Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Cartagena de Indias D.T. y C., once (11) de enero de dos mil veintitrés (2023) I. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES.
Medio de control Acción de tutela – Impugnación Radicado 13001333301320220035801 Accionante Edith Carrascal de Rocha Accionado Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES. Magistrado Ponente Marcela De Jesús López Álvarez Tema Derecho al debido proceso II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, a dictar sentencia de segunda instancia en el marco de la acción de tutela impetrada por la señora Edith Carrascal de Rocha, contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.
III.- ANTECEDENTES 3.1 Pretensiones1. La parte activa del presente proceso pretende hacer valer las siguientes pretensiones: (SIC) “1. ORDENAR tutelar mis derechos fundamentales A LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, AL DEBIDO PROCESO, AL MÍNIMO VITAL, A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONEXIÓN CON LA VIDA (SALUD Y PENSIÓN), A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD, Y LA PROTECCIÓN ESPECIAL COMO PERSONA EN CONDICIONES DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR RAZÓN DE LA EDAD Y DE MI SALUD vulnerados por COLPENSIONES. 2.ORDENAR a COLPENSIONES que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas realice el pago sin solución de continuidad de la prestación económica reconocida mediante resolución SUB-70056 del 21 de marzo de 2019 para satisfacer mis necesidades más elementales. 3.ORDENAR a COLPENSIONES que no cese el pago de la mesada pensional hasta tanto no tenga decisión judicial en firme, debido a la clara inexistencia de motivos reales, objetivos, trascendentes que respalden la revocatoria unilateral, conforme lo dispone la sentencia SU182 de 2019.” 1 Folios 04del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 3.2 Hechos2.
La accionante solicita el amparo de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados por COLPENSIONES, por los actos que se mencionan (sic): “1. Cesar el pago de manera injustificada de las mesadas pensionales sin mediar ejecutoria de la resolución SUB-221175 del 18 de agosto de 2022, al encontrarse tramitando el recurso de apelación concedido. 2.
Por existir abiertamente defectos fácticos y sustantivos en la resolución que, conllevan a la inexistencia de motivos reales, objetivos, trascendentes que respalden la revocatoria unilateral.” Señala adicionalmente que esta acción constitucional es procedente, al constatar la vulneración de sus derechos fundamentales por hechos que han ocasionado un perjuicio irremediable debido a la suspensión de la mesada pensional siendo que es una persona de la tercera edad, que está siendo afectada en su integridad física y mental, y depende económicamente de las mesadas pensionales.
Por último, expresa que, todo es producto de un acto administrativo arbitrario, errado jurídicamente, contrario a la realidad y a decisiones ya asumidas por la entidad, en donde se venía reconociendo ordinariamente la mesada pensional y es necesario restablecer los derechos vulnerados. 3.3 Informe de la autoridad accionada3. La autoridad accionada informó en síntesis lo siguiente: En virtud de la muerte del señor Moisés Rocha Jiménez, se presentó la Sra. Edith Isabel Carrascal de Rocha, en calidad de cónyuge, a quien mediante Resolución SUB 70056 del 21 de marzo de 2019, se le reconoció el pago del 100% de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del señor Moisés Rocha Jiménez, en calidad de cónyuge supérstite, a partir del 3 de diciembre de 2018, con efectos fiscales desde el 01 de enero de 2019, girando un retroactivo por la suma de $5.212.575.00, con los correspondientes descuentos en salud por la suma de $711.300.00. 2 Folios 08 del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia 3 05InformeColpensiones.pdf Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Transcurrido el tiempo, el 9 de agosto de 2019, se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes la Sra. Inés María Bello Ríos, en calidad de cónyuge o compañera, a quien mediante Resolución SUB 252956 del 14 de septiembre de 2019, Colpensiones le negó el reconocimiento de la sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del señor Moisés Rocha Jiménez, en calidad de cónyuge o compañera, teniendo en cuenta que no acreditó los requisitos de la ley para su reconocimiento.
A través del auto de pruebas APSUB 3649 del 14 de noviembre de 2019, Colpensiones dio apertura a la etapa probatoria según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 y ordena el envío del expediente administrativo al oficial de cumplimiento de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 016 de 2020, informando a la señora EDITH ISABEL CARRASCAL ROCHA e INÉS MARÍA BELLO RÍOS, ya identificadas.
Mediante Resolución SUB 86845 el 28 de marzo de 2022, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones resolvió revocar en todas y cada una de sus partes la Resolución SUB 70056 del 21 de marzo de 2019, mediante la cual reconoció una sustitución pensional en un 100%, a la señora Edith Isabel Carrascal de Rocha, en calidad de cónyuge del pensionado Moisés Rocha Jiménez, y así mismo, niega el reconocimiento de una sustitución pensional, con base en el Auto de Cierre No. GPF- 0348-22 del 14 de marzo de 2022, proferido dentro de la Investigación Administrativa Especial No. 29-21, llevada a cabo por la Gerencia de Prevención del Fraude, facultada por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 243 de la Ley 1450 de 2011, Resolución No. 016 de 8 de julio de 2020, que derogó la Resolución 555 de 2015. 3.4 Actuación procesal.
La presente acción de tutela fue radicada por la accionante el día 20 de octubre de 20224, y fue admitida por el Juzgado Décimo Tercero (13) Administrativo del Circuito de Cartagena mediante providencia del 21 de octubre de 2022.5 El 1 de noviembre de 20226, se profiere sentencia de primera instancia, la cual fue notificada el 4 de noviembre del 2022. 4 Archivo 02ActaReparto2022-00358.pdf, Primera Instancia. 5 Archivo 03AdmiteTutelaNiegaMedidaCautelar2022002358.pdf.Primera Instancia. 6 Archivo10SentenciaTutela202200358.pdf, Primera Instancia. Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 La parte accionante, presentó oportunamente impugnación del fallo de tutela7 según lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. 3.5 Sentencia de primera instancia.8 El Juzgado Décimo Tercero Administrativo del Circuito de Cartagena, profirió sentencia de primera instancia en la que consideró procedente la acción de tutela y amparando el derecho fundamental al debido proceso, resolviendo lo siguiente (se transcribe): “PRIMERO. TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la señora Edith Isabel Carrascal Rocha vulnerado por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Como consecuencia, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta decisión proceda al pago de las mesadas causadas en lo sucesivo, correspondientes de la pensión de sobreviviente reconocida en favor de la señora Edith Isabel Carrascal, en su condición de beneficiaria del señor Moisés Rocha Jiménez, pues a la fecha no se ha desatado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SUB-86845 del 28 de marzo de 2022 que revocó dicha prestación periódica.
Se aclara que no hay lugar a la devolución de mesadas dejadas de percibir por parte de la actora con anterioridad a la ejecutoria de esta decisión, y que la orden emitida solo tendrá vigencia hasta la fecha en que se resuelva el recurso de apelación pendiente, momento en el cual deberá darse cumplimiento a la decisión que al resolver se adopte, y de ser adversa a la parte actora pueda ser discutida en sede judicial.” El a quo consideró vulnerado el debido proceso, en atención a que, Colpensiones, no puede suspender el pago de las mesadas pensionales hasta tanto se encuentre en firme la decisión administrativa, lo cual no ha ocurrido, en tanto no se ha expedido la decisión del recurso de apelación incoado por la interesada. 3.6 La Impugnación.9 La parte accionada impugnó de manera oportuna, señalando que, la revocatoria directa de la Resolución SUB-70056 del 21 de marzo de 2019 efectuada por Colpensiones mediante la Resolución SUB 86845 del 28 de 7 Archivo12Impuganción.pdf, Primera Instancia. 8 Archivo10SentenciaTutela202200358.pdf, Primera Instancia. 9 Archivo12Impugnación.pdf, Primera Instancia. Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 marzo de 2022, no requería del consentimiento de la Sra. Carrascal de Rocha, porque se fundamentó en una investigación administrativa en donde se constató que el reconocimiento se había basado en presuntos hechos fraudulentos.
Así las cosas, concluyó arguyendo que la revocatoria unilateral del acto administrativo Resolución SUB-70056 del 21 de marzo de 2019, no requería de su consentimiento expreso, debido a que la mesada pensional se adquirió mediante actos ilegales tipificados por la ley penal, y, por lo tanto, considera que no se ha vulnerado o amenazado algún derecho fundamental.
Reiteró que, en caso de ser tutelado el derecho alegado como vulnerado por el accionante, se llevaría a dejar en pie una pensión adquirida de manera fraudulenta y frente a la cual claramente no tiene derecho, afectando de esa manera el erario público y la sostenibilidad del sistema de seguridad social. IV. CONTROL DE LEGALIDAD. Conforme lo prevé el artículo 132 de la ley 1564 de 2012, se hace control de legalidad sobre el cumplimiento de las reglas del debido proceso en esta etapa del diligenciamiento, advirtiéndose por la Sala que no se evidencian vicios que puedan acarrear nulidad.
V. CONSIDERACIONES. 5.1 COMPETENCIA. El Tribunal Administrativo de Bolívar es competente para resolver la impugnación de la presente acción, con base en la Constitución Política y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991. 5.2 PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala de Decisión No. 003 del Tribunal Administrativo de Bolívar, determinar si es procedente o no la acción de tutela incoada, para que se ordene la continuación del pago de la mesada pensional reconocida mediante un acto administrativo que fue objeto de revocatoria directa, y de ser así, determinar si la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES debe proceder al pago de las mesadas pensionales causadas, que corresponden a la pensión de sobreviviente de la Sra. Edith Isabel Carrascal de Rocha, por lo menos, hasta ser surtido el recurso de apelación. Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 5.3 TESIS.
La Sala de Decisión No. 003 del Tribunal, considera que fue acertada la decisión de primera instancia, al encontrar acreditada la vulneración al debido proceso de la parte accionante dentro del trámite administrativo que dio lugar a la revocatoria directa de acto de reconocimiento pensional. Sin embargo, el fallo impugnado será modificado por considerar necesario realizar una precisión en cuanto al pago de las mesadas suspendidas, de cara al límite impuesto por la juez a quo.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo el caso que, de no proceder el juez, se configure un perjuicio irremediable.
Conforme lo anterior, se tienen como características de esta acción, las siguientes: - Está instituida para proteger derechos fundamentales. - La subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio catalogable como irremediable, situación ésta que debe acreditarse por quien la aduce. - La inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. 5.4.2.
Afectación al derecho fundamental al mínimo vital de personas de la tercera edad. Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 En Sentencia de Tutela No. 294/17 de la Corte Constitucional, con fecha 8 de mayo de 201710 se estableció que: “(…) el derecho a la sustitución pensional y a la pensión de sobrevivientes, pese a estar catalogado como derecho económico social y cultural de carácter irrenunciable, tiene un rango de fundamental, no solo porque tiene una estrecha relación con el derecho fundamental al mínimo vital, en tanto, del reconocimiento y pago de las respectivas mesadas pensionales depende la satisfacción de las necesidades básicas de los beneficiario; sino también, porque, en la mayoría de casos, sus beneficiarios pueden ser sujetos de especial protección constitucional, como adultos mayores, niños y personas con discapacidad, que además se encuentran en una situación de desamparo.” 5.4.3 Protección a persona especialmente protegida.
De forma reiterativa la jurisprudencia ha establecido que el adulto mayor es un sujeto de especial protección constitucional; como muestra de ello se tiene (entre otras) la Sentencia T-252 de201711 donde se establece que: “Los adultos mayores son un grupo vulnerable, por ello han sido catalogados como sujetos de especial protección constitucional en múltiples sentencias de esta Corporación. Desde el punto de vista teórico, esto puede obedecer a los tipos de opresión, maltrato o abandono a los que puede llegar a estar sometida la población mayor, dadas las condiciones, físicas, económicas o sociológicas, que la diferencian de los otros tipos de colectivos o sujetos.” 5.4.4.
Naturaleza jurídica de la pensión de sobrevivientes. Dentro de la naturaleza jurídica de la pensión de sobreviviente12 debemos referirnos al propósito de la sustitución pensional, respecto al cual, la sentencia T-685 de 201713 señaló: “Esta prestación tiene la finalidad constitucional de garantizar condiciones de vida digna a los familiares del causante que en vida dependían económicamente de él; así pues, la sustitución pensional está inspirada en los principios de estabilidad económica y social para los allegados del causante, reciprocidad y solidaridad 10 Corte Constitucional, Sentencia T294 de 2017 (MP Iván Humberto Escrucería Mayolo) 11 Corte Constitucional, Sentencia T- 252 de 2017 (MP Alberto Rojas Ríos) 12 Ley 100 de 1993, artículo 46: Artículo 46.
Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…) 13 Corte Constitucional, Sentencia T-685 de 2017 (MP Diana Fajardo Rivera) Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 entre el causante y sus allegados; y, universalidad del servicio público de seguridad social.” En ese sentido, es claro que el supuesto de hecho que puede estar en cabeza de la accionante es el de la sustitución pensional, por lo que, en adelante, cuando se haga alusión a la pensión de sobreviviente, deberá entenderse que se refiere a la sustitución. Adicionalmente, en Sentencia T-001 de 202014 se establece respecto a la pensión de sobreviviente que: “Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones colombiano, se consagró un conjunto de prestaciones económicas con la finalidad de prevenir dichas contingencias propias de los seres humanos inclusive, la muerte.
Así las cosas, las normas dictadas para cumplir este fin, reconocieron derechos pensionales para aquellos afiliados a quienes les sobrevenga alguna de estas eventualidades, previo el cumplimiento de unos requisitos. En ese sentido, se establecieron prestaciones como la pensión de invalidez, de vejez y de sobrevivientes”. 5.4.5 Del derecho del debido proceso administrativo.
Reiteración de jurisprudencia. Este derecho fundamental establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de 1991, implica una serie de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que, durante su trámite, se respeten sus derechos y se logre un ejercicio razonado del poder público.
Sobre la garantía en comento, el artículo 29 Superior, indica lo siguiente: “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas ( )”. El derecho al debido proceso desarrolla el principio de legalidad, representando un límite al poder del Estado, lo que implica la imposibilidad de que las autoridades estatales actúen de forma arbitraria.
Al respecto, la sentencia C-163 de 2019, señala: “De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el debido proceso comporta al menos los derechos (i) a la jurisdicción, que a su vez conlleva las garantías 14 Corte Constitucional, Sentencia T-001/20 (MP Cristina Pardo Schlesinger) Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 a un acceso igualitario de los jueces, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior y al cumplimiento de lo decidido en el fallo;
(ii) al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la Ley; y (iii) el derecho a la defensa. Del debido proceso también hacen parte, los derechos a (iv) las garantías mínimas de presentación, controversia y valoración probatoria;
(v) a un proceso público, llevado a cabo en un tiempo razonable y sin dilaciones injustificadas; (vi) y a la independencia e imparcialidad del juez.” Sobre el debido proceso administrativo la jurisprudencia constitucional15 ha indicado: “El conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal”.
Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”. Se aprecia entonces, que el debido proceso administrativo lo que busca es el cumplimiento de las etapas que impone la ley, las cuales se relacionan entre sí, y tienen por finalidad garantizar la validez de las actuaciones de la administración pública y la defensa de los administrados si consideran que la actuación se alejó de aquellos presupuestos legales previamente definidos por el legislador. 5.4.6.
De la revocatoria directa de pensiones reconocidas de manera irregular – SU182 / 201916. La revocatoria directa es una figura que le permite a la administración ejercer control de legalidad sobre los actos que estos han expedido, permitiendo así invalidar o dejar sin efecto el mismo, sin la necesidad de tener la cuenta el consentimiento de quien se afectará con el mismo.
Esta institución, para efectos pensionales, se encuentra regulada en el artículo 19 de la Ley 797 de 200317, que señala lo siguiente: 15 Sentencia T-051 de 2016, Mp: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 16 Sentencia SU182/19 M.P. Carlos Bernal Pulido 17 “por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”.
Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 “Artículo 19. Revocatoria de pensiones reconocidas irregularmente. Los representantes legales de las instituciones de Seguridad Social o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, deberán verificar de oficio el cumplimiento de los requisitos para la adquisición del derecho y la legalidad de los documentos que sirvieron de soporte para obtener el reconocimiento y pago de la suma o prestación fija o periódica a cargo del tesoro público, cuando quiera que exista motivos en razón de los cuales pueda suponer que se reconoció indebidamente una pensión o una prestación económica.
En caso de comprobar el incumplimiento de los requisitos o que el reconocimiento se hizo con base en documentación falsa, debe el funcionario proceder a la revocatoria directa del acto administrativo aun sin el consentimiento del particular y compulsar copias a las autoridades competentes”. De tal forma, cuando una entidad pública, perteneciente al Sistema General de Pensiones, advierta que, se reconoció un derecho pensional, sin sujeción a los supuestos de hecho necesarios para su concesión, aquella podrá ejercer esta prerrogativa para salvaguardar los recursos públicos y la sostenibilidad del sistema pensional.
Este mecanismo es compatible con la Constitución Política, debido a que, este actúa como un mecanismo de protección del ordenamiento jurídico, y habilita a la administración pública para así retirar de forma inmediata los actos contrarios a la constitución y las leyes vigentes, bajo el supuesto de que, si el Estado permite la continuidad de actos provenientes de la ilegalidad, colocaría en riesgo al mismo, convirtiéndolo en un factor de inseguridad y desconfianza en las actividades que la administración desarrolle.
Frente a este mecanismo, la jurisprudencia constitucional, en el campo de las pensiones, ha entendido de que este debe estar sujeto a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, como quiera que se ponen en tensión otros principios rectores de la constitución, debido a que, si bien es cierto, la administración está autorizada a revisar sus propios actos, ello no obsta para que, la decisión de revocatoria pueda afectar el mínimo vital de un particular.
Ahora bien, teniendo en cuenta este preámbulo, la decisión en mención, concluyó: i) Solo son dignos de protección aquellos derechos que han sido adquiridos con justo título. Según dispone el artículo 58 de la Carta Política, la protección de los derechos adquiridos implica que su obtención se dio “con arreglo a las leyes vigentes”. Los derechos que se obtienen irregularmente no pueden aspirar a la misma protección e inmutabilidad de la que gozan los derechos obtenidos con apego a la Ley18 18 SU-240 de 2015.
MP. Martha Victoria Sáchica. Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 (ii) La verificación oficiosa del cumplimiento de los requisitos pensionales es un deber.
Las administradoras de pensiones o quienes respondan por el pago o hayan reconocido o reconozcan prestaciones económicas, no solo están facultadas, sino que es su deber verificar de oficio, el cumplimiento de los requisitos para la adquisición de un derecho prestacional. Sin embargo, mientras no surjan nuevos motivos o causas fundadas de duda, no puede la administración reabrir periódicamente investigaciones que afecten derechos adquiridos, y propicien escenarios injustificados de inseguridad jurídica.19 (iii) Solo motivos reales, objetivos, trascendentes, y verificables, que pudieran enmarcarse en un comportamiento criminal justifican la revocatoria, sin el consentimiento del afectado.
Con este criterio, la jurisprudencia busca evitar que el ciudadano quede al arbitrio de la administración. La simple sospecha, inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos, o debates jurídicos alrededor de una norma, no habilitan el mecanismo de la revocatoria unilateral. Estos motivos deben ser lo suficientemente graves como para que pudieran enmarcarse en una conducta penal.20 (iv) No es necesario aportar una sentencia penal para desvirtuar la buena fe del beneficiario de la pensión. Los supuestos que trae el artículo 19 de la Ley 797 de 2003 deben entenderse como el resultado de conductas u omisiones especialmente graves, al punto que pudieran enmarcarse en algún tipo penal; y no simplemente tratarse de discrepancias jurídicas, o inconsistencias menores en el cumplimiento de los requisitos.
Esto supone un estándar alto de prueba a cargo de la administración, pero no implica una suerte de prejudicialidad, que restrinja la actuación de la administración a la espera que se produzca una sentencia penal condenatoria21. (v) Tampoco hace falta que el afiliado sea el que haya concertado o inducido en error a la administración, pues el ordenamiento jurídico sanciona a quién se aprovecha de estos escenarios.
El cumplimiento de las normas es un presupuesto básico del Estado social y democrático de derecho. Actuar con rectitud y honestidad es una exigencia que se deriva del principio general de la buena fe y que permite crear un ambiente de confianza mutuo, imprescindible para el buen funcionamiento del sistema pensional. El orden constitucional no protege la posición de quien pretende aprovecharse del error o infortunio ajeno para obtener un beneficio particular.22 (vi) Sujeción al debido proceso.
La administración o autoridad competente no puede suspender un derecho pensional, sin antes haber agotado un debido proceso que garantice al afectado su defensa. En este proceso, la carga de la prueba recae sobre la administración a quien corresponde desvirtuar la presunción de buena fe que cobija al pensionado. Durante el mismo, debe prestarse especial atención a los principios de la necesidad de la prueba, de 19 Sentencia C-835 de 2003 MP.
Jaime Araujo. 20 Sentencia C-835 de 2003 MP. Jaime Araujo 21 Sentencias C-835 de 2003 MP. Jaime Araujo; y T-479 de 2017. MP. Cristina Pardo Schlessinger. 22 Sentencia SU-240 de 2015. MP. Martha Victoria Sáchica. Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 la publicidad y la contradicción. Frente a una “censura fundada” de la administración, la carga de la prueba se traslada al afiliado.23 (vii) El derecho fundamental al habeas data y la prueba supletiva de la historia laboral.
Tanto el empleador como las administradoras de pensiones son las principales responsables de velar por la correcta expedición y custodia de los certificados que den cuenta fielmente de la trayectoria laboral de una persona. Pero, teniendo en cuenta que aún subsisten fallas en el manejo de la información, las administradoras de pensiones no pueden, sin más, modificar la historia laboral de un afiliado, salvo que cuenten con una “justificación bien razonada” y sujeta a un debido proceso.
El afiliado, por su parte, está en el derecho de controvertir el dictamen de la administración, y para ello podrá hacer uso de los medios supletivos de prueba a su alcance. El análisis del nivel de certeza que ofrecen estos medios alternos deberá hacerse caso a caso, y teniendo en cuenta, también, que la tutela no es el escenario para adelantar un examen probatorio a fondo, ni reemplaza la competencia del juez ordinario, quien tiene la palabra definitiva.
(viii) El procedimiento administrativo de revocatoria no debe entenderse como un escenario puramente adversarial. Ateniendo las fallas históricas en el manejo de la información laboral, y considerando que el trabajador es la parte débil del sistema, las administradoras de pensiones no pueden asumir el procedimiento de revocatoria como una instancia meramente adversarial.
Están obligadas a utilizar sus competencias de investigación e inspección, incluso de oficio, para corroborar o desestimar los argumentos y pruebas que ponga de presente el trabajador. En caso de que el afiliado allegue algún medio de prueba que soporte razonablemente su versión, no se podrá revocar su derecho, hasta tanto la administración agote los medios a su alcance para verificar las pruebas e intentar aproximarse a la realidad fáctica de lo sucedido.24 (ix) Efectos de la revocatoria.
La revocatoria directa solo tiene efectos hacia el futuro (ex nunc)25. La administración no puede recuperar los dineros que haya girado en una maniobra fraudulenta a través de este mecanismo, sino que debe acudir al juez administrativo, quién sí es competente para retrotraer todas las consecuencias que ocasionó un acto administrativo contrario a derecho.
(x) Alcance de la revocatoria y recurso judicial. La revocatoria unilateral es un mecanismo de control excepcional promovido por la propia administración. Esta no resuelve definitivamente sobre la legalidad de un acto administrativo, ni tiene la competencia para expulsar del ordenamiento un acto pensional y retrotraer sus efectos. Tanto la administración como los particulares podrán acudir ante el juez competente para resolver de forma definitiva las diferencias que surjan en torno a un reconocimiento pensional. 23 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. CP: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia del 16 de julio de 2002. Radicación número: 23001-23-31-000- 1997- 8732-02 (IJ 029). 24 Sentencias T-144 de 2013. MP. María Victoria Calle y T-463 de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz. 25 Sentencia C-835 de 2003 MP. Jaime Araujo. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
CP: Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia del 16 de julio de 2002. Radicación número: 23001-23-31-000- 1997- 8732-02 (IJ 029). Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 5.5.
PRUEBAS ACOPIADAS. 1. Copia de la cedula de la Sra. Edith Isabel Carrascal de Rocha, según la cual manifiesta fecha de nacimiento del 05 de noviembre de 1943, es decir, tiene 79 años.26 2. Resolución Número Rad. 2019_1716172, SUB 70056 del 21 de marzo de 2019, la cual reconoce y ordena el pago de una sustitución pensional con ocasión del fallecimiento del Sr. M.J.R27 3.
Auto No. GPF-0061-21 del 21 de enero de 2021, por el cual se apertura una Investigación Administrativa Especial con No. 029-2128. 4. Auto de pruebas No. APSUB 3649 del 14 de noviembre de 2019.29 5. Auto No. GPF-0348-22 del 14 de marzo de 2022, por medio del cual se cierra una investigación administrativa especial30. 6. Resolución Número Rad. 2022_3945537_9, SUB-86845 del 28 de marzo de 2022, la cual revoca en todas y cada una de sus partes la Resolución SUB 70056 de 21 marzo de 2019 que reconoce la sustitución pensional en un 100% a la Sra E.I.C de R.31 7.
Recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución Número Rad. 2022_3945537_9, SUB-86845 del 28 de marzo de 2022.32 8. Resolución Número Rad. 2022_7979656, SUB-221175 del 18 de agosto de 2022, la cual resuelve el recurso de reposición presentado por la parte actora y confirma todas y cada una de las resoluciones expedidas que revocan el pago de la mesada pensional.33 9.
Diagnóstico del consultorio oftalmológico del Dr. Cesar Atencio Niño.34
5.6. EL CASO CONCRETO. Previo al estudio de fondo del caso planteado en el escrito de amparo, deberá verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela que, al tenor del artículo 86 de la Carta Magna y del Decreto 2591 de 1991; se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;
(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el 26 Folio 61 del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia 27 Folios108 del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia. 28 Folios 27- 33 “06SegundoInformeColpensiones” Primera Instancia. 29 Folios 28-35 del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia. 30 Folios 43-64 “Archivo06SegundoInformeColpensiones” Primera Instancia. 31 Folios 139-159 del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia 32 Folios 160-171 del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia 33 Folios 172-188 del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia 34 Folios 190-192 del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad). 5.6.1.
Legitimación en la causa. Sobre el particular el artículo 1° del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de amparo constitucional puede ser interpuesta por cualquier persona en nombre propio, o a través de representante, como en el caso en concreto a fin de solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particulares. 5.6.1.1 Legitimación en la causa por activa35.
De conformidad con lo anterior, en efecto, la señora Edith Isabel Carrascal de Rocha, quien actúa en nombre propio, se encuentra legitimada en la causa por activa para promover el amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, ya que afirma ser la directamente afectada por la decisión que dispuso la revocatoria del reconocimiento pensional en su favor. 5.6.1.2.
Legitimación en la causa por pasiva36. 35 Sentencia T-176 de 2011: “La jurisprudencia ha considerado que se configura la legitimación en la causa, por activa, en los siguientes casos: (i) cuando la tutela es ejercida directamente y en su propio nombre por la persona afectada en sus derechos; (ii) cuando la acción es promovida por quien tiene la representación legal del titular de los derechos, tal como ocurre, por ejemplo, con quienes representan a los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas;
(iii) también, cuando se actúa en calidad de apoderado judicial del afectado, “caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo”; (iv) igualmente, en los casos en que la acción es instaurada como agente oficioso del afectado, debido a la imposibilidad de éste para llevar a cabo la defensa de sus derechos por su propia cuenta, como sucede, por ejemplo, con un enfermo grave, un indigente, o una persona con incapacidad física o mental.
Finalmente, (v) la acción de tutela puede ser instaurada a nombre del sujeto cuyos derechos han sido amenazados o violados, por el Defensor del Pueblo, los personeros municipales y el Procurador General de la Nación, en el ejercicio de sus funciones constitucionales y legales. 36 Sentencia T-1015 de 2016: “La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental.[2] En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”[3], la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”.
Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 COLPENSIONES ostenta la legitimación en la causa por pasiva en el presente trámite, de conformidad con el artículo 155 de la Ley 1151 de 2007, donde se señala que “su objeto [ Colpensiones] consiste en la administración estatal del régimen de prima medida”.
En virtud de lo anterior, debe señalarse que es Colpensiones la entidad estatal que ostenta la competencia constitucional y legal, para expedir el acto administrativo que, amén de lo que resulte probado en el proceso, reconozca o revoque el derecho pensional reclamado por la parte actora, teniendo en cuenta que, es un acto administrativo expedido por esta entidad, el que se está enjuiciando por presuntamente vulnerar los derechos fundamentales de la parte accionante. 5.6.2.
Inmediatez. De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, debe tenerse en cuenta que el amparo de tutela está previsto para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados, con lo cual el Constituyente buscó asegurar que dicha acción sea utilizada para atender afectaciones que de manera urgente requieran de la intervención del juez constitucional.
Ahora, si bien la Constitución y la ley no establecen un término expreso de caducidad, en la medida en que lo pretendido con el amparo es la protección concreta y actual de los derechos fundamentales, la Corte Constitucional ha señalado que le corresponde al juez constitucional verificar en cada caso concreto si el plazo fue razonable y proporcionado, es decir, si se interpuso oportunamente.
Se encuentra cumplido este requisito debido a que la acción de tutela resulta procedente cuando se mantiene vigente la lesión de los derechos fundamentales, presuntamente, afectados. En el presente caso se observa que la tutela fue presentada el 20 de octubre de 202237, y los hechos que la fundamentan tuvieron ocurrencia el pasado 18 de agosto de 202238, fecha en la cual al accionante recibió respuesta del recurso de reposición interpuesto a la entidad accionada, de manera que se observa que ha transcurrido un término proporcional y razonable entre los hechos que dieron lugar a la presunta trasgresión de los derechos fundamentales alegados y la interposición de este medio de control excepcional. 37 02ActaReparto2022-00358.pdf Primera Instancia 38 Folios 172-188 del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 5.6.3 Subsidiariedad.
El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”39.
Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela debe analizarse en cada caso concreto.
Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, se han planteado dos excepciones que justifican su procedibilidad40: “(i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) Cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.
Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo.41 39 Sentencia T-603 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) 40 Sentencia T-662 de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) 41 Sentencias: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de estos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados.
Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva. En el caso sub lite, la accionante reclama la protección de la vida en condiciones dignas, el debido proceso, el mínimo vital, la seguridad social en conexión con la vida (salud y pensión); es por ello que, en cuanto a las inconformidades que se desatan por la revocatoria de la pensión de sobreviviente, podría pensarse que se trata de pretensiones susceptibles de ser ventiladas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por tratarse de la expedición de actos administrativos, sin embargo, la Sala considera que en el caso concreto, más que discutirse la legalidad o no de la decisión de revocatoria directa, lo que se reprocha principalmente, es el hecho de haberse materializado la suspensión de los pagos de la mesada pensional, a pesar de que el acto administrativo que dispuso revocar el reconocimiento de la pensión de sustitución, no ha cobrado ejecutoria por encontrarse pendiente de resolver la apelación incoada por la accionante.
Por otra parte, no puede perderse de vista que la accionante es sujeto de especial protección constitucional por razón de edad (79 años), y se encuentra en una situación de debilidad manifiesta debido a sus quebrantos de salud y a su precaria situación económica, dado que, su sustento depende de las mesadas pensionales que esta devengaba.
Sobre este tópico en particular, pudo verificarse con los elementos de juicio aportados, que la señora Edith Carrascal de Rocha tiene como diagnóstico reciente: “maculopatia en celofán izquierdo, pseudofaquia en ojo izquierdo, blefaritis en ambos, síndrome disfuncional de la lagrima mixto en ambos ojos”42. En lo que atañe a la precaria situación económica que alega, pues manifiesta no tener ninguna otra fuente de ingreso, se observa que la accionante se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, donde su estado es afiliada a partir del 01 42 Diagnóstico del consultorio oftalmológico del Dr. Cesar Atencio Niño.42 Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 de diciembre del 2022 (según el “ADRES”43), lo cual es indicativo de que operó el retiro del régimen contributivo con anterioridad a esa calenda; de ahí que, pueda sugerirse a nivel indiciario la prueba de la carencia de ingresos o rentas.
Es por ello que, en línea con lo expuesto y siguiendo el esquema argumentativo planteado, cabe resaltar que también sería procedente la acción de tutela como medio transitorio contra el acto administrativo que revoca la mesada pensional. A manera de conclusión, la Sala establece que la acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia. 5.7.
Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico y jurisprudencial. La Sra. Edith Isabel Carrascal de Rocha pretende que se amparen los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social en conexión con la vida (salud y pensión), a la administración de justicia, a la igualdad, y la protección especial como persona en condiciones de debilidad manifiesta por razón de la edad y de su salud.
El a quo, consideróvulnerado el debido proceso por haberse suspendido el pago de la mesada pensional a la accionante, encontrándose al pendiente la resolución del recurso de apelación formulado contra el acto de revocatoria. Es por ello que, de lo aportado en la tutela, sus anexos y el informe rendido por la parte accionada esta Sala procederá a establecer si en efecto, se ha presentado la vulneración del derecho al debido proceso o los demás alegados.
Pues bien, sea lo primero reiterar que, en la sentencia SU-182 de 2019, la Sala Plena de la Corte Constitucional unificó la jurisprudencia en relación con la figura de la revocatoria directa para asuntos pensionales relacionados con fraude, precisando el alcance normativo de la Ley 797 de 2003 en su artículo 19. De allí emerge con nitidez que por respeto a la garantía del debido proceso “la administración o autoridad competente no puede suspender un derecho pensional, sin antes haber agotado un debido proceso que garantice al afectado su defensa”, debido proceso que apareja el debido 43https://aplicaciones.adres.gov.co/bdua_internet/Pages/RespuestaConsulta.aspx?tokenI d=p4zWD4lF0GzU1x7lBcyv+A== Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 19 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 agotamiento de las instancias y resolución de los recursos, de cara a la firmeza de las decisiones y su ejecutoriedad.
Es por ello que, analizando el caso concreto, la Sala encontró que el derecho al debido proceso del actor si fue vulnerado por la autoridad accionada, Colpensiones44, en el entendido de que le concedió pleno efecto jurídico a la Resolución SUB 86845 del 28 de marzo de 2022, materializándose la exclusión de nómina de la actora, sin encontrarse en firme la revocatoria por ésta decretada, tal como lo constató la juez de primera instancia. Y es que, aun cuando la entidad dio apertura a una investigación administrativa especial45 y la adelantó conforme a lo reglamentado en la Resolución No.016 de 202046 (en apariencia), pretermitir la instancia de la apelación para dar paso a la ejecución del acto administrativo que dispuso la revocatoria de la decisión que reconoce una sustitución de pensión, desmerece ciertamente la garantía fundamental del debido proceso, particularmente en lo que hace relación al derecho de defensa y contradicción y en la medida en que, los más granados postulados que informan el procedimiento administrativo prescriben que no es posible otorgar carácter ejecutorio a las decisiones que no se encuentren en firme; así se desprende de las reglas 89 y 87 del CPACA.
Para ahondar en razones, el acto administrativo contenido en la Resolución Número Rad. 2022_3945537_9, SUB-86845 del 28 de marzo de 2022, por medio de la cual se revocó unilateralmente el reconocimiento pensional, condicionó (en su parte resolutiva) su ejecución a su firmeza, como debe ser según la norma ibidem y la propia Resolución No.016 de 2020.
Ahora bien, acorde con lo planteado en primera instancia, no es competente esta Sala de Decisión para emitir ordenes dirigidas a la entidad accionada de cara a que no ejecute la revocatoria hasta tanto no tener decisión en firme acerca del fraude que sirvió de fundamento para adoptar la decisión, puesto que, ni la ley ni la jurisprudencia exigen que se tenga una decisión judicial para la revocatoria de pensiones, debido a que este es un 44 Resolución Número Rad. 2022_3945537_9, SUB 86845 del 28 de marzo de 2022, el cual revoca en todas y cada una de sus partes la Resolución SUB 70056 de 21 de marzo de 2019 que reconoce la sustitución pensional. 45 Auto No. GPF-006-21 del 21 de enero de 2021, el cual dio apertura a la investigación administrativa especial. 46 “Por la cual se define el procedimiento administrativo para la revocatoria directa de actos administrativos que reconocen prestaciones económicas de manera irregular y se deroga la Resolución 555 de 2015”.
Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 20 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 trámite interno de la administración de la entidad. No obstante, la protección es válida y deviene necesaria en la medida en que se limita a la vulneración al debido proceso administrativo que en el caso concreto es evidente, en tanto se ha procedido a la suspensión del pago de la mesada pensional de un sujeto de especial protección constitucional, encontrándose pendiente la decisión del recurso de apelación interpuesto (agotamiento de la instancia administrativa) contra la decisión de revocatoria del derecho pensional.
Al respecto debe reiterarse que, en la misma Resolución Número Rad. 2022_7979656, SUB-221175 del 18 de agosto de 202247, la entidad accionada sometió la efectividad del retiro de nómina de la parte accionante, al momento en que el acto administrativo adquiriese ejecutoria, momento desde el cual sería procedente suspender al pago de la prestación económica.
Con base en los anteriores argumentos encuentra la Sala que impera la confirmación de la decisión; no obstante previene que debe, en aras de garantizar una efectiva protección, precisar la orden de protección pues no encuentra razonable el límite establecido por la a quo para el pago de las mesadas causadas, y habida cuenta que, sin la firmeza del acto de revocatoria lo que correspondería es la no exclusión de la nómina y de ahí que se ordene el pago de las mesadas causadas (simplemente) sin el condicionamiento de “en lo sucesivo”.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija No. 003 administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, VI.- FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva de la sentencia impugnada, el cual quedara así: “SEGUNDO. Como consecuencia, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta decisión, proceda al pago de la totalidad de las mesadas causadas no pagadas y las que se sigan causando, correspondientes de la pensión de sobreviviente reconocida en favor de la señora Edith Isabel Carrascal, en su condición de beneficiaria del señor Moisés Rocha Jiménez, pues a la fecha no se ha desatado el 47 Folios 172-188 del Archivo “01Demanda202200358.pdf” Primera Instancia Radicado No: 13001-33-33-013-2022-00358-01 Accionante: Edith Carrascal de Rocha Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 21 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 01/2023 SALA DE DECISIÓN No. 03 recurso de apelación interpuesto contra la Resolución SUB 86845 del 28 de marzo de 2022 que revocó dicha prestación periódica.
Se aclara que la orden emitida solo tendrá vigencia hasta que quede en firme la decisión que resuelva el recurso de apelación pendiente, momento en el cual deberá darse cumplimiento a la decisión que, al resolver se adopte, y de ser adversa a la parte actora pueda ser discutida en sede judicial.”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo impugnado.
TERCERO: NOTIFICAR por el medio más expedito a la entidad accionante, a las partes accionadas conforme al artículo 30 del Decreto No.2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los (10) diez días siguientes a la ejecutoria del fallo de segunda instancia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y enviar copia de esta al despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El anterior proyecto fue considerado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, MARCELA DE JESÚS LÓPEZ ÁLVAREZ MOISÉS DE JESÚS RODRÍGUEZ PÉREZ EDGAR ALEXI VÁSQUEZ CONTRERAS