TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EDNA ROCIO CASTRO ROBLES DEMANDADO: HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANÍ E.S.E. RADICADO: 20-001-33-33-007-2019-00081-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 27 de septiembre de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de (i) inexistencia de la obligación, (ii) cobro de lo no debido, (iii) inexistencia de contrato laboral, (iv) buena fe y (v) prescripción trienal, propuestas por el apoderado de la entidad accionada.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del oficio sin número de fecha 3 de septiembre de 2018, mediante el cual la entidad accionada le negó Edna Rocío Castro Robles el reconocimiento y el pago de lo solicitado mediante reclamación administrativa de fecha 24 de agosto de 2018, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior se declara la existencia de un contrato realidad entre la señora Edna Rocío Castro Robles y la ESE Hospital Cristian Moreno Pallares durante el tiempo en que esta estuvo vinculada como contratista como médico general, desde el 3 de noviembre de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016 y desde el 28 de marzo de 2016 hasta el 3 de julio de 2017.
CUARTO: Ordenar a la ESE Hospital Cristian Moreno Pallares reconocer y pagar a la señora Edna Rocío Castro Robles lo siguiente: a) Reconocer y pagar las prestaciones sociales a que tenga derecho la actora como médico general, la liquidación a que haya lugar se efectuará con base en el monto de los honorarios pactados para cada relación contractual durante los siguientes períodos y con los descuentos de ley a que haya lugar: Desde el 3 de noviembre de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016 y Desde el 28 de marzo de 2016 hasta el 3 de julio de 2017 b) Para los siguientes períodos, efectúe los aportes a pensión en los valores que le correspondería como empleador teniendo como IBC el monto de los honorarios pactados para cada relación contractual como médico general: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 2 o Desde el 3 de noviembre de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016 y o Desde el 28 de marzo de 2016 hasta el 3 de julio de 2017En caso en que exista una diferencia entre lo que debía sufragar la actora y lo que en efecto cotizó para el fondo de pensiones, la entidad demandada deberá devolverle la diferencia causada, valor que se devuelve indexado.
La aparte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante la vigencia del contrato y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. c)Se ordena que la entidad accionada devuelva a la parte demandante los montos sufragados por el contratista por concepto de aportes a salud y riesgos laborales, sólo en la medida en que al liquidarlos se encuentre que la parte demandante efectúo las cotizaciones en un monto superior al porcentaje que como empleada le correspondían QUINTO: Al efectuarse la liquidación que se ordenó hacer en esta providencia, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplados en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efecto de que ésta se pague con su valor actualizado.
SEXTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda, de acuerdo con lo expuesto.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia.
NOVENO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justicia XXI y archívese el expediente.” II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio del 3 de septiembre de 2018, expedido por el gerente de la E.S.E., mediante el cual negó a la actora el pago de las prestaciones sociales reclamadas.
Aunado de lo anterior, solicitó que se declarara que entre la E.S.E. HOSPITAL CRISTIAN ROMERO PALLARES de Curumaní y la señora EDNA ROCIO CASTRO ROBLES existió una relación laboral a través de diferentes contratos de trabajo. Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara al pago de las cesantías, intereses de cesantías, prima anual de servicios, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación y bonificación por servicio prestado.
Así mismo, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, la devolución de descuentos por concepto de retención en la fuente y la sanción mora por el no pago de las cesantías y no consignación a un fondo de cesantías. De la misma manera solicitó el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos laborales que sufragó durante el periodo de la relación laboral.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 3 Por último, solicitó que se condenara en costas y agencias de derecho a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora que la demandante suscribió con la E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares cuatro contratos de prestación de servicios profesionales, así: a. Contrato N° 243 de 3 de noviembre de 2015. b. Orden de prestación de servicios 00016. c. Contrato N° 031 de 28 de marzo de 2016. d. Contrato N° 005 de 3 de enero de 2017.
Manifestó que el objeto de cada uno de los contratos fue prestar servicios de salud como profesional en medicina general para la atención de los usuarios de la E.S.E. CRISTIAN MORENO PALLARES de Curumaní. Sostuvo que el servicio fue prestado de manera personal atendiendo las directrices del Gerente del Hospital y del Coordinador Médico, en el horario establecido por la E.S.E. Así mismo, indicó que durante la prestación del servicio no tuvo independencia y que además éste no fue esporádico o temporal sino permanente, al punto que estuvo vinculado sin solución de continuidad durante 1 año y 7 meses.
Relató que la demandante recibía llamados de atención, y que la labor que desempeñaba era propia del objeto social de la entidad de salud. Aunado a lo anterior, señaló que, el Hospital demandado no afilió a la demandante a la seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales y le descontaba el impuesto de retención a la fuente como contratista.
Por último, indicó que el E.S.E. en cada contrato establecía que los honorarios eran integrales, pero ello nunca ocurrió porque su asignación no superaba los 10 salarios mínimos legales mensuales.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: En primera medida, indicó que no es cierto que para la ejecución del contrato se recibieran instrucciones del gerente, sino que existía una supervisora contractual, de manera que el gerente no le exigía el cumplimiento del horario.
Así mismo, sostuvo que las actividades contractuales que cumplía la demandante no implicaban subordinación ni dependencia, ya que el objeto del contrato se cumplió respetando la autonomía del contratista y si bien existieron directrices de la ejecución de los instrumentos contractuales, esto no debía interpretarse como una orden, si no como coordinación por parte de la entidad ya que exigen interdependencia de otros procesos.
Manifestó que los cronogramas de turnos médicos obedecen a un proceso que esta consensuado con cada profesional, bajo la institución de coordinación de actividades. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 4 Añadió que, contrario a lo expresado por la demandante, si existió solución de continuidad, por lo que no puede predicarse la continua prestación del servicio respecto al contrato 243 de 2015 y el 0016 de 2016.
Con base en lo anterior, propuso como excepciones de mérito las denominadas “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “inexistencia del contrato laboral”, “buena fe”, “prescripción trienal”.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL de Valledupar, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. El juzgador de primera instancia manifestó que acorde con los documentos aportados al expediente se logró acreditar que la señora EDNA ROCIO CASTRO ROBLES se vinculó directamente a la E.S.E. Hospital Cristian Moreno Pallares a través de contratos de prestación de servicios.
Con respecto a la remuneración, señaló que se encuentra acreditado tal elemento con los honorarios pactados en los contratos. En relación a la subordinación, señaló el juez de primera instancia, que se encuentra acreditado que la señora Edna Castro fue contratada en forma sucesiva salvo los periodos de interrupción, para desarrollar el objeto contractual.
Así mismo, hizo énfasis en la cláusula N°14 que se encuentra en los contratos 243 del tres de noviembre de 2015 y contrato 031 del 28 de marzo de 2016, la cual indica “cumplir con responsabilidad el horario laboral implementado por la institución ” Aunado a lo anterior, sostuvo que de esto se desprende que la prestación de servicios profesionales como médico general dentro de la E.S.E no era una actividad que pueda ser ejecutada por el profesional de la salud contratada con autonomía e independencia debido a que esta actividad está ligada al componente misional de la E.S.E, además, que esta entidad contratante le impone ceñirse en forma estricta al horario laboral y acatarlo con responsabilidad, por lo que, se demuestra la condición de subordinación de la demandante.
En consecuencia, indicó el a quo que se encuentran acreditados los elementos propios de una relación laboral. Además, señaló que entre la OPS-00016 y el contrato 031 del 28 de marzo de 2016, se presenta una interrupción en la relación contractual superior a 15 días hábiles, por lo que hubo dos periodos sin solución de continuidad. Por último, sobre lo afirmado acerca de que las prestaciones ya fueron reconocidas y pagadas, el juzgador de la instancia consideró que si bien en los contratos 243 del 3 de noviembre de 2015 y el 031 del 28 de marzo de 2016 se hizo referencia a que el valor sería cancelado en un monto mensual que incluía la asignación básica mensual, los aportes en salud, pensión, ARL y prima de servicios, entre otras, ello no puede entenderse como salario integral, ya que en el presente caso no se cumplía el requisito de un ingreso superior a los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En el recurso de apelación, la parte demandada solicitó al juez de segunda instancia la revocatoria total de la providencia impugnada, bajo los siguientes argumentos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 5 En primera medida, señaló que ninguna de las pruebas documentales aportadas por la actora acreditaba la subordinación como elemento determinante para la declaratoria de una relación laboral.
De igual manera estimó que hubo una indebida valoración probatoria por el juez de instancia ya que derivó su convicción sobre la subordinación del contenido de una cláusula de cumplimiento de horarios pactada entre las partes en dos de los cuatro contratos celebrados, pero ignoró los argumentos planteados por la entidad demandada orientados a señalar la autonomía de la actora para la prestación del servicio profesionales en ejercicio de una profesión liberal, puesto que en su declaración de parte la misma actora manifestó que esa era la naturaleza del contrato que suscribió. Indicó que el juez de primera instancia basó gran parte de su decisión en el testimonio rendido por el compañero permanente de la demandante, el cual fue tachado por el apoderado de la entidad, sin que a su juicio, el fallo abordara dicho análisis, razón por la cual considera que no era posible otorgar credibilidad a lo manifestado por él, máxime cuando no coincidió con la actora en la prestación de los servicios porque cumplían turnos diferentes.
Resaltó que no se analizó la existencia de una coordinación de actividades como elemento no subordinador de contratistas, pese a que los argumentos planteados por el apoderado de la entidad tuvieron fundamento en la jurisprudencia de las altas Cortes. Indicó que en el fallo el elemento de subordinación se construyó a partir del cumplimiento del horario, sin tener en cuenta la posición del Consejo de Estado en esta materia puesto que se ha dicho innumerables veces que éste solo elemento no basta para entender configurada la subordinación. Frente a lo afirmado por la primera instancia sobre que el contrato se relacionaba con el objeto misional de la entidad, recordó que en la sentencia de unificación proferida recientemente el Consejo de Estado afirmó que en algunos casos excepcionales las entidades pueden celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir labores relativas a su objeto misional, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Por otra parte, el apelante manifestó que el juez de instancia confundió las nociones de salario integral, correspondiente al sector privado y contrato integral que fue el celebrado entre las partes en cuyos honorarios se incluyen las prestaciones. Finalmente insistió en que el fallo no especificó las prestaciones sociales a que tenía derecho el demandante, y la improcedencia de reconocer la bonificación por recreación y la devolución de aportes a salud y riesgos laborales.
III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 22 de septiembre 2022, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL de Valledupar1. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de los dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. 1 Archivo digital No. 74 del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 6 V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 27 de septiembre de 2021. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 7 deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización2.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos3”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 8 contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20164, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 9 realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud5, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 10 de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».6 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 11 Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.
En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. (…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente.
Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Contrato de prestación de servicios N° 243 de fecha 3 de noviembre de 2015. - Orden de prestación de servicios N° 0016 de fecha 12 de enero de 2016. - Contrato de prestación de servicios N° 031 de fecha 28 de marzo de 2016. - Contrato de prestación de servicios N°005 de fecha 3 de enero de 2017. - Derecho de petición presentado por la demandante de fecha 2 de agosto de 2018. - Acto administrativo contenido en el oficio de fecha 3 de septiembre de 2018, expedido por el gerente de la ESE.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 12 - Declaración de parte rendida por la actora en la audiencia de pruebas. - Testimonio del señor Miguel Francisco Ospino en audiencia de pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora EDNA ROCIO CASTRO ROBLES prestó sus servicios como médico general de la Hospital Cristian Moreno Pallares de Curumaní Cesar, a través de contratos de prestación de servicios o apoyo a la gestión, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor mensual 243 “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE UN MEDICO GENERAL DE LA E.S.E HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI CESAR” 3 de noviembre de 2015 – 31 de diciembre de 2015 1 mes y 28 dias $3.950.964 0016 “PRESTAR SUS SERVICIOS COMO MEDICO GENERAL, SEGÚN EL MANUAL DE FUNCIONES DE ESTA ENTIDAD PARA LO CUAL DESARROLLARÁ ACTIVIDADES COMO MEDICO GENERAL ” 12 de enero de 2016 - 29 de febrero de 2016 1 mes y 19 dias $6.453.241 (valor total) 031 “PRESTACION DE SERVICIOS PROFESIONALES DE UN MEDICO GENERAL DE LA E.S.E HOSPITAL CRISTIAN MORENO PALLARES DE CURUMANI CESAR” 28 de marzo de 2019 – 31 de diciembre de 2019 9 meses y 3 dias $3.081.600 005 “PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD COMO PROFESSIONAL EN MEDICINA GENERAL, PARA LA ATENCION DE LOS USUARIOS DE LA ESE CRISTIAN MORENO PALLARES” 3 de enero de 2017 – 3 de julio de 2017 6 meses 4.300.700 Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.
En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritas por las partes, así como las obligaciones contraídas por la señora EDNA ROCIO CASTRO ROBLES como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por ella en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 13 hizo en forma periódica y habitual, a pesar de que no existe prueba que da cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron.
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que es éste el punto álgido de la contienda, pues mientras el juzgado de primera instancia consideró demostrado este elemento de la relación laboral partiendo de la cláusula que se encontraba en dos de los contratos allegados por la demandante, mediante la cual se disponía que la señora Edna Castro debía cumplir el horario establecido, el recurrente insistió en que tal elemento no estaba plenamente acreditado.
Sobre este tópico, le asiste razón al recurrente al sostener que dicho elemento no logró demostrarse con las pruebas que se adosaron a la demanda, pues revisadas todas ellas en su conjunto, es imposible llegar a un estado de certeza respecto de la subordinación con que la actora desempeñó sus servicios como apoyo en las diferentes labores contratadas.
Obra en el proceso la declaración del testigo Miguel Francisco Ospino, que según el recurrente fue tachada por tratarse del compañero permanente de la actora pero en el fallo se aclaró que esta tacha fue presentada de manera extemporánea, es decir de manera posterior a la audiencia de pruebas. Al respecto en el recurso el apoderado del Hospital manifestó que no se analizó la tacha del testigo y que se dio total credibilidad a sus manifestaciones, pero el análisis de las piezas procesales permite desvirtuar dicha afirmación toda vez que la juez de primera instancia aun habiéndose presentado extemporáneamente la tacha, realizó un amplio análisis sobre ella para finalmente otorgarle credibilidad a su relato.
Ahora bien, la Sala se aparta de la valoración efectuada en el fallo venido en apelación atendiendo a lo manifestado por el testigo sobre las circunstancias en que la demandante prestó sus servicios a la institución médica: MIGUEL FRANCISCO OSPINO “… Preguntado: ¿Participó usted en alguna reunión con el gerente donde se le impartían órdenes a la doctora Edna Castro, ordenes llámese, bueno, cualquier tipo de orden? Contestado: En el momento las ordenes si estábamos como tal la mayoría de las reuniones que hacían con respecto a nuestra labor que eran en términos generales en donde siempre se hacía énfasis en la puntualidad, en que cada uno de nosotros teníamos unas responsabilidades dentro de las responsabilidades estaba el cumplimiento del horario que era de las siete de la mañana, y directamente que estuviese yo presente cuando de pronto el gerente le llamara la atención a la doctora Edna Castro en ese momento de manera individual, pues no, no estaba presente en ese momento, pero si tuvimos muchas reuniones en donde se hacía énfasis de ese tipo de manifestaciones con respecto al incumplimiento muchas veces de los horarios…” Lo que se muestra en esta declaración es que el testigo hace énfasis en la puntualidad que era recalcada por el gerente del Hospital demandado, así mismo, es claro que el doctor habla de sus conocimientos de forma general, pero en el momento que le preguntan de manera específica por las órdenes que le fueron impartidas de forma individual a la señora Edna Rocío, manifestó que no tenía conocimiento sobre esto.
Aparte de este testimonio y de lo declarado por la actora, se encuentran dentro del acervo probatorio, específicamente en los contratos 243 del 3 de noviembre de 2015 y el contrato 031 del 28 de marzo de 2016, un numeral de la cláusula 14 que dispone que la señora Edna Rocío Castro tendría como una obligación la de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 14 “cumplir con responsabilidad el horario laboral implementado por la institución”, obligación de la cual infirió el a quo la configuración del elemento de subordinación. Contrario a lo consignado en el fallo, considera la Sala, que si bien en estos contratos se pactó el cumplimiento de un horario, esto no implica per se la existencia de una subordinación, sino que dichas disposiciones hacen parte de la coordinación necesaria que debía existir entre la demandante y la entidad demandada para el efectivo cumplimiento del contrato suscrito.
En este aspecto debe resaltarse que en la declaración rendida por la actora en el proceso afirmó que ella decidió terminar el vínculo con la entidad cuando se le informó que se modificaría el horario laboral, porque ella tenía un compromiso previo con otro horario y no podía aceptar el cambio que la entidad solicitó, circunstancia que demuestra que lo existente era un acuerdo entre las partes para el desarrollo de la labor y que frente al intento de ser modificado unilateralmente la actora simplemente decidió finalizar la prestación de su servicio porque no podía acomodarse a sus otros compromisos.
Además de ello, para que se evidenciara una efectiva subordinación, se debía demostrar que existía dependencia de forma continuada, es decir que en el cumplimiento de sus labores debía recibir permanentemente ordenes o instrucciones para su efectiva prestación, lo cual no ocurrió en el sub judice, ya que de los documentos probatorios allegados, el único aspecto que refiere a una pretendida subordinación es el horario que se pactó en 2 de los 4 contratos celebrados, y una planilla en que se especifican los turnos que serían desarrollados por los médicos del hospital, elementos que bien pueden presentarse en ejercicio de la coordinación de la entidad para lograr un adecuado funcionamiento de los servicios médicos ofrecidos y prestados.
Aunado a lo anterior, la demandante debía hacer uso de los medios de prueba que estuviesen a su disposición para demostrar de forma inequívoca la subordinación o dependencia a la que se le sometió, tal como lo sostiene el Consejo de Estado en la sentencia del 19 de abril de 2007, la cual dispone: “Además, en el sub-exámine para que la Sala hubiese llegado al aserto de considerar probada la relación laboral entre las partes en contienda, no era suficiente demostrar la existencia de un horario como único elemento indicativo de subordinación. Era imperioso, que el accionante demostrara por otros medios de prueba, en forma incontrovertible e inocultable, la circunstancia de especial dependencia de modo que no quedara duda acerca de su desempeño en las mismas condiciones en que lo haría un servidor público”.
Era menester entonces que la demandante mediante los medios de prueba que estuvieran a su disposición, demostrara, de forma suficiente y sin asomo de duda que se encontraba en una circunstancia de dependencia o subordinación, ya que el cumplimiento de un horario de trabajo, sin elementos adicionales de prueba, no brindan certeza a la Sala de forma inequívoca que la señora Edna Rocío Castro Robles se encontraba ante una situación de subordinación, cumpliéndose así los elementos de una relación laboral.
Así lo ha indicado el Consejo de Estado en reiteradas ocasiones: “Dicha situación, a juicio de esta Subsección, no es una condición suficiente para encontrar plenamente probado el elemento intrínseco de la relación laboral de la subordinación continuada, pues la jurisprudencia de este órgano colegiado ha sostenido que el solo cumplimiento de un horario se constituye en un indicio de la subordinación o dependencia, y que dicha situación también puede encontrarse en una relación de coordinación: «[…] Para el efecto, resulta pertinente advertir que situaciones tales como cumplir un horario, recibir instrucciones sobre la ejecución del contrato o presentar informes NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 15 respecto a este, no configuran por sí solos una relación de subordinación o dependencia continuada, ello en tanto que dichas acciones pueden corresponder, precisamente, a la forma en que debe desarrollarse la labor contratada, es decir, hacen parte de la necesaria coordinación en la prestación de los servicios.
Lo anterior, toda vez que hay actividades que deben, necesariamente, surtirse en determinados horarios o periodos que implican coordinar entre contratante y contratista su ejecución. Asimismo, tampoco se puede pasar por alto que, el hecho de que la vinculación sea contractual, aquel que contrata el servicio no pueda ejercer un grado mínimo de vigilancia respecto al desarrollo de la labor contratada. […]»” De otro lado en cuanto a la afirmación de la actora, sobre el suministro por parte del Hospital de los elementos médicos para que desarrollara sus servicios como médica, considera la Sala que tal hecho por si solo no implica subordinación, ya que la dotación de estos implementos era necesaria para el adecuado desarrollo de la actividad profesional de la demandante.
De lo expuesto por el declarante se evidencia que la decisión de primera instancia debe ser revocada, pues las pruebas obrantes en el proceso, dan cuenta que en realidad la actora no prestó sus servicios bajo una modalidad de subordinación debida a sus superiores, sino que estos coordinaban sus tareas a fin de que se cumpliera con el objetivo para el cual fue contratada.
En efecto, respecto de este elemento, determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar la demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 16 medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
Bajo ese entendido, para la Sala es claro que este elemento estructural de la relación laboral debe probarse según las reglas de la teoría general del proceso, para lo cual entonces quien pretende hacer valer el hecho de que las labores prestadas al servicio del ente público fueron semejantes a las de una relación laboral, deberá demostrar en qué consistieron sus tareas o labores y los demás aspectos de facto que circundan sobre el modo en que dichas tareas fueron desempeñadas, tales como el lugar y horario de trabajo, la dirección y el control efectivo de las tareas a realizar, la semejanza de dichas tareas con las ejercidas por los empleados de la planta de personal de la entidad pública, y la identidad de dichas labores con la actividad misional de la misma.
Sobre la diferencia entre coordinación y subordinación, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 17 sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación7”. –Se resalta por fuera del texto original-.
De la misma manera, el precedente de unificación actual sobre la materia exige en forma contundente que se acrediten las circunstancias de modo en que el promotor de la acción judicial desarrolló el objeto contractual, a fin de entregarle a la autoridad jurisdiccional elementos de juicio suficientes que le conduzcan a establecer con grado de certeza que no existió la autonomía o independencia propia a cargo del contratista, sino que tal relación se desdibujó en tal grado que se equiparó a una verdadera relación laboral.
Bajo esta línea de intelección estima esta Sala que le asiste razón al recurrente cuando sostiene que analizadas las pruebas recaudadas en el proceso, se puede llegar a la conclusión de que la demandante no estaba bajo subordinación para cumplir con las tareas a ella asignadas en virtud de los contratos de prestación de servicios, sino que contaba con un margen de autonomía para desempeñarlas y dichas tareas además requerían de sus conocimientos técnicos sobre la materia, reuniéndose así los presupuestos propios de un contrato de prestación de servicios según lo estipulado en la Ley 80 de 1993.
Las anteriores razones imponen entonces tener como próspero el argumento de apelación esbozado por la parte inconforme con la decisión de primera instancia, siendo ello suficiente para revocar en su integridad el fallo apelado y con ello denegar en su totalidad las pretensiones invocadas en la demanda. Por lo anterior también se estima innecesario pronunciarse sobre la confusión que advierte el recurrente que tuvo el juez de primer grado sobre el contrato integral y el salario integral.
Así las cosas, al no acreditarse la existencia de subordinación se concluye que entre las partes no se presentó una relación laboral subyacente o enmascarada mediante la suscripción de sucesivos contratos de prestación de servicios, lo que impone la revocatoria integral de la sentencia de primera instancia para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 5.6.
COSTAS De otra parte, no habrá condena en costas por concepto de expensas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP8, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA9. Sobre este punto, el Consejo de Estado al respecto dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”10. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de abril de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2015-04688-01, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 8 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 9 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 10 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No. 20001-33-33-007-2019-00081-01 Sentencia de segunda instancia 18 Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que el recurso de alzada prosperó, pero las partes no ejercieron actividad de defensa judicial en esta oportunidad. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar del 27 de septiembre de 2021, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Denegar en su totalidad las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.035. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d003684e14105b4c7e79192d1ac633309a2892f68c329c0d8e572c06cc97a599 Documento generado en 27/04/2023 10:00:15 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica