TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: COLPENSIONES DEMANDADO: GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ VINCULADO: UGPP RADICADO: 20-001-33-33-008-2018-00222-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 21 de febrero de 2020, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO.- DECLARAR no probadas las excepciones de Inexistencia de la Obligación y de prescripción propuestas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de la Resolución No. GNR 337904 del 26 de septiembre de 2014, expedida por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, mediante la cual le reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIERREZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. - Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP que, dentro del término de treinta (30) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, expida el acto administrativo de reconocimiento del derecho pensional de la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIERREZ y su inclusión en nómina, adoptando las medidas necesarias para su Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 2 cumplimiento, respetando el régimen pensional y el ordenamiento jurídico que le corresponde.
CUARTO. - El pago de la pensión mientras se expide el nuevo acto administrativo, quedará a cargo de la entidad que venía haciéndolo, esto es, a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. QUINTO.- NIÉGUESE la devolución de los dineros pagados de buena fe, conforme a lo expuesto eh la parte motiva. SEXTO;- Sin condena en costas.
(…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la entidad demandante, que a la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, nació el 20 de noviembre de 1952, y, que cotizó más de 20 años de servicios a la Caja de Previsión Nacional, adquiriendo el estatus de pensionada el día 20 de noviembre de 2007.
Precisó, que mediante Resolución No. 337904 del 26 de septiembre de 2014, la entidad le reconoció la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 79.75%, con 1750 semanas, bajo el régimen de la Ley 797 de 2003. Indicó, que a través de la Resolución SUB 230142 de fecha 18 de octubre de 2017, la entidad ordenó el ingreso a nómina a la mencionada señora, a partir del 1° de noviembre de 2007, con una tasa de reemplazo del 79.73%, con 1911 semanas y bajo el régimen indicado.
Adujo, que posteriormente, mediante auto de pruebas APSUB 3470 del 5 de septiembre de 2017, la entidad le solicitó a la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ autorización para revocar la resolución anterior, pero la señora no allegó el consentimiento para ello. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de la Resolución GNR No. 337904 del 26 de septiembre de 2014, proferida por Colpensiones, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento de una pensión de vejez a la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, al no ser esa entidad la competente para su reconocimiento sino Cajanal, hoy UGPP.
Que como consecuencia de lo anterior, se declare que Colpensiones no es la entidad que debía reconocer, reliquidar y pagar la pensión de vejez, sino la UGPP, ordenándose la devolución de lo pagado a partir de la fecha de inclusión en nómina y hasta que se declare la suspensión provisional o se declara la nulidad del acto administrativo. 1 Tomo 2, folios 19 a 26 OneDrive Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 3 Finalmente solicita, que las sumas reconocidas sean indexadas o se reconozcan intereses a que haya lugar, con la finalidad de no causar un detrimento patrimonial a la entidad, teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
III. TRÁMITE PROCESAL. - 3.1.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada de la UGPP contestó la demanda indicando, que se opone a todas y cada una de las pretensiones planteadas en la demanda, por cuanto no es la UGPP la llamada al reconocimiento pensional, toda vez que la última Caja a la cual la afiliada realizó sus cotizaciones fue a COLPENSIONES, por ende, no había lugar a trasladar la competencia administrativa a la UGPP, conforme a lo establecido en los Decretos Nos. 813 de 1994 artículo 6, y 2527 de 2000 artículo 1°.
Señaló, que la UGPP no ha recibido la documentación necesaria para realizar estudio pensional alguno por parte de la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIERREZ, además COLPENSIONES, al realizar el estudio pensional correspondiente indicó que la trabajadora adquirió el status pensional desde el año 2007, razón por la cual no se puede predicar que le corresponde a la UGPP el citado reconocimiento.
IV.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que la fecha en que adquirió el status de pensionada la demandante fue el día 20 de noviembre de 2007, fecha en la cual se encontraba aún vinculada a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL, tal como se evidenciaba en el Certificado de Información Laboral de fecha 18 de marzo de 2014 obrante a folio 178 del expediente, por lo que, de conformidad con la normatividad y jurisprudencia que citó en la providencia, era la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP, quien tenía la competencia para conceder su derecho pensional, y NO la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, toda vez que “( ) la UGPP es competente para atender las solicitudes de reconocimiento pensional de las personas que hayan cumplido los requisitos para pensionarse antes del 1 de julio de 2009”.
En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones incoadas, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. V.- RECURSO INTERPUESTO. - La apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, reiterando los argumentos expuestos al momento de contestar le medio de control. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 4 Arguye, que no comparte las consideraciones del fallo, como quiera que la última AFP a la cual estaba cotizando la demandante fue Colpensiones, por ende, es ésta quien debe continuar con el reconocimiento de la pensión de vejez y con el pago de la misma, tal como lo realizó en el acto administrativo demandado.
Precisa, que en el acto de reconocimiento pensional COLPENSIONES tuvo en cuenta las condiciones de edad y tiempo de servicio de la afiliada al sistema, y conforme a ello estudió las normas que le eran aplicable al caso, para reconocer la pensión, teniendo en cuenta que ésta era su afiliada, además, la entidad al realizar el estudio pensional correspondiente indicó, que la trabajadora adquirió el status pensional desde el año 2007, razón por la cual considera, no se puede predicar que le corresponde a la UGPP el citado reconocimiento.
Por su parte, la entidad demandante presenta recurso de apelación parcial indicando, que no está de acuerdo con la decisión del a quo de no ordenar la devolución de los dineros cancelados a la demandante, pues el a quo decidió lo anterior bajo el argumento de que los aportes que realizó fueron efectuados al sistema de seguridad social en pensiones, por lo que los recursos utilizados para el pago son también del sistema y constituyen un fondo común de naturaleza publica, y aunque ordenó a la UGPP el respectivo reconocimiento y la inclusión en nómina, determinó que Colpensiones siguiese pagando la prestación económica hasta el reconocimiento.
Expresa, que tampoco comparten que no se hubiere ordenado la devolución de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional, toda vez que, en su concepto, por lo menos debió ordenarse a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, la devolución de tales mesadas a Colpensiones, para evitar un detrimento patrimonial en contra de la entidad, y un enriquecimiento sin causa en favor de la UGPP y en perjuicio de Colpensiones.
Finalmente indica, que aún aceptando la tesis que los aportes efectuados por la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, lo fueron al sistema de seguridad social en pensiones, y que los recursos utilizados para el pago son también del sistema y constituyen un fondo común de naturaleza publica, no es menos cierto que ante la falta de competencia de Colpensiones en el reconocimiento de la prestación económica, es necesario que exista una justificación para reclamar lo pagado, que no es otra cosa que la orden judicial que así lo declare, pues de no hacerse, se generarían implicaciones presupuestales que afectarían al régimen de prima media con prestación definida.
VI.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no presentaron alegatos de conclusión. VII.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Procurador no emitió concepto de fondo. VIII.- CONSIDERACIONES. - 8.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 5 8.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – El presente asunto se contrae a determinar, si se encuentra ajustada a derecho la decisión proferida por el a quo, en tanto declaró la nulidad del acto administrativo por medio del cual Colpensiones, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor de la señora GULLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, por no ser la entidad pensional competente para ello, sino la UGPP, además se analizará, si se debe ordenar o no la devolución de lo pagado por concepto del reconocimiento de la pensión de vejez a favor de la demandante, desde la fecha de su inclusión en nómina o hasta que se declare la nulidad del acto acusado. 8.3.- CUESTIÓN PREVIA. – Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa. 8.4. - FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. - Así las cosas, previamente se debe señalar, que la acción de lesividad no se encuentra consagrada como tal en la legislación, sin embargo, la doctrina ha llamado así al ejercicio de los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho por parte de una entidad pública cuando ésta demanda su propio acto, esta acción es ejercida cuando no es posible ejercer la revocatoria directa de los actos por parte de la entidad que lo expidió. Al respecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de fecha 4 de diciembre de 2010, radicado 23001-23-31- 000-2009-00049-01(1361-09), se refirió al tema de la siguiente manera: “Aún cuando en nuestra Legislación no está consagrada la acción de lesividad como acción autónoma y diferente a aquellas denominadas como típicas y establecidas en los artículos 84, 85, 86 y 87 del C.C.A., si existe la posibilidad de que la Administración impugne sus actos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, porque los mismos son ilegales o vulneran el orden jurídico generándoles un daño; y cuando se pretende el retiro del acto del ordenamiento por contener una decisión no ajustada a él, sin que sea el único propósito defender la legalidad en abstracto, sino también, en concreto, sino también el restablecimiento del derecho menoscabado a la misma Administración con su expedición. Por eso la Ley establece que las entidades públicas pueden demandar su propio acto, cuando les resulte perjudicial por contrariar el ordenamiento jurídico (artículo 136 numeral 7 del Código Contencioso Administrativo) y no tengan la posibilidad de revocarlo directamente por la falta de requisitos para hacerle cesar sus efectos mediante el mecanismo de la revocatoria directa, al no obtener el consentimiento 2 Acta No. 010.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 6 del beneficiario de la decisión particular y concreta contenida en el mismo (artículo 73 ibídem). De otro lado, la Administración puede impugnar su propia decisión en defensa de sus propios intereses, para poner fin, mediante sentencia judicial, a una situación irregular motivada en su acto, para así hacer cesar los efectos vulneradores, en tanto éste contraviene el orden jurídico superior y, algunas veces, para hacer cesar la situación que resultaba perjudicial y lesiva patrimonialmente con el acto administrativo.
Si bien es cierto, -como se dijo arriba - la Administración posee mecanismos para que al interior de ella retire sus propios actos, como acontece con la revocatoria directa (art. 69 C.C.A.); lo es también, que en ocasiones estos mecanismos no pueden emplearse porque la situación evaluada no encuadra en los supuestos que se prevén para su aplicación; de ahí la necesidad del ejercicio de la acción por parte del mismo autor del acto, mediante la acción de simple nulidad.
Ambas acciones (artículos 84 y 85 del C.C.A.) prevén la titularidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en las expresiones “toda persona”, que en sentido amplio comprenden a las personas de derecho público, como se evidencia armónicamente del contenido del artículo 149 ibídem, que faculta a las entidades públicas y a las privadas que cumplan funciones públicas para que obren como demandantes o demandadas y para que interpongan las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo.
Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, restablecer pecuniariamente el derecho como consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo viciado de legalidad, que no es el caso. Entre tanto, la acción de simple nulidad persigue únicamente la declaratoria de nulidad del acto demandando, que no implica ningún tipo de restablecimiento diferente del mantenimiento de la legalidad y el orden jurídico.
Dado el carácter objetivo del acto, de declararse la nulidad pretendida, y de tener un beneficio como restablecimiento del derecho, desbordaría la naturaleza jurídica de la acción de nulidad instaurada. La procedencia de una u otra acción y su elección por parte del demandante tienen relación con el debido proceso del posible demandado, de manera que, no puede entenderse que la indebida escogencia de la acción es un simple defecto formal de la demanda, ni escogerse aleatoriamente al entender del accionante; sino a la naturaleza misma de la acción.” (Sic para lo transcrito) (Subrayado fuera del texto) En ese orden de ideas, la acción de lesividad no es más que el ejercicio por parte de la administración del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el cual se puede revocar directamente el acto administrativo o demandar en acción de lesividad.
No obstante, para que la administración pueda revocar directamente un acto administrativo de carácter particular y concreto aunque éste sea expreso o ficto, donde se reconoce un derecho a un particular se debe previamente obtener por escrito, el consentimiento de dicho particular, así, cuando no se obtiene tal consentimiento, no es posible que la administración pueda revocar directamente el acto, por lo que se hace procedente acudir a demandarlo por medio de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 8.5.- CASO CONCRETO. - Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 7 En el presente caso, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. GNR 337904 del 26 de septiembre de 2014, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de vejez a la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, pues considera que no era la competente para el reconocimiento pensional sino la UGPP, por ser en dicha entidad en donde se consolidó su estatus de pensionada (20 de noviembre de 2007), efectuando aportes a ella, fecha que es anterior a aquella en que se consolidó el traslado de los afiliados de Cajanal al ISS (30 de junio de 2009).
Ahora bien, al revisar el acto administrativo atacado, observa este Tribunal que a la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, le fue reconocida la pensión de vejez por parte de Colpensiones, aplicando la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, por favorabilidad. Así las cosas, de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 (norma aplicada en el reconocimiento pensional de la actora), los requisitos de los afiliados al régimen de prima media para obtener la pensión de vejez, son los siguientes: “ARTÍCULO
33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE VEJEZ. <Artículo modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.” (Sic) En consecuencia, bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el trabajador tenga 55 años de edad si es mujer y haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se aumentarán en 50 a partir del 1° de enero de 2005, requisitos acreditados por la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, tal y como lo afirma la resolución mediante la cual se le reconoció el derecho pensional, no existiendo discusión alguna sobre el particular.
Ahora bien, la discusión se centra en la entidad que reconoció la pensión de vejez a la señora CASTRO GUTIÉRREZ, pues para la demandante, la competente era la extinta Cajanal hoy UGPP en virtud de que fue en esa entidad en donde la demandada adquirió el estatus de pensionada, ello en atención a lo establecido en artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
De otro lado, al revisar la normatividad que la cobija, encuentra esta Sala que no existe reglamentación sobre la entidad encargada de efectuar el reconocimiento pensional, razón por la cual es pertinente remitirnos al ordenamiento jurídico señalado por la parte actora, ello en consideración a que en dichas normativas se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 8 regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales en general.
Así pues, el Decreto 813 de 1994, “Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la ley 100 de 1993”, prescribe en su artículo 6, lo siguiente: “ARTICULO
6. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE VEJEZ O JUBILACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas. a) Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 más años continuos o discontinuos de servicio al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos: i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el funcionario público. iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público, con anterioridad al 1 de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida. b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el gobierno nacional.” (Sic) Ahora bien, sobre la supresión de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, y la competencia de la UGPP para el reconocimiento de prestaciones sociales, tenemos que el Decreto 2196 del 12 de junio de 2009 ordenó la supresión y liquidación de la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, ordenándose en el artículo 4 de esa norma, el traslado de sus afiliados, al Instituto de Seguros Sociales ISS, dentro del mes siguiente a la vigencia del decreto en mención, haciéndose efectivo dicho traslado en el mes de julio de 2009.
De igual forma, en el artículo 3 del Decreto 2196 de 2009, se dejó a cargo del proceso liquidatorio de CAJANAL EICE el reconocimiento de las pensiones de los afiliados que habían adquirido el derecho a la pensión en la fecha en que se hiciere efectivo el traslado al ISS (julio de 2009) y la administración de la nómina de pensionados hasta cuando esta función fuera asumida por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.
Posteriormente, la Ley 1151 de 2007 creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, otorgándosele entre otras funciones, el reconocimiento de los derechos pensionales Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 9 y prestaciones económicas anteriormente a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del orden nacional, causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por la ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del Régimen de Prima Media con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras.
Es de recalcar, que si bien la Ley 100 de 1993 instituyó al Instituto de Seguros Sociales como el administrador natural del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, a partir de la supresión y liquidación del ISS ordenada por el Decreto 2013 de 2012, esa entidad fue relevada por la Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, creada por la Ley 1151 de 2007 para, entre otros aspectos, ser titular de las pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del Instituto de Seguros Sociales ISS y de CAPRECOM.
Ahora bien, en la actualidad se han suscitado una serie de conflictos negativos de competencias administrativas entre la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, los cuales, de conformidad con lo establecido en los artículos 39 y 112 de la Ley 1437 de 2011, son resueltos por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Precisa la Sala, que, en uno de esos conflictos generados entre la UGPP y Colpensiones para el reconocimiento pensional, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado3, señaló dentro de sus conclusiones, las siguientes: “La interpretación integral y sistemáticas de las disposiciones tomadas en consideración hasta este punto, permite a la Sala extraer las siguientes conclusiones en relación con la distribución de las competencias que actualmente tienen asignadas la UGPP y Colpensiones para reconocer y pagar pensiones en el régimen solidario de prima media con prestación definida: a. Compete a la UGPP el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que antes del 1° de julio de 2009 adquirieron el derecho a la pensión, es decir, cumplieron los requisitos de edad y número de semanas cotizadas o tiempo de servicio exigidos, siempre y cuando estuvieren afiliadas para entonces a CAJANAL. b. Compete también a la UGPP el reconocimiento de las pensiones de aquellas personas que, estando afiliadas a CAJANAL o a otras cajas, fondos o entidades públicas autorizadas por el artículo 52 de la Ley 100 de 1993 para administrar pensiones en el régimen de prima media, cumplieron el requisito de tiempo de servicio (o número de semanas cotizadas) exigido por la ley, y se retiraron o desafiliaron del régimen de prima media con prestación definida antes de la cesación de actividades de la respectiva caja, fondo o entidad, para esperar el cumplimiento de la edad. c. En los demás casos, el reconocimiento y pago de las pensiones en el régimen de prima media con prestación definida compete a Colpensiones, como administradora principal de dicho régimen en la actualidad.” (Sic para lo transcrito) 3 Ver providencia de fecha 28 de septiembre de 2016, radicado 11001030600020160013700, C.P Álvaro Namén Vargas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 10 En ese orden de ideas, en el asunto de autos para poder definir la entidad competente en el reconocimiento pensional de la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, es menester analizar el material probatorio allegado al expediente. Así, encuentra esta Corporación, que en el archivo “DVD ACTO ADM DEMANDADO FOLIO 17” aportado por COLPENSIONES junto con la demanda, visto en el expediente digital, reposa el expediente prestacional de la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, en donde se extrae el Formato No. 1 (GEN-CSA-F1- 2014_3505314-2014050715331) que contiene el Certificado de Información Laboral de la misma, evidenciándose que la mencionada señora acreditó los siguientes tiempos de servicios: • Desde el 3 de agosto de 1979 hasta el 18 de marzo de 2014, laboró en el Hospital San Roque E.S.E, en el cargo de aseadora.
Así mismo, en ese mismo formato se evidencia los períodos de aportes a pensiones efectuados por la señora Castro Gutiérrez, y, la caja o entidad en la cual se realizaron, así: • Desde el 3 de agosto de 1979 hasta el 30 de junio de 2009 se cotizó a CAJANAL Desde el 1° de julio de 2009 hasta el 18 de marzo de 2014, efectuó cotizaciones a COLPENSIONES.
Así las cosas, tenemos que la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, cotizó más de 1050 semanas, motivo por el cual le fue reconocida una pensión de vejez bajo la reglamentación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, régimen que se le aplicó por favorabilidad. Ahora, observa la Sala, que la señora Castro Gutiérrez al tiempo de su retiro, estaba afiliada a Colpensiones, última entidad en donde efectuó sus aportes a pensión, no obstante, cumplió el estatus de pensionada el día 20 de noviembre de 20074, es decir, cuando estaba afiliada a la antigua CAJANAL, motivo por el cual, de conformidad con lo señalado en el artículo 3 del Decreto 2196 de 2009, era dicha entidad, Cajanal hoy UGPP a quien le correspondía el reconocimiento pensional de la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ.
Lo anterior se ratifica, al aplicar al caso concreto, una de las conclusiones a las cuales llegó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, arriba transcritas, en donde se definió un conflicto negativo de competencias entre la UGPP y COLPENSIONES, pues en esa providencia quedó claramente definido, que a la UGPP le correspondería el reconocimiento pensional de aquellas personas que antes del 1° de julio de 20095, hubiesen adquirido el derecho a la pensión, siempre y cuando en dicha fecha estuvieran afiliados a dicha entidad, siendo ese el caso de la señora Castro Gutiérrez, pues como se señaló, adquirió su estatus antes de la fecha indicada, 20 de noviembre de 2007, fecha para la cual se encontraba afiliada a Cajanal como entidad a la cual efectuaba aportes en pensiones, por lo tanto, es a esta entidad a la que por dicha lógica, le correspondía el reconocimiento pensional, como consideró el a quo.
Concluyese de todo lo dicho, que para la Sala, la Resolución No. GNR 337904 del 26 de septiembre de 2014, proferida por Colpensiones, sí está viciada de nulidad, como quiera que fue proferida con una clara falta de competencia de quien la 4 Tal como lo acreditó la resolución por medio de la cual se reconoció la pensión. 5 Fecha en la cual se realizó el traslado masivo de afiliado de Cajanal en liquidación a, ISS.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 11 expidió, por lo que era totalmente procedente decretar su nulidad, con el fin de evitar la continuación, o el posible detrimento patrimonial estatal generado con dicha decisión a la entidad demandante, tal como acertadamente señaló el juez de primera instancia. Ahora, si bien se está accediendo a la declaratoria de nulidad de la resolución por medio de la cual se reconoció la pensión de vejez a la señora Guillermina Castro Gutiérrez, también lo es que para la Sala, no es procedente ordenarle a la mencionada señora el reintegro de las sumas que se le han cancelado desde el 1° de noviembre de 2007, fecha en la cual se hizo efectivo el reconocimiento, hasta la fecha de presentación de la demanda, debidamente indexado, junto con los intereses generados, tal como pretende Colpensiones, de conformidad con los argumentos que pasan a explicarse: La buena fe es un principio general del derecho, consistente en el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión, título de propiedad, o la rectitud de una conducta.
Dicho principio, se encuentra regulado en el artículo 83 de la Constitución Política, el cual preceptúa: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las actuaciones que aquellos adelanten ante éstas”. Es así, que, en desarrollo de esa disposición constitucional, la Corte Constitucional en forma reiterada ha destacado el significado, que en el ámbito constitucional y del ordenamiento normativo en su conjunto ostenta el principio de la buena fe: “la buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (CP art. 83).
Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta (“vir bonus”). La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”6 (Sic) Ahora bien, el Consejo de Estado, en asuntos en los cuales se declara la nulidad de un acto que reconoce una pensión, ha manifestado que la devolución de las prestaciones canceladas al pensionado en forma errónea, es procedente, siempre y cuando la entidad pagadora acredite que el pensionado actuó de mala fe, pues de no encontrarse demostrarse ello, no es posible acceder al reintegro de las prestaciones reconocidas y pagadas de manera equivocada, así: “La jurisprudencia de ésta Corporación, así como de la Corte Constitucional ha considerado que el principio de buena fe es aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”.
Así, la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”. En este sentido y conforme al artículo 83 superior, este principio implica que (i) las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben estar gobernadas por el principio de buena fe y;
(ii) ella se presume en las actuaciones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, es decir en las relaciones jurídico administrativas. Esta última característica opera como presunción legal que admite prueba en contrario. 6 T-475 de 1992 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 12 Principio éste que además, no constituye un postulado absoluto, sino que tiene límites demarcados por principios de igual categoría constitucional, como la prevalencia del interés general, la vigencia de un orden justo y el desarrollo de la función administrativa con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia y economía, entre otros.
En este sentido, no es posible entender el principio de la buena fe de manera aislada y como un fin en si mismo, por cuanto se debe concebir el ordenamiento jurídico no como una pura acumulación de preceptos concretos encerrados, o como una simple mescolanza de normas, sino como un sistema coherente, ordenado, según el principio de no contradicción. Bajo el anterior razonamiento es preciso traer a colación algunos pronunciamientos de ésta Sección sobre el principio constitucional de la buena fe, en lo que se refiere a pagos efectuados por error de la administración: “Ahora bien, el principio constitucional de la buena fe, se encuentra contemplado por la Carta Política, en su artículo 83, en los siguientes términos: "ARTICULO 83.
Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". Pese a que dicha norma es aparentemente clara, es fundamental considerar que la naturaleza jurídica de la buena fe como principio general del Derecho, implica que su vinculación a patrones fácticos específicos, es muy amplia y compleja y solo puede ser explicada en la medida en que se tenga clara la noción de buena fe.
La buena fe, como principio general del Derecho, es el estado mental de honradez, de convicción en cuanto a la verdad o exactitud de un asunto, hecho u opinión o la rectitud de una conducta. Exige, entonces, una conducta recta u honesta en relación con las partes interesadas en un acto, contrato o proceso. En ocasiones se le denomina principio de probidad.
El principio de buena fe en el Derecho Administrativo, significa que los poderes públicos no pueden defraudar la legítima confianza que los ciudadanos aprecian objetivamente en su actuación; de manera que el ciudadano puede confiar en la Administración y a su vez ésta puede confiar en el ciudadano; confianza que en todo caso, debe desprenderse de signos externos, objetivos, inequívocos, que induzcan racionalmente al administrado a confiar en la apariencia de legalidad de una actuación administrativa concreta.
No puede deducirse de manera subjetiva o sicológicamente, suponiendo intenciones no objetivas. El numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo dispone: “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”.
(Negrillas del texto) “Añade la Corporación que si se aceptara el reconocimiento de la pensión decretada por la resolución No. 002341 de 1993, dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación a cargo de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.
Por ende, la Sala declarará la nulidad de la resolución acusada No. 002341 de 1993. Sin embargo, ella considera que no es viable disponer el reintegro de las mesadas Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 13 pensionales que han sido pagadas a la señora (…), como se solicita en el escrito introductorio del proceso, en virtud del reconocimiento de pensión de jubilación por el acto administrativo acusado, pues de acuerdo con lo previsto en el articulo 136 del C.C.A, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, situación aplicable en el caso sub-judice, ya que le correspondía a la parte actora probar debidamente que la demandada cuando solicitó la pensión actúo de mala fe y ello no ocurrió así”.
Subrayado fuera del texto. En el mismo sentido se indicó: “La Sala observa que evidentemente a la demandante no le asistía el derecho al reajuste que le fue reconocido y que implicó el pago de la mesada pensional a partir del 1º de enero de 1996 en un monto equivalente a seiscientos diez mil novecientos cincuenta y nueve pesos con noventa y un centavos ($610.959,91) cuando por este concepto le correspondía solamente la suma de quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y cinco pesos con sesenta y cuatro centavos ($565.965,64).
Lo anterior teniendo en cuenta que como obtuvo el derecho pensional a partir del 1º de enero de 1996 no le era aplicable el incremento previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. No obstante lo anterior, la entidad demandada no estaba facultada para pretender unilateralmente recuperar las sumas de dinero que por equivocación pagó pues fueron recibidas por la actora de buena fe.
En esa medida, los pagos efectuados por la entidad tienen amparo legal porque fueron recibidos de buena fe por la demandante y en ese orden, no obstante la legalidad del acto que dispuso el reintegro, la Sala considera que la administración no probó ni en la vía gubernativa ni en la judicial la mala fe de la demandante en la obtención de los reajustes pagados”.
(El resaltado es de la Sala) La tesis fue reiterada posteriormente así: “Por último como el numeral 2º del artículo 136 del C.C.A. dispone que “Los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”, igualmente deberá confirmarse en este sentido la decisión apelada, pues, el demandado está amparado por el principio de la buena fe, ya que no se afirmó, ni demostró que hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener la pensión de jubilación, por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto.
(Subrayado fuera del texto). Como se infiere de la norma transcrita, se exige para la devolución de prestaciones periódicas por parte de los particulares, la demostración de su mala fe, pues la buena fe en sus actuaciones es una presunción constitucional; es decir, la demostración de que los particulares hubiesen asaltando la buena fe para hacerse acreedores a una prestación a la que no tenían derecho.
Observa la Sala, que la Resolución No. 0405 de 7 de noviembre de 1991, creó a favor del demandando una situación jurídica de carácter particular y concreto, en la medida en que le reconoció el pago de una suma específica, por concepto de pensión mensual vitalicia de jubilación, que por lo mismo, ingresó a su patrimonio, y no obstante no corresponder a la legal, estando la Administración en la obligación de demandar su propio acto ante la imposibilidad de obtener el consentimiento del particular para revocarlo; lo cierto es, que la demandante incurrió en error al reconocer la suma que debía pagar al pensionado, equívoco en el que no tuvo participación el titular del derecho, lo que confirma, que si la Administración, fundada Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 14 en su propia negligencia, pretende la devolución de las sumas pagadas en exceso, como en este caso, vulnera de manera franca el principio de la buena fe del gobernado.
Lo anterior aunado al hecho, de que en el transcurso del proceso, no se afirmó ni se demostró que el demandado hubiera incurrido en comportamientos deshonestos, en actos dolosos y de mala fe, para obtener la pensión de jubilación. (…) Precisa la Sala que ésta clara línea jurisprudencial se ha mantenido para los casos en que se han recibido prestaciones periódicas tales como la pensión de jubilación y gracia producto de un error de la administración. La posición así fijada encuentra su razón de ser en el principio de la buena fe, que implica la convicción del ciudadano, en que el acto emanado de la administración está sujeto a legalidad y por ende no tiene que prever que sea susceptible de demanda judicial o revocatoria, pues existe una legítima confianza en la actuación pública dada precisamente por la presunción de legalidad de la que gozan los actos administrativos.
De acuerdo a lo anterior, tenemos que el principio de la buena fe, incorpora una presunción legal, que admite prueba en contrario y por ello, le corresponde a quien lo echa de menos, probar que el peticionario actuó de mala fe. Por ello, en tratándose de un error de la administración al concederse el derecho a quien no reunía los requisitos legales, no puede la entidad alegar a su favor su propia culpa para tratar de recuperar un dinero que fue recibido por una persona de buena fe.
(…).”7 (Sic para todo lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) En ese orden de ideas, encuentra este Tribunal que en el sub examine no es procedente ordenarle a la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ, la devolución de todas las sumas que le fueron canceladas como reconocimiento de su pensión de vejez y de contera al pago de intereses y sumas indexadas, pues aunque el acto administrativo que reconoció la prestación sí está viciado de nulidad, tal como quedó señalado en párrafos precedentes, COLPENSIONES no acreditó ni en vía administrativa ni en la judicial, que la particular hubiese actuado de mala fe al solicitar el reconocimiento de su prestación, por lo tanto al no ser desvirtuado el principio de la buena fe, la pretensión debía ser negada como indicó el a quo.
Recuérdese, que el acto administrativo atacado gozaba de legalidad al no haber sido declarado nulo por ninguna autoridad judicial, por lo tanto, la demandada no tenía por qué presumir que era una resolución ilegal o que las sumas que se le estaban cancelando por concepto de su pensión fueran ilegales, presumiéndose en ella el principio de la buena fe, al no haberse demostrado lo contrario por parte de la entidad demandante.
Además, el hecho de que la señora GUILLERMINA CASTRO GUTIÉRREZ le hubiese solicitado a Colpensiones el reconocimiento pensional, no corrobora en ella per se su mala fe, pues ésta no tenía por qué tener conocimiento de cual entidad era la encargada de su prestación, teniendo en cuenta que cotizó a ambas cajas, Cajanal e ISS, por lo tanto Colpensiones no puede ampararse en su negligencia en el reconocimiento pensional para pretender obtener una restitución de los dineros 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 17 de octubre de 2017, radicado 73001-23-33-000-2015-00229-01, número interno: 0913-2017, M.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 15 pagados en forma errónea, por cuanto se itera, la presunción de buena fe en la pensionada se presume. En virtud de lo anterior, la sentencia emitida por el juzgado de primera instancia será confirmada en su integridad. 8.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho8, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado9en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por parte de la entidad demandada no observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, quien, además, dentro de sus facultades, hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción, en todas las etapas, haciendo manifestaciones útiles para el esclarecimiento del caso, razón por la cual no procede la condena de costas en su contra.
En consecuencia, por esos argumentos, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN. - Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Artículo 361 del Código General del Proceso. 9 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2018-00222-01 Fallo segunda instancia 16 FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 21 de febrero de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No.033, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO DORIS PINZÓN AMADO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5e06831e24cb9625726d9a015db52c372f9988d7ed9bc8d5e930d5905a8906dc Documento generado en 27/04/2023 10:07:46 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica