un perjuicio irremediable, el cual según ella, se encuentra acreditado en el plenario. La Sala encuentra probado que la señora María Yirlay Moreno Rivas está nombrada en provisionalidad en el cargo de docente de primaria en la Institución Educativa Simón Bolívar del municipio de Paz de Ariporo, en virtud de la Resolución No. 0817 de 30 de marzo de 2015 proferida por la Secretaría de Educación de Casanare, el cual ejerce actualmente.
Así mismo, que la tutelante participó en el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil correspondiente al proceso de selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, en el empleo Docente Primaria, OPEC 184778 en el cual obtuvo como resultado “NO CONTINUA EN CONCURSO” Pues bien, teniendo en cuenta el marco jurisprudencial expuesto en el acápite de premisas jurídicas y de conformidad con las pruebas allegadas con el escrito de tutela, el Tribunal considera que tal como lo expuso la primera instancia, la presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues Corte Constitucional, sentencia T-373 de 08 de junio de 2017, expediente T- 6.029.419, MP.
CRISTINA PARDO SCHLESINGER, accionante Aura Milena Rodríguez Montaño contra el municipio de Tumaco - Secretaría de Educación la tutelante argumenta que el mecanismo judicial ordinario no es efectivo por el tiempo que este demoraría, sin que haya acreditado que la decisión adoptada por las accionadas le haya causado una afectación a sus derechos fundamentales, por cuanto que, la señora Moreno Rivas aduce que no debió reportarse la vacante que ocupa, argumento que no comparte la Sala, porque se trata de una vacante definitiva que en efecto por en los términos del artículo 125 de la C.P., el sistema de mérito hace parte de la oferta pública de empleos y debe ser provista por concurso de méritos, de tal manera que la entidad territorial tiene la obligación de proveer la vacante por concurso, sin que con esta actuación se transgreda derecho alguno, por el contrario con ello da cumplimiento al mandato constitucional.
En el caso particular de la señora María Yirlay Moreno Rivas, no se vislumbra la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que la convocatoria territorial se encuentra en curso para proceder a emitir la lista de elegibles y así proveer los cargos ofertados. En tal sentido, como lo explica la jurisprudencia constitucional previamente transcrita. la vulneración se materializa en el evento en que la entidad nominadora efectúe el nombramiento sin tener en cuenta las condiciones especiales de la accionante y será en el momento de proveer en carrera la vacante definitiva que actualmente ocupa en provisionalidad la aquí accionante, en que se evalúe si está inmersa condición de sujeto de especial protección constitucional y por ende se amerita acciones afirmativas de amparo.
Valga reiterar, que tal y como lo explica la Corte Constitucional en sentencia T- 373 de 2017, la entidad territorial debe tener especial atención y cuidado de ponderar y garantizar la estabilidad laboral de que puede gozar la accionante dadas sus condiciones de salud y adoptar las medidas necesarias para no transgredir sus derechos fundamentales, lo cual se concreta al momento en que se llegase a nombrar a la persona de la lista de elegibles en el cargo que la tutelante ocupa, situación que es incierta porque el proceso de selección está cumpliendo su curso normal, sin que se haya expedido lista de elegibles y por ende sin que alguno de sus integrantes haya manifestado opción por la plaza que en que se desempeña en provisionalidad la aquí tutelante.
Bajo estos argumentos, no es posible inferir que se acredite un perjuicio irremediable, pues no se ha materializado ni definido la situación de la accionante en relación con el cargo que ocupa y en tal sentido considera la Sala que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de marzo de 2023 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de copia de esta al juzgado de origen. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 19)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado KETC Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 63a1648fa2968d5a467c6395e6cef4ecf69c87dccf4e791906ecb2def5dc84c2 Documento generado en 27/04/2023 11:54:58 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica