TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: DEIVIS ALBERTO OVIEDO ROMERO Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD, HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO E.S.E. Y CLINICA LAURA DANIELA S.A. RADICADO: 20001-23-39-001-2017-00625-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Agotado en lo pertinente el trámite correspondiente, procede la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente medio de control.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de reparación directa del derecho, los señores Deivis Alberto Oviedo Romero quien actúa a nombre propio y en representación de sus menores hijos Breiner David Oviedo Bula, Daniela Oviedo Méndez, y Silvia Elena Morón Galezo quien actúa a nombre propio y de sus menores hijos Silvio Andrés Oviedo Morón y Breisy Liliana Oviedo Morón actuando por conducto de apoderado judicial, elevaron las siguientes súplicas: i) Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO y la CLINICA LAURA DANIELA S.A. por los daños y perjuicios causados a los demandantes por la deficiente asistencia médica al tardarse en remitir a la señora Silvia Elena Morón Galezo a la ciudad de Barranquilla, lo cual trajo como consecuencia la muerte de sus gemelos José David y Guillermo Oviedo Morón, ocurrida el 16 de abril de 2017. ii) A título de restablecimiento del derecho solicitaron el reconocimiento y pago de todos los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros los cuales estimaron en 1600 SMMLV o lo probado en el proceso.
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia Solicitaron además que la condena fuera actualizada acorde con lo previsto en el artículo 140 del CPACA con la variación del IPC desde la presentación de la demanda hasta la ejecutoria del fallo; el cumplimiento al fallo en los términos del artículo 195 ibídem y que se condenara en costas. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones son los siguientes: La señora Silvia Elena Morón Galezo, para el 16 de marzo de 2017, una vez confirmado su embarazo inició el programa de control prenatal en el HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO de El Paso, al que asistió puntualmente. En el segundo control se registró que era una mujer de 25 años con embarazo de 21.1 semanas, con diagnóstico de embarazo de gemelos Monocorial (mono amniótico) es decir que los dos bebés crecen en una sola placenta y una sola bolsa amniótica, lo cual representa el 1% de los monocigotos.
El embarazo era de alto riesgo obstétrico y tenía una cesárea anterior. El 16 de marzo de 2017 fue atendida en el Hospital Hernando Quintero Blanco y le ordenaron exámenes, en esa oportunidad le diagnosticaron un solo feto y no dos. Fue citada para nueva valoración en 15 días. Cuando le tomaron la ecografía se determinó que el embarazo era gemelar monocigótico monocorial de más o menos 19 semanas de gestación. El 30 de marzo de 2017 fue atendida de urgencia en el hospital de El Paso por tensión alta, cefalea y sensación de pesadez, allí fue remitida para valoración por ginecología y se le explicó el riesgo de su embarazo.
El 5 de abril de ese mismo año fue atendida en la Clínica Laura Daniela, por ginecología por consulta externa y la médica luego de evaluar la paciente señaló que uno de los gemelos presentaba una malformación consistente en Hernia Diafragmática o anomalía congénita en la cual hay una abertura anormal en el diafragma, el músculo entre el pecho y el abdomen que le ayuda a respirar, de modo que parte de los órganos abdominales se muevan hasta la cavidad torácica cerca de los pulmones y además de ello los gemelos compartían un solo saco gestacional por lo cual propuso como la mejor opción terapéutica la realización de una ligadura del cordón umbilical del gemelo afectado (reducción Fetal para mejorar el pronóstico de la gestación del gemelo sano, procedimiento que debía realizarse de manera urgente antes de la semana 24 porque el riesgo aumentaba al avanzar la edad gestacional.
La señora Morón Galezo permaneció en la clínica desde el 5 de abril hasta el 4 de mayo de 2017. Desde el primer día le tomaron un ultrasonido obstétrico que permitió establecer que efectivamente se trataba de un embarazo gemelar de mas o menos 22 semanas, que uno de los dos gemelos presentaba anomalía por hernia diafragmática congénita severa.
Se ordenó remisión a IV nivel para evaluar perinatología intervencionista. Pasaron varios días a la espera de la remisión a IV nivel para perinatología intervencionista y el 14 de abril no se identificó fetocardia en el gemelo sano diagnóstico que fue corroborado con ecografía obstétrica, se observó además que REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia el otro gemelo tenía probabilidad de mortalidad por hernia diafragmática de hasta el 70% y una probable afección neurológica asociada a hipoperfusión cerebral aguda en un 30%.
Ante este panorama se planteó a los padres la interrupción voluntaria del embarazo y al obtener su consentimiento se procedió a hacerlo el día 16 de abril y el 4 de mayo la señora Morón Galezo fue dada de alta. Adujo la apoderada que en este caso procede la reparación del daño causado a los demandantes según lo ha reconocido la jurisprudencia del Consejo de Estado en esta materia.
Finalmente señaló que el 4 de octubre de 2017 presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría y con fecha 5 de diciembre se entregó acta de no conciliación entre las partes proferida por el Procurador 123 Judicial II administrativo. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO DE LAS PRETENSIONES Invocó como fundamento de derecho los artículos 140, 152, 153, 156, 161, 162, 164 y 166 del C.P.A.C.A. Artículo 2 y 90 de la Constitución Política y demás normas concordantes. Señaló que las entidades incurrieron en falla del servicio porque sabiendo que la señora SILVIA ELENA MORON GALEZO tenía un embarazo gemelar monocorial mono amniótico de 23,4 semanas, a quien le ordenaron remisión urgente para realización de procedimiento intervencionista (Oclusión de cordón umbilical) de gemelo con defecto congénito diafragmático en gestación mono amniótico, a pesar de las múltiples comunicaciones e indicaciones la paciente no fue remitida a tiempo a la ciudad de Barranquilla trayendo como consecuencia el fallecimiento del feto sano primero y luego del otro, con lo cual se vulneraron los derechos fundamentales a la vida y a la salud consagrados en la Carta Política.
Aseguró que en este caso los médicos no procedieron como era su deber y omitieron hacer la remisión correspondiente a una entidad de salud con mayor calidad profesional y aparatos médicos más avanzados, lo cual se erige como la causalidad entre la falla y el daño, mismo que los demandantes no están en la obligación de soportar. Finalmente, señaló que el hecho dañoso es imputable únicamente al Estado, en cabeza de uno de sus órganos, sin que exista causa exonerativa de responsabilidad.
2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA a) Ministerio de Salud y de la Protección Social Contestó oportunamente la demanda1 y solicitó ser desvinculada del presente proceso toda vez que entre sus funciones se encuentra el establecer las políticas 1 One Drive archivo
16. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia públicas en materia de salud pero no tiene ninguna relación con la prestación de servicios de salud, ni la inspección, vigilancia y control del sistema de salud, de manera que puede concluirse que no participó en los hechos que dieron lugar a la presente demanda.
Señaló que en este caso se persigue la responsabilidad derivada del daño ocasionado por personas jurídicas diferente al Ministerio de Salud y de la Protección Social y reiteró que sólo se limita a establecer las políticas públicas y no garantiza la prestación de servicios por parte de los diferentes actores del sistema de salud. Indicó que la actividad de las prestadoras de servicios de salud no compromete la responsabilidad del Ministerio pues no dependen administrativamente de éste y sus actuaciones no pueden ser atribuidas a tal ente.
Es decir, que el sistema general de organización multidisciplinario tiene claramente establecidas y delimitadas las competencias y las funciones para evitar que se presenten conflictos o vacíos de responsabilidad. Planteó las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del daño antijurídico por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social, inexistencia de la obligación en cabeza del Ministerio de Salud y cobro de lo no debido, b) Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E. El Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E., de El Paso a través de apoderado contestó la demanda2 y se opuso a las pretensiones de la misma por considerar que la atención fue oportuna, diligente y eficiente, durante el tiempo en que fue atendida en la institución hospitalaria.
Manifestó que la paciente entró de manera tardía a los controles de embarazo como se evidenció en la historia clínica ya que asistió el 17 de febrero de 2017, cuando ya tenía 17,2 semanas de embarazo por lo cual actuó con negligencia. En el segundo control realizado el 16 de marzo de 2017 se practicó ecografía obstétrica y se evidenció embarazo gemelar monocorial mono amniótico, por lo que se solicitó remisión a segundo nivel para ginecología obstétrica, de manera que la paciente únicamente asistió a dos controles prenatales en el Hospital y su atención fue acorde a los protocolos médicos correspondientes a una entidad de primer nivel, de manera que no le asiste responsabilidad alguna en lo sucedido porque actuaron según los procedimientos médicos establecidos.
Insistió en la falta de nexo de causalidad entre el daño y la actuación de los agentes del Hospital por lo cual no puede endilgársele responsabilidad por estos hechos. Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de legitimación por pasiva, atención adecuada, oportuna e inmediata del equipo médico del hospital y hecho de un tercero. 2 One Drive, archivo
17. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia c) La Previsora S.A., compañía de seguros La Clínica Laura Daniela llamó en garantía a la aseguradora La Previsora SA en virtud de la póliza 1000309 contratada con ellos, quien fue vinculada, contestó oportunamente la demanda3 y manifestó no constarle los hechos de la misma teniendo en cuenta que su vinculación fue mediante el contrato de seguros; se opuso a las pretensiones de la demanda formulada contra ellos y la Clínica por ellos asegurada.
Propuso las excepciones de inexistencia de presupuestos para que se configure la responsabilidad de la clínica Laura Daniela S.A. porque no se acreditó el daño, la actividad de la institución médica y la relación de causalidad entre estos. En este caso la atención dispensada a la paciente fue oportuna y diligente, acorde con los conocimientos sobre la materia, pero la situación clínica de la señora Morón Galezo era de alto riesgo y podía presentar múltiples complicaciones por tratarse de embarazo gemelar.
Planteó también la excepción de excesiva tasación del daño moral. En cuanto al llamamiento en garantía señaló que no existe responsabilidad de la compañía de seguros porque la póliza que dio lugar al llamamiento en garantía estuvo vigente desde el 11 de abril de 2016 hasta el 11 de abril de 2017 y luego hasta el 11 de abril de 2018, de manera que al tratarse de una póliza claims made, la reclamación se hizo por fuera de la vigencia de la misma porque el acto médico tuvo que ocurrir durante la vigencia de la misma, y la reclamación tenía que haberse efectuado por vía judicial o extrajudicial en la misma vigencia, y aquí la audiencia de conciliación fue el 29 de noviembre de 2017, momento en que se entendió efectuada la reclamación. Propuso como excepción en relación con el llamamiento en garantía el límite al valor asegurado y sublímite pactado el cual según la póliza es de 75 millones de pesos menos el deducible del 1% y la excepción de improcedencia de una condena contra la aseguradora. d) La Clínica Laura Daniela S.A. Contestó la demanda oportunamente y se opuso a la prosperidad de las pretensiones4 alegando para ello que le correspondía a la parte actora probar el daño sufrido y los perjuicios ocasionados, ya que la atención prestada por la entidad fue diligente y acorde con las necesidades de la paciente.
De otra parte aceptó los hechos relacionados en la historia clínica de la señora Morón Galezo por tratarse de un documento público que se presume autentico, sin embargo llamó la atención acerca de que el tratamiento propuesto fue la muerte selectiva de uno de los fetos mediante intervención intrauterina de ligadura del cordón umbilical, procedimiento de alta complejidad que no podía ser realizado en un centro que no disponga de una cierta capacidad tecnológica para ello. 3 One Drive archivo 20. 4 One Drive archivo
03. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia Frente a la negligencia en la remisión señaló que ella no dependía de la Clínica sino de su “ente pagador” quien era responsable de ubicar el centro asistencial que atendiera a la paciente y realizara el procedimiento. Propuso la excepción de inexistencia de solidaridad contractual o extracontractual entre los demandados; inexistencia de la obligación de reparar por ausencia de hechos que configuren nexo de causalidad frente a la clínica Laura Daniela S.A.; adecuada práctica médica y cumplimiento de la Lex Artis Ad Hoc y la excepción genérica.
Concluyó que en el presente caso por las complicaciones del embarazo gemelar monocigótico monocorial y mono amniótico el riesgo era del 75% y aparte de ello uno de los fetos presentaba malformaciones por ausencia del cierre que separa el abdomen del tórax lo que generó un ascenso de las vísceras a la cavidad torácica impidiendo el crecimiento y maduración de los pulmones.
III. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue presentada el 15 de diciembre de 2017. Mediante auto del 25 de enero de 2018 se admitió la misma y se ordenó correr traslado a los accionados5. Posteriormente la demanda fue reformada para solicitar el decreto de nuevas pruebas. La Clínica Laura Daniela llamó en garantía a la aseguradora La Previsora S.A. en virtud de la póliza de responsabilidad civil extracontractual No. 1000309 vigente en el momento de los hechos y fue aceptado el llamamiento mediante auto del 2 de mayo de 2019.
La audiencia inicial se adelantó el 13 de febrero de 2020, en la cual se desvinculó al Ministerio de Salud y de la Protección Social, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Las audiencias de pruebas se llevaron a cabo el 25 de noviembre de 2021 y el 1 de diciembre de 2021 en las cuales se practicó el interrogatorio de parte al actor, se escucharon los testigos y el perito sustentó el dictamen pericial.
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Cerrado el periodo probatorio mediante auto del 6 de marzo de 2023 se corrió traslado para alegatos de conclusión en el cual se pronunciaron las partes en los siguientes términos: La parte demandante presentó como alegatos de conclusión un escrito en el cual reprodujo los hechos y pretensiones y la reforma de la demanda y el escrito que contestó las excepciones de los demandados6.
El Hospital Hernando Quintero Blanco no presentó alegatos de conclusión. 5 One Drive archivo 07. 6 Expediente Digital, Samai. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia El apoderado judicial de la Previsora Compañía de Seguros S.A., en sus alegatos de conclusión7 reiteró los argumentos defensivos planteados en la contestación de la demanda acerca de no cumplirse los requisitos para la declaratoria de responsabilidad de la clínica asegurada por falta de prueba de la relación de causalidad entre la actuación de los médicos y el daño sufrido por los demandantes.
Adujo que en este caso se estableció con las pruebas, en especial con la declaración de la médica que la atendió en la Clínica, lo manifestado por el perito en la audiencia y el dictamen de medicina legal, que la señora Morón Galezo tenía un embarazo gemelar mono amniótico y monocorial, que por sí solo implicaba un riesgo de morbimortalidad de los fetos; señaló que el procedimiento de oclusión del cordón que fue ordenado por la médica tratante era el adecuado y que no existía probabilidad médica de prolongar la existencia de los fetos por lo cual era dable concluir que la atención prestada fue idónea, oportuna y apegada a la lex artis.
Se actuó con diligencia al tratar de remitir a la paciente a un IV nivel, pero no se consiguió hacerlo antes de que se concretara el riesgo y el daño. De igual modo reiteró la ausencia de responsabilidad de la aseguradora bajo los argumentos consignados en la contestación acerca de la falta de vigencia, por tratarse de una póliza claims maid y de los límites de cobertura de la póliza.
La Clínica Laura Daniel descorrió el traslado8 con memorial en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda porque la actora no acreditó los elementos configuradores de responsabilidad, a saber, el daño, la actuación del agente de la administración y el nexo de causalidad. Manifestó que las condiciones del embarazo de la señora Morón Galezo eran de alto riesgo por tratarse de gemelos monocoriónicos y uno de ellos tenía malformaciones, razón por la cual era necesario una intervención intra útero fetal que no podía ser realizada en esa institución, por ello se solicitó a su ente asegurador Asociación Mutual Barrios Unidos de Quibdó que realizara los trámites pertinentes para el traslado y ello según la ley, correspondía a dicha entidad.
De esa manera, desde el 5 de abril se solicitó la remisión y le prestadora de servicios de salud a que estaba afiliado debía garantizar el servicio de obstetricia intervencionista, pero el día 15 se presentó la muerte del feto sano y entonces se procede a la interrupción voluntaria del embarazo. Señaló que según el dictamen pericial se observó la lex artis y la muerte fue por el riesgo asociado al embarazo múltiple monocorial en los que se presenta una alta tasa de mortalidad V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. 7 Expediente Digital, Samai. 8 Expediente Digital, Samai REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia VI.
CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y a adoptar la decisión que en derecho corresponda. 6.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la reparación directa aquí planteada.
6.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema Jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si las entidades demandadas son responsables del daño causado a los demandantes por la negligencia en la atención prestada a la señora Silvia Morón Galezo durante su embarazo, lo que presuntamente dio lugar a la muerte de los hijos que esperaba.
En caso positivo deberá pronunciarse la Sala sobre los perjuicios materiales y morales reclamados por los demandantes. 6.3. PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente que resultan relevantes para resolver son: - Certificados de defunción Nos.71540347-1 y 71540348-1 del 16 de abril de 2017, pertenecientes a Jose David y Guillermo Oviedo Morón (Fls. 30 y 31 expediente físico). - Declaración extraproceso rendida por los señores Deivis Oviedo Romero y Silvia E. Morón Galezo, sobre su unión marital de hecho (fls. 34, expediente físico). - Registros civiles de Silvio Andrés Oviedo Morón, Breisy Liliana Oviedo Morón, Breiner David, Oviedo Bula, Daniela Oviedo Méndez (fls. 35 a 39, expediente físico). - Copia del recibo de pago de una bóveda y contrato de la misma por un año, expedido por la Diócesis de Valledupar por valor de $160.000, con fecha 17 de abril de 2017.
(Fls. 32 y 33 expediente físico). - Historia Clínica del control prenatal y de ingreso a la E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco para el 21 de febrero de 2017 (Fls. 40 a 55 expediente físico). -Copia de ecografía obstétrica realizada el doctor Diego Fernando Millán García, en la cual se registró el embarazo gemelar monocorial y mono amniótico (fl 47 y 48 expediente físico).
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia - Historia clínica en la Clínica Laura Daniela S.A., (fls. 56 a 86, expediente físico). - Copia de la póliza de responsabilidad civil profesional clínicas y hospitales N 1000309 y condiciones generales de la misma, así como certificado de existencia y representación legal de la aseguradora La Previsora (Fls. 254 a 296) expediente digital). - Dictamen pericial practicado por el doctor Blas Cepeda de la Rosa, médico ginecólogo y obstetra (fls. 219 a 251, expediente físico). - Informe pericial realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses secciona Valledupar (archivos 53 y 53 One Drive). -Declaración de los testigos Eliana Rivera Moreno, Leonardo Darío Ramírez David, Sustentación del dictamen pericial rendido por el perito Blas Cepeda e Interrogatorio de parte del señor Deivis Oviedo Romero (archivos 37, 38 y 39 del One Drive). - Constancia de agotamiento de la conciliación que fue solicitada el 4 de octubre de 2017 ante la Procuraduría 123 Judicial II para Asuntos Administrativos quien otorgó el acta correspondiente declarando fallida la conciliación el día 5 de diciembre de 2017 (fls. 87 y 88, expediente digital).
5.4. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL Del régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por la prestación del servicio médico El derecho a la Salud, cuya protección es de rango constitucional implica la obligación a cargo del Estado de garantizar la prestación de servicios médico asistenciales en la cantidad oportunidad y eficiencia requeridas, mediante los cuidados, intervenciones y procedimientos necesarios para restablecer la salud, al igual que la implementación de políticas públicas en esta materia, pero además de ser un derecho fundamental también es un servicio público esencial, de manera que su prestación por parte de entidades públicas o estatales constituye un ejercicio de función administrativa orientada a satisfacer el interés general, de ahí que la vigilancia de los establecimientos clínicos y hospitalarios corresponda a las autoridades establecidas en este campo9.
Así lo ha dicho el Consejo de Estado: “Esa dilación injustificada en la prestación del servicio hospitalario, a diferencia de lo precisado por el a quo, supone un grave desconocimiento a los elementos esenciales de la obligación médica, es decir, a la integralidad, la oportunidad y la identidad, ya que, en efecto, el servicio público de salud no constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el constituyente primario, razón por la que el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera 9 Ministerio de Salud, Resolución No. 4445 de 1996, artículos 1º y 2º.
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de las personas” 10. -Sic para lo transcrito-. Acorde con lo anterior, cuando se produce un daño como consecuencia de errores en la atención médica prestada a una persona, es posible que el Estado sea llamado a responder patrimonialmente por él, siempre que tenga la categoría de antijurídico, entendiendo por tal, aquel que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, y que sea causado por la acción u omisión de las autoridades públicas.
De conformidad con lo establecido por el Consejo de Estado en su tesis más reciente, el régimen aplicable en materia de responsabilidad médica, es el que corresponde al régimen subjetivo, es decir, el de la falla probada del servicio, abandonándose a teoría de la falla presunta en la prestación del servicio médico que tuvo acogida en décadas anteriores en el seno de la jurisprudencia de la Sección Tercera de ese alto tribunal: “El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.
En este primer momento, se exigía al demandante aportar la prueba de la falla para la prosperidad de sus pretensiones, pues, al comportar la actividad médica una obligación de medio, de la sola existencia del daño no había lugar a presumir la falla del servicio. (…) Posteriormente, se indicó que los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo, pero con presunción de falla en el servicio.
En ese segundo momento jurisprudencial se consideró que el artículo 1604 del Código Civil debía aplicarse a la responsabilidad por actos médicos y, en consecuencia, la prueba de la diligencia y cuidado correspondía al demandado. Esta postura se fundamentó en la capacidad en que se encuentran los profesionales de la medicina, dado su “conocimiento técnico y real por cuanto ejecutaron la respectiva conducta”, de satisfacer las inquietudes y cuestionamientos que puedan formularse contra sus procedimientos.
(…) Luego, se morigeró la aplicación generalizada de la presunción de la falla en el servicio, pues se introdujo la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico.
(…) Finalmente, se abandonó la presunción de falla en el servicio para volver al régimen general de falla probada. Por tanto, en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados todos los elementos que la estructuran, esto es, el daño y su imputación por razón de la actividad médica, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria11”. –Sic para lo transcrito-.
La comprensión de esta clase de responsabilidad encauzada bajo la perspectiva de la falla probada del servicio, engloba no sólo el acto médico en sí mismo, sino también las actuaciones posteriores que involucran la salud de los administrados que reciben del Estado el servicio esencial de salud: 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de febrero 18 de 2010; rad. 18524;
C.P. Enrique Gil Botero. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de junio de 2021, rad.: 25000-23-26-000-2010-00390-01 (52525), M.P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia “La responsabilidad patrimonial por la falla médica involucra, de una parte, el acto médico propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas y de otra, todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención del profesional médico, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo.
Sobre la distinción entre el acto médico propiamente dicho y los actos anexos que integran el llamado “acto médico complejo”, la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en repetidas oportunidades y ha acogido la clasificación que sobre tales actos ha sido realizada por la doctrina en: (i) actos puramente médicos, que son realizados por el facultativo;
(iii) actos paramédicos, que lo son las acciones preparatorias del acto médico y las posteriores a éste; que regularmente son llevadas a cabo por personal auxiliar, tales como: suministrar suero, inyectar calmantes o antibióticos, controlar la tensión arterial, etc. y (iii) actos extra-médicos, que están constituidos por los servicios de hostelería, entre los que se incluyen el alojamiento, manutención, etc. y obedecen al cumplimiento del deber de seguridad de preservar la integridad física de los pacientes.
Se anota, al margen, que esta distinción tuvo gran relevancia en épocas pasadas para efectos de establecer el régimen de responsabilidad aplicable y las cargas probatorias de las partes, en los casos concretos, pero de acuerdo con los criterios jurisprudenciales que de manera más reciente adoptó la Sala, en todo caso el régimen de responsabilidad aplicable en materia de responsabilidad médica es el de la falla del servicio y por lo tanto, dicha distinción sólo tiene un interés teórico, en tanto permite establecer la cobertura del concepto “responsabilidad médica”12 –Se resalta por fuera del texto original- Así las cosas, quien demande en acción de reparación directa por falla del servicio médico del Estado, deberán probar el daño, la falla del servicio y la imputación de la falla que vincule el acto o servicio médico prestado por el Estado con el resultado dañoso, es decir, la relación de causa entre el daño y el hecho de la Administración. Sobre este tópico, la sentencia precitada sostiene que si bien es cierto los resultados fallidos en las intervenciones médicas de agentes del Estado no constituyen por sí solos una falla del servicio, también lo es, que la responsabilidad se configura cuando queda demostrado que el servicio fue prestado de manera deficiente, cuando se evidencia omisión en la utilización de los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados, cuando no se prevén los efectos secundarios de un tratamiento siendo previsible, o por no adelantar un adecuado seguimiento de la evolución de la enfermedad o de la intervención, así: “[...] En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, rad: 17001-23-31-000-1996-08017- 01(20502).
M.P.: Ruth Stella Correa Palacio. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente…” –Se resalta por fuera del texto original- En cuanto a la prueba del nexo de imputación, considera la jurisprudencia que cuando sea imposible o extremadamente complicado acreditar con certeza o precisión la existencia del nexo causal entre el daño que se reclama y la intervención médica de la administración, como consecuencia del pobre o nulo acceso que tenga el demandante a la prueba o porque requiera para su prueba conocimientos técnicos especializados, puede el Juez darla por probada cuando de los elementos probatorios que obran en el expediente se pueda obtener un grado suficiente de probabilidad que admita tenerla por establecida: “[...] La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio. [...] En varias providencias proferidas por la Sala se consideró que cuando fuera imposible demostrar con certeza o exactitud la existencia del nexo causal, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que probaran dicha relación, el juez podía “contentarse con la probabilidad de su existencia”, es decir, que la relación de causalidad quedaba probada cuando los elementos de juicio que obraran en el expediente conducían a “un grado suficiente de probabilidad”, que permitían tenerla por establecida. [...] Así la Sala ha acogido el criterio según el cual para demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la intervención médica, los indicios se erigen en la prueba por excelencia, dada la dificultad que en la mayoría de los casos se presenta de obtener la prueba directa.
Indicios para cuya construcción resulta de utilidad la aplicación de reglas de la experiencia de carácter científico, objetivo o estadístico, debidamente documentadas y controvertidas dentro del proceso”-Se resalta por fuera del texto original-. De otro lado, el Consejo de Estado ha expuesto que, para resolver casos de responsabilidad médica, si bien el régimen de imputación aplicable es la falla probada del servicio, dada las dificultades probatorias que se envuelven en esta clase de eventos dada la precisión técnica y científica que se requiere para ofrecer convencimiento al juez, la prueba indiciaria se abre paso de acuerdo con las reglas procesales propias de este medio probatorio, el cual a su vez deberá ser valorado según las reglas de la sana crítica.
Al respecto se precisó: “La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla probada del servicio, lo que implica que el demandante además de acreditar el daño debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.
Se debe precisar que, en oportunidades anteriores, esta Subsección ha reconocido la REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia dificultad probatoria en punto al nexo causal que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médicos asistenciales (…) En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios, por ejemplo, la prueba indiciaria para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.
De igual forma, se debe considerar la teoría de la carga dinámica de la prueba, según la cual el juez debe establecer en cada caso concreto cuál de las partes está en mejores condiciones de probar la falla o su ausencia, pues no todos los debates sobre la prestación del servicio médico tienen implicaciones de carácter técnico o científico13”-Se resalta por fuera del texto original-.
Puede concluirse entonces que, frente al acto médico como servicio esencial prestado por agentes estatales y la responsabilidad que puede llegar a comprometerse en este tipo de casos, debe entonces aplicarse en casos semejantes el régimen subjetivo de la falla probada del servicio, con flexibilización frente al rigor de la prueba de la falla, parámetro a la luz del cual se examinará el caso concreto.
6.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con fundamento en el marco legal y jurisprudencial antes reseñado, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado. En la audiencia inicial se fijó el litigo en los siguientes términos: “…. se circunscribe a determinar si el Hospital Hernando Quintero Blanco y la Clínica Laura Daniela son administrativamente responsables del daño acaecido sobre los intereses de los hoy demandantes en la atención médica brindada en el lapso comprendido entre el 30 de marzo y el 14 de abril de 2017 y que trajo como consecuencia la pérdida del embarazo de la señora Silvia Morón Galezo.
En el evento de comprobar la responsabilidad de la Clínica Laura Daniela será del caso precisar si le asiste responsabilidad al llamado en garantía compañía aseguradora La Previsora S.A.”. Con fundamento en lo expuesto en el marco jurídico, cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad del Estado, el primer elemento a probar debe ser el daño antijurídico el cual deriva su calificación atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo, tal como ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado14.
En el sub lite con el registro civil de defunción se acreditó la muerte de los gemelos hijos de los señores Deivis Oviedo y Silvia Morón que para ellos constituye el daño sufrido. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 22 de octubre de 2021, rad: 68001-23-31-000-2002-02841- 01(45830), M.P.: María Adriana Marín. 14 Consejo de Estado;
Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia En la demanda se reclama el daño padecido por los actores consistente en la muerte de sus gemelos, la cual atribuyen a la demora en la atención prestada, no obstante, observa la Sala que en el presente caso, el daño que hay lugar a reclamar es la muerte de uno solo de los bebés por cuanto respecto del otro, los padres, debidamente informados, dieron su consentimiento para llevar a cabo una interrupción voluntaria del embarazo, por las malformaciones que fueron detectadas y documentadas según se registró en la historia clínica ya que presentaba una hernia diafragmática que lo hacía inviable, según se probó fehacientemente en el proceso no solo con los testimonios de quienes atendieron a la señora Morón Galezo sino también con el peritaje aportado y con el informe pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal de Valledupar.
En efecto, según se registró en la historia clínica, los padres, una vez se les explicó la situación real del bebé que presentaba las malformaciones congénitas dieron su consentimiento para que se procediera a la interrupción del embarazo, amparados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional contando con el concepto médico previo, el cual fue claro en señalar que dichas malformaciones hacían inviable el feto.
La Corte Constitucional ha señalado que la mujer gestante tiene derecho a un diagnóstico oportuno y actual sobre su embarazo, teniendo en cuenta que sólo un médico puede certificar que se está frente a alguna de las causales previstas en la sentencia C-355 de 2006, de manera que obtenido el diagnóstico, la mujer decida sobre la continuación del embarazo, derecho que ha sido elevado a la naturaleza de fundamental por la íntima relación que tiene con el derecho a la vida, al libre desarrollo de la personalidad y a la protección de los derechos de reproducción sexual de la mujer.
La Corte Constitucional en providencia SU96-1815 se pronunció sobre el derecho fundamental de reproducción y los límites impuestos a la interrupción voluntaria del embarazo, cuando existen malformaciones en el feto que hacen inviable su vida, en los siguientes términos: “El derecho fundamental a la IVE cuando existe grave malformación del feto que hace inviable su vida 1.
La sentencia C-355 de 2006 determinó que la prohibición penal del aborto es contraria al orden constitucional, cuando existe grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico. 2. La Corte consideró que en este evento “el deber estatal de proteger la vida del nasciturus pierde peso, precisamente por estarse ante la situación de una vida inviable”.
Señaló que en este caso prevalen los derechos de la vida formada, por sobre la protección de un feto que posiblemente no vivirá. Argumentó, igualmente, que se advierte desproporcionado imponer a la mujer la carga de continuar con un embarazo en esas condiciones, solo para soportar, posteriormente, “la pérdida de la vida del ser que por su grave malformación es inviable”.
Un padecimiento de estos sostuvo la Corte, implica someter a la mujer “a tratos 15 M. P. José Fernando Reyes Cuartas. REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia crueles, inhumanos y degradantes que afectan su intangibilidad moral, esto es, su derecho a la dignidad humana”. 3. El Tribunal precisó que en esta hipótesis se debe contar con certificación médica en la que se establezca que el feto “probablemente no vivirá”, en razón de “una grave malformación”.
Aclaró que desde la perspectiva constitucional las malformaciones que habilitan la práctica del aborto corresponden a “aquellas que por su gravedad hacen que el feto sea inviable”. Enfatizó, asimismo, que la causal no alude a los eventos en que simplemente se advierte “alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto”. 4.
Bajo tal marco, la Corte debe esclarecer dos aspectos en relación con esta causal. El primero, referente a la diferencia categorial que existe entre el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo por malformación del feto que hace inviable su vida, y los conceptos de aborto eugenésico y aborto selectivo por discapacidad. El segundo, concerniente a la disparidad de criterios de las salas de revisión de esta Corporación, frente al estándar aplicable al momento de verificar la ocurrencia de la hipótesis de IVE por inviabilidad fetal vital.
La IVE por grave malformación del feto incompatible con la vida no comporta aborto eugenésico o selectivo 5. La Sala debe precisar, de entrada, que esta causal no alude en modo alguno a los denominados “aborto eugenésico” o “aborto selectivo por discapacidad”. En efecto, el propósito de la interrupción del embarazo, en la causal identificada por la Corte, no contiene un propósito eugenésico de supuesta preservación o mejoramiento de la raza humana, sino de alivio a la angustia y padecimiento de la mujer gestante que se ve avocada a convivir en su cuerpo con un feto que probablemente no vivirá. Tal fue la preocupación de la sentencia C-355 de 2006 por marcar diferencia con el aborto eugenésico, que insistió en señalar que la IVE solo procedería cuando se acreditara científicamente la probable incompatibilidad del feto con la vida. 6.
De igual modo, la causal de inviabilidad fetal incompatible con la vida tampoco es predicable frente a embriones que alberguen una potencial discapacidad. La Corte fue clara en indicar, nuevamente, que la IVE no prosperaría en relación con cualquier tipo de malformación, sino solo frente a aquellas en las que, por su gravedad, fuera posible pronosticar que el feto “probablemente no vivirá”.
La Corporación, en armonía con lo expuesto, insistió en que esta hipótesis no operaría en situaciones en las que se advirtiera “alguna enfermedad en el feto que pueda ser curada antes o después del parto”. Para profundizar en el alcance de la diferencia entre el aborto por inviabilidad vital del feto y el aborto por discapacidad, es pertinente acudir a las observaciones finales del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (en adelante Comité DPCD) en relación con la IVE en la legislación española, emitidas el 19 de octubre de 2011.
De este modo, prescindiendo de los plazos y demás condiciones previstas en el artículo 15 de la Ley Orgánica Número 02 del 3 de marzo de 2010 de ese país, se encuentra que dicha disposición establece cuatro causales del IVE por causas médicas. Primera, grave riesgo para la vida o salud de la embarazada. Segunda, riesgo de graves anomalías en el feto.
Tercera, anomalías fetales incompatibles con la vida. Cuarta, feto con enfermedades extremadamente graves e incurables. (…) REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia 7. En suma, para la Sala Plena es indudable que la hipótesis de IVE por grave malformación del feto incompatible con la vida no comporta el establecimiento del denominado aborto eugenésico ni del aborto selectivo por discapacidad.
Esto por cuanto, i) no tiene por objeto el supuesto mejoramiento de la especie humana, sino la superación del sufrimiento de la mujer gestante que comparte su cuerpo con un feto con pronóstico de inviabilidad vital; ii) únicamente procede frente a fetos con graves malformaciones que probablemente no vivirán a causa de sus dificultades anatómicas y fisiológicas y; iii) proscribe la realización del procedimiento de IVE en relación con fetos con pronóstico de vida extrauterina que padezcan enfermedades que puedan ser curadas antes o después del nacimiento.
A lo expuesto debe añadirse que lo que se requiere es una certificación médica que no exige cualificación, esto es, que al decir de la Corte Constitucional no se requiere ningún tipo de especialización del profesional médico que emita la certificación, sino que basta con que ella se aporte para que el juez deba valorarla plenamente ya que no está en su órbita de competencia refutar su contenido, por ello la misma sentencia que se viene citando señaló: “La Sala debe destacar, en primer lugar, que el juez constitucional carece de competencias suficientes para revisar y cuestionar la motivación de esta clase de dictámenes médicos.
Por esa razón, la valoración efectuada por la Sala Tercera de Revisión en la sentencia T- 301 de 2016 se advierte problemática. En efecto, la sentencia C-355 de 2006 fue tajante en señalar que “no corresponde a la Corte, por no ser su área del conocimiento, establecer en qué eventos la continuación del embarazo produce peligro para la vida o salud de la mujer o existe grave malformación del feto.
Dicha determinación se sitúa en cabeza de los profesionales de la medicina quienes actuarán conforme a los estándares éticos de su profesión”. 8. La Sala Plena considera, de otra parte, que el estándar de verdad, empleado por la sentencia T-301 de 2016 para acreditar la configuración de la causal, no resulta ajustado al entendimiento que realizó la sentencia C-355 de 2006 frente a la misma.
En ese sentido, al explicar la naturaleza de la incompatibilidad del feto con la vida, la Corte resaltó que “la hipótesis límite ineludible a la luz de la Constitución es la del feto que probablemente no vivirá”16 (énfasis añadido). La Sala precisa que la determinación de ese grado de “probabilidad”, en todo caso, corresponde a los médicos tratantes de la mujer en gestación y, en modo alguno, al juez constitucional. 9.
En síntesis, como lo expuso la sentencia C-355 de 2006, para efecto de acreditar la ocurrencia de esta causal basta la “certificación de un profesional de la medicina” en la que determine la existencia de una grave malformación del feto, que implique que este “probablemente no vivirá”. Al respecto conviene precisar que a pesar de que los médicos tratantes al rendir su declaración dan explicaciones diferentes a la remisión para intervención intrauterina pues la doctora Eliana Rivera Moreno dijo que el plan desde el primer momento fue ocluir el cordón del bebé que presentaba malformaciones para tratar de salvaguardar la vida del otro gemelo, el doctor Leonardo Darío Ramírez David, el otro médico que atendió a la paciente, declaró que se pretendía operar la hernia diafragmática dentro del útero, lo cierto es que ocurrida la muerte del bebé sano, se determinó clínicamente que las posibilidades de daño cerebral del sobreviviente 16 Cfr. Sentencia C-355 de 2006.
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia confirmaban y reiteraban su diagnóstico de no viabilidad y por ello, debidamente informados y con asistencia de soporte por sicología los padres libremente decidieron interrumpir el embarazo razón por la cual no puede configurarse respecto de ese bebé la existencia de un daño antijurídico imputable a las demandadas.
Ahora bien, además del daño, debe acreditarse la existencia de una falla y su imputación a las entidades demandadas, de manera que la Sala analizará la responsabilidad de cada una de las entidades que fueron vinculadas al proceso. a) Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E. de El Paso En la demanda la falla del servicio se hace consistir en la deficiente asistencia médica por la demora en remitir a la señora Silvia Elena Morón Galezo a otra entidad para su atención, porque presentaba un embarazo de alto riesgo y requería una intervención, lapso durante el cual se presentó la muerte del bebé. Con el fin de establecer la actividad desplegada por el Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso, debe decirse que la señora Morón Galezo y su compañero son habitantes de esa ciudad y su atención primaria fue en ese centro de salud.
Según lo manifestado en la contestación de la demanda, la paciente acudió por primera vez en febrero de 2017 cuando ya tenía 12 semanas de embarazo, fue atendida y se le ordenaron exámenes, según la entidad se ordenaron también suplementos vitamínicos. Acorde con lo registrado en la historia clínica, la paciente acudió el 16 de marzo por presentar cefalea y tensión arterial alta, se registró el embarazo y se anotó que no llevó ecografía, se dieron órdenes de exámenes, manejo de presión y se dio cita para 15 días, pero ese mismo día se tomó una ecografía obstétrica por el doctor Diego Fernando Millán García, en la cual se registró el embarazo gemelar monocorial y mono amniótico (fls. 47 y 48).
Según la historia clínica del Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E. de El Paso, el 16 de marzo fue atendida la señora Silvia Morón Galezo, paciente de 25 años que asistía a su segundo control prenatal con 19 semanas de gestación. Su diagnóstico ese día fue “1) Embarazo gemelar monocorial, mono amniótico de 19 semanas 2) Alto riesgo obstétrico 3) Cesárea anterior, y se decidió: “Se remite para valoración y conducta especializada”.
Al respecto en el interrogatorio de parte rendido por Deivis Oviedo Romero, manifestó que la señora Silvia Morón Galezo únicamente acudió tres meses a los controles prenatales y que se le hicieron exámenes generales y luego fue remitida a Valledupar que fue donde le dieron el diagnóstico. Aclaró que la remisión fue porque su embarazo era riesgoso y por eso la mandaron a una institución médica de segundo nivel.
Así las cosas, la actividad desplegada por la institución hospitalaria de primer nivel se limitó a atender dos controles realizados a la paciente quien sólo acudió al primero de ellos cuando ya tenía 12 semanas de embarazo y durante el segundo REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia control se le ordenó ecografía en la que se estableció la existencia de un embarazo gemelar monocorial y mono amniótico, y se remitió la paciente al segundo nivel para que recibiera atención por ginecología por los riesgos que presentaba, de lo cual se dejó constancia en la historia clínica, en la que también se registró que se indicaron los riesgos a la paciente.
A folio 50 del expediente, en la historia clínica se observa que el mismo 16 de marzo de 2017 la paciente fue remitida a valoración por ginecología de segundo nivel. De igual forma en la historia clínica se registró con fecha 17 de marzo que la señora Morón Galezo en consulta del día anterior se le solicitó traer control de tensión alta por cefalea y manifestó que no se la tomó, entregó los exámenes y se registró el embarazo gemelar con remisión por alto riesgo, ante lo cual manifestó que ya tenía cita asignada en segundo nivel y se procedió a explicarle los riesgos del embarazo.
El recuento médico de la atención brindada a la paciente en el Hospital Hernando Quintero Blanco pone de presente que la actividad desplegada por esa demandada se ajustó a la praxis médica, sobre todo porque la remisión se hizo de manera oportuna tan pronto como se detectó que el embarazo era gemelar y las complicaciones que se presentaron en el embarazo claramente no son imputables a esta empresa social estatal, puesto que según se advierte, establecida las condiciones del embarazo de la señora Morón Galezo, procedieron a remitirla al segundo nivel por ser éste de alto riesgo y no contar con el servicio de ginecología. Así las cosas, como la remisión se ordenó el mismo día en que se tuvo certeza del embarazo gemelar monocorial mono amniótico, es claro que lo ocurrido no es endilgable a esta demandada, pues la sola lógica y las reglas de la experiencia permiten concluir fácilmente que ante la evidencia de las posibles complicaciones se indicó que la paciente debía ser tratada por especialista en ginecología, servicio con el que no contaban por ser institución médica de primer nivel y ello se decidió en forma casi inmediata, actuación médica que constituye la máxima conducta esperada del hospital acorde con sus funciones, lo cual es razón suficiente para negar la prosperidad de las pretensiones por inexistencia de falla en la prestación del servicio de esta demandada, centrándose entonces en la atribuibilidad del daño en la otra institución médica demandada, esto es, la Clínica Laura Daniela S.A. Ahora bien, no escapa a la vista de esta judicatura que la evidente desvinculación de la única entidad pública demandada en torno a lo sustancial en este caso provoca que la única posible responsable de la presunta falla en la prestación del servicio médico sea una entidad prestadora de servicios de salud de carácter privado, quien en principio estaría sustraída de la competencia del juez de lo contencioso administrativo.
No obstante, es necesario precisar que en el sub judice esta jurisdicción adquiere la competencia para juzgar el acto médico de la entidad privada demandada en virtud del fuero de atracción o factor de conexidad que se configuró al resultar vinculada la institución pública que ahora aparece como exonerada de toda imputabilidad del suceso dañoso.
Esta misma conclusión ha sido acogida reiteradamente por el Consejo de Estado en varios de sus pronunciamientos, del cual nos permitimos transliterar el siguiente in extenso por su claridad: REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia “(…) el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas.
Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito.
En sentencia de 30 de agosto de 2007, la Sección precisó que la circunstancia de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados generalmente por el juez ordinario, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Basta que el demandante, con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos, como en el caso presente, impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante que la sentencia finalmente absuelva al ente público.
En esta providencia, se hace la siguiente cita: “(..) cuando un daño pudo haber sido causado o puede resultar imputable a una entidad pública y a uno o varios particulares, aquel arrastra a los particulares al proceso contencioso administrativo, sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial.
Cuando en la producción del daño se plantea una causa imputable a una entidad de derecho público, el juzgamiento corresponde a esta jurisdicción, aunque se prediquen otras causas atribuibles a una o varias entidades particulares, cuyo juez natural, en principio, lo es el ordinario, pero que en virtud del fenómeno procesal del fuero de atracción, pueden ser juzgadas por esta jurisdicción al haber sido demandadas con la entidad estatal.
En efecto, la tesis del fuero de atracción, permite que la jurisdicción de lo contencioso administrativo asuma el juzgamiento de una entidad que normalmente debe ser juzgada por la justicia ordinaria, siempre que sea demandada ante el contencioso administrativo junto con otra entidad cuyo juzgamiento sí corresponda a esta jurisdicción.” Por último, en providencia de 1º de octubre de 2008, la Sección reiteró que cuando se formula una demanda, de manera concurrente, contra una entidad estatal y contra un sujeto de derecho privado por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, que adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados17. 17 Sobre este tema, en sentencia de 11 de noviembre de 2003, exp. 12916 se resumió la jurisprudencia de la Sala, así: “…el fuero de atracción ‘procede cuando siendo varios los sujetos demandados, no todos pueden ser justiciables ante la misma jurisdicción. En los casos de reparación directa es frecuente esta situación, en especial cuando el hecho dañoso ha sido cometido por dos o más personas o lo que es más preciso, cuando el hecho les es imputable.
Evento este que configura una responsabilidad solidaria’. [Sentencia del 14 de diciembre de 1995, exp. 11200. En el mismo sentido, entre otras, sentencias del 21 de febrero de 1997, exp. 9954; del 11 de mayo de 2000, exp. 11445 y del 21 de septiembre de 2000, exp. 13138]. También ha advertido la Sala que la competencia asignada a la jurisdicción contencioso administrativa en razón del fuero de atracción no está condicionada al éxito de las pretensiones de la demanda, pues no se trata de una competencia “provisional”, ajena al esquema de la teoría del proceso, sino que precisamente dicho fuero implica que todas las partes llamadas al proceso puedan ser juzgada por el mismo juez [Sentencia del 21 de febrero de 1997, exp. 9954].
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia De todo lo anterior se concluye que esta jurisdicción tiene competencia para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado en virtud del fuero de atracción, aún cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo.
Sin embargo, el factor de conexión que da lugar a la aplicación del fuero de atracción y que permite la vinculación de personas privadas que, en principio, están sometidas al juzgamiento de la jurisdicción ordinaria, debe tener un fundamento serio, es decir que, en la demanda, se invoquen acciones u omisiones que, razonablemente, conduzcan a pensar que su responsabilidad pueda quedar comprometida18”. -Se resalta por fuera del texto original-.
En ese orden de ideas, a pesar que en el presente asunto la vinculación que se hizo sobre la entidad pública demandada a la luz de las pruebas practicadas no tiene vocación de prosperidad, se pronunciará la Sala respecto de la otra vinculada en aplicación de la figura de la perpetuatio jurisdictionis. Por otra parte como se analizará seguidamente, la demora en la atención o la actividad desplegada por los médicos y las instituciones tratantes no pueden ser consideradas la causa eficiente de la muerte del feto, en la medida en que según el peritaje aportado y los testimonios de los médicos tratantes el embarazo era de alto riesgo por tratarse de un embarazo gemelar con características de ser monocoriotico y mono amniótico, es decir que ambos bebés estaban en una sola placenta y también compartían una misma bolsa, por esa razón tenía mayor posibilidad de muerte súbita por entrecruzamiento de los cordones y también por deficiente nutrición en la placenta que se comparte por los dos fetos.
Clínica Laura Daniela S.A. Como antes se reseñó, apenas se detectó que tenía un embarazo gemelar monocoriotico y mono amniótico la paciente fue remitida a una institución de segundo nivel, en este caso la Clínica Laura Daniela S.A., lugar al cual llegó con 22 semanas y tres días de gestación a consulta externa por ginecología, proveniente del Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso, Cesar.
El diagnóstico de la paciente fue embarazo gemelar monocorial mono amniótico, lo cual según la literatura médica significa que los dos bebés están en una misma bolsa y comparten la misma placenta, circunstancia que eleva los riesgos que presenta el embarazo, tal como se pudo acreditar con lo manifestado en la historia clínica en la cual se registró que el día 4 de abril de 2017 la paciente fue atendida y se confirmó su embarazo gemelar: “…Paciente remitida inicialmente con embarazo gemelar monocorial mono amniótico confirmación de corionicidad y amniocidad se evidencia en ecografía de detalle anatómica de hoy un defecto AN del feto 1 consistente en hernia diagramática severa con riesgo elevado de desarrollo de polihidramnios, hipoplasia pulmonar, RPM, parto Por lo tanto, la competencia subsiste aún en el evento de que sólo resulte responsable la empresa industrial y comercial del Estado [Sentencia del 26 de marzo de 1993, exp. 7476], pues basta con que “exista razón legal y fáctica que justifique la pretensión contra todos los citados al proceso” [Sentencia del 4 de febrero de 1993, exp. 7506]. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de marzo de 2015, rad.: 19001-23-31-000-2001-01372- 01(30531), M.P.: Stella Conto Díaz del Castillo.
REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia pretérmino, muerte perinatal. Gemelo 2 sin evidencia de malformaciones congénitas. Se resume entonces un gemelar discordante por anomalías con mal pronóstico para ambos bebés de continuar sin intervención por desarrollo de polihidramnios y por ende mas probabilidad de parto pretérmino, RPM y aumento de la mortalidad para el gemelo sano. Se propone como la mejor opción terapéutica la realización de una ligadura de cordón umbilical del gemelo afecto (Reducción Fetal) para mejorar el pronóstico de la gestación y del gemelo que aparenta ser sano. Recomiendo que este procedimiento se haga de manera urgente (antes 24 semanas) porque en la medida que aumente la edad gestacional hay mas posibilidad de que el procedimiento sea fallido y con mayores riesgos de beneficios.
Requiere realización de cariofish que considero procedimiento a amniótico mas aun teniendo en cuenta que el toro no presente alteraciones estructurales. Se ordena hospitalizar de inmediato para procedimiento fetal intervencionista”. Ahora bien, la paciente fue recibida en la clínica Laura Daniela inicialmente por la doctora Eliana Rivera Moreno, quien estableció la particularidad del embarazo gemelar, y además documentó la existencia de una malformación congénita en uno de los bebés consistente en una hernia diafragmática severa, y ante eso planteó la posibilidad de enfocarse en el bebé sano, realizando la oclusión del cordón umbilical del feto que estaba enfermo, esto fue explicado a la paciente y se decidió hospitalizarla para tramitar la remisión a una entidad de mayor nivel y practicar una intervención intrauterina.
Su testimonio resulta fundamental para acreditar lo sucedido en este caso. “Doctora Eliana cuanto tiempo de gestación tenía en el momento en que usted recibió la persona en consulta? CONTESTÓ: alrededor de 22 semanas y 3 días. PREGUNTADO: Perfecto ya era un embarazo avanzado? CONTESTÓ: avanzado. Sí, señora, ajá para ese entonces ya esta materna, tenía que tener una ecografía a la semana 11- 14.
Esta señora ya tenía que tener una ecografía de la semana 20, ahora ya debería venir con un diagnóstico ya preestablecido. Como digo, yo para mí, el diagnóstico, la conducta parte, mejor dicho, esta señora se conoce lo que tiene desde el momento en que yo la veo, de ahí en adelante se conoce el diagnóstico. PREGUNTADO: O sea el estado del embarazo no lo conocía la paciente en el momento? CONTESTÓ: no sabía la gravedad de lo que tenía porque pues como digo, no sabía, no sabía que le dijeron que tenía un embarazo, como le digo, o sea, tener una ecografía que decir que uno solo que dos, mejor dicho Pero no sabía exactamente que cómo venían realmente.
PREGUNTADO: Doctora más o menos qué porcentaje de presentación de ese tipo de embarazo gemelar monocorial y mono amniótico? CONTESTÓ: De todos los embarazos, digamos que de todos los embarazos del mundo, más o menos la presentación del monocorial mono amniótico está en el 0.01%. Cuando hablamos de todos los gemelos, de todas los embarazos gemelares, esa ese tipo de embarazos en palabras, solo corresponde al 1%.
Son muy raros y son considerados realmente un capítulo de la patología de la obstetricia porque es un embarazo que tienen como características que tienen una información genética idéntica. cierto, que es un óvulo, solito con un espermatozoide solito que se unieron y se demoraron en dividirse. Es lo que debería pasar. Se demoraron entre 8 a 12 días, de manera que en la carga genética.
Era idéntica para los 2. Queda todo idéntico, incluyendo que comparten su REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia placenta, que compartan su bolsa y que, por lo tanto, ya desde ahí partimos desde que el momento 8 o 12 de la fecundación ya es un embarazo que empieza patológico por ser monocorial mono amniótico.
PREGUNTADO ¿Ya que usted menciona la palabra patológico, podría decirnos entonces cuáles son el tipo de riesgo o cómo incrementa eso es qué se puede presentar aún en embarazo sano, no digamos con la presentación de uno de los gemelos que tenía, pues el defecto que ya nos notó,? …). Básicamente aproximadamente entre el 7 al 28% de los embarazos gemelares, monocoriales tienen el riesgo de anomalías congénitas, un 74% por compartir la misma bolsa amniótica tiene el riesgo de que los bebés moviéndose se enreden y formen nudos verdaderos de cordón. Tiene el riesgo de morirse de manera súbita, aún habiéndolos visto con pruebas de bienestar fetal.
Tienen un riesgo de muerte súbita que es casi del 21%, sobre todo cuando se entre las que se presenta entre las 20 hasta las 30 semanas de gestación. Tiene un riesgo de un 6% de que, al compartir placenta, se transfunden entre ellos. Son embarazos de los cuales uno generalmente prefiere terminarlos de manera más temprana, 32-33 semanas, precisamente por el por por lo mismo, porque tiene un porcentaje muy alto de complicaciones.
(…) Entonces lo que decido es que se le haga de la oclusión del cordón. Bueno, ya se inicia todo lo que es el trámite administrativo y de manera súbita, pues ocurrió lo del deceso, la muerte de ese bebe ya esta mamá vuelve y repito, yo siempre les explico en la consulta, absolutamente todos los riesgos,. Cuando me dicen que hay una ausencia, que uno de los bebés falleció, yo la paso nuevamente para revisarle hacerle su ecografía y confirmo que el bebé que se muere es el bebé que estaba en teoría sano, quedando vivo solamente el de la hernia diafragmática.
Yo le hago un examen que se llama Doppler, de arteria cerebral media, que tiene una, me muestra que tiene una velocidad pico sistólica aumentada. Eso me indica que ese bebé hizo un caso de anemia aguda. Lo más probable es que en el momento en que falleció el bebecito sano, el bebé enfermo, pasa sangre automáticamente al bebé a través de las comunicaciones vasculares que tiene, y de esa manera queda con anemia transitoria, porque ellos se recuperan, pero el problema es que cuando hacen eso hasta un 70% tienden a quedar con complicaciones neurológicas, entonces eso es lo que le explico a la paciente, a la hermana, explicándole básicamente que teniendo en cuenta el mal pronóstico de la gestación, tienen 2 caminos, sí, interrupción de embarazo, o si ellos quisieran intentar hacer una oclusión traqueal del bebé que estaba con la enfermedad con la hernia diafragmática pero que realmente el pronóstico neurológico vital de ese embarazo, pues no era bueno, realmente no era bueno. Ya.
Y entonces ya ellos optan por la interrupción. PREGUNTADO Doctora, acaba de decir en su respuesta que muere el bebé, que en teoría era sano. ¿Me puede explicar? CONTESTÓ: lo que pasa es que como les he explicado en un comienzo, o sea, ese tipo de embarazo por compartir placenta, ellos tienen comunicaciones vasculares entre sí, y lo otro, como comparten el espacio amniótico, se pueden enredar, entonces uno de los bebés o fue que hizo una hipoperfusión aguda que se puede presentar, y fue el gemelito sano, o hicieron un enredo de cordón uno haló para un lado y el otro y el que tuvo la dificultad de hipoxia severa fue el bebé sano ya, o sea, este evento, yo siempre les digo, yo de pronto no sé, en todo esto se ha enfocado como mucho en la parte del procedimiento, pero el procedimiento que yo ordenaba era para prevenir estos eventos agudos, yo lo que quería era tratar de que ese embarazo, que era gemelar con un una discordancia por REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia una malformación, tratará de llegar a término, pero igual los riesgos de muerte súbita no iban a cambiar porque es un embarazo, un mono amniótico, o sea, no puedo cambiar esa condición que trae el embarazo ya, o sea, el riesgo de que se enredan los cordones, aún cuando el bebe falleciera ese riesgo está ahí es inherente al tipo de embarazo que tiene, la paciente esas son cosas que no se pueden prever, que sí es muy complicado.
(…) PREGUNTADO: Doctora y con esa edad gestacional la paciente no se podía desembarazar? CONTESTÓ: No, es un embarazo por fuera de la viabilidad, o sea, de desembarazarla no sirve de nada, no se iba a garantizar absolutamente nada. PREGUNTADO: disculpe mi ignorancia pero, pero podemos considerar ese embarazo como patológico? CONTESTÓ: Sí es que, como les explicaba hace un comienzo del embarazo gemelar monocorial y mono amniótico se ubica dentro de la patología obstétrica, o sea, un embarazo monocorial mono amniótico solo por sí es patológico, ahora bien, con un embarazo discordante por malformación congénita mayor es muchísimo más patológico.
PREGUNTADO: Volvamos a la oclusión del cordón. Se dijo que se iba a hacer ese procedimiento, el cual requiere un nivel superior de complejidad que tenía en la clínica, se podía haber adelantado ese procedimiento en la clínica Laura Daniela? CONTESTÓ: No, no señor por digamos, por mi parte no, porque igual un procedimiento que requiere de unos estándares, utilizar unos equipos especializados, un especialista en el área, en la costa para esa fecha, si no me equivoco solamente había uno en Barranquilla, era la única persona encargada.
PREGUNTADO: Bien se ordenó la remisión y no se logró. Que incidencia tiene que no se haya logrado la remisión en la resolución del caso o en lo que presentó el caso, es decir, en la en la muerte del gemelo enfermo, CONTESTÓ no, esto eso es lo que trato como de explicarles de pronto decirles es que el procedimiento que yo propongo no lo propongo para evitar que los cordones se enreden o para evitar que haya disbalance vascular.
Yo lo que propongo es hacer una reducción fetal, lo que conocen en otros términos como feticidio selectivo porque venía un bebé enfermo, dejar un bebé sano, ese era el objetivo. PREGUNTADO: Pero por desgracia, ese bebé es sano estaba comprometido porque tenía una hernia diafragmática. CONTESTÓ: No el que estaba comprometido es el bebé de la hernia diafragmática que es el que queda vivo, a lo que voy.
Ajá, (abogado: eso es lo que digo, el que le tendrían que hacer la oclusión ese ) Testigo: ah, sí, no, ya sé si me dicen posteriormente no hay nada que hacer. Cuando hablamos ahí sí no hay nada que hacer INTERROGA LA APODERADA DE LOS DEMANDANTES: decía que escuchamos relatos de la profesional de la medicina que tiene la teoría de que era previsible ese caso yo quiero que ella me explique por qué si ellos tenían conocimiento de que había uno sano y uno que podía correr peligro por qué no pudieron haber practicado el desembarazo y al menos salvar a uno de ellos sino que precisamente el sano es el que muere primero, yo quiero que nos explique eso CONTESTÓ: listo, empecemos por la edad Gestacional, este es un embarazo que se considera no viable porque estamos por debajo de semana 24, entonces, un bebé, unos bebés que opción de vida extrauterina no tienen, o sea, no nos vamos a desembarazar para sacar a uno que uno esté bien y el otro esté se muera, eso no va a pasar porque tenemos un embarazo escasamente 22 semanas de gestación. Cuando se propone hacer oclusión selectiva del bebé enfermo, vuelvo y repito, es para dejar un solo bebé sano, pero hay una condición preestablecida, que viene ya inherente a este embarazo, que el monocoricidad y la mono amniocidad y por lo tanto estos bebés ya de por sí tienen un riesgo incrementado de muerte súbita solo asociado a eso, entonces, el procedimiento que se propone es para tratar de prolongar el embarazo y favorecer ese bebé sano, pero desafortunadamente se presenta este evento súbito.
PREGUNTADO: La doctora usted inicialmente en su relato REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia manifestaba que cuando usted tomó el control de la paciente ya venía con la patología, usted habló algo de la patología si ella venía a sus controles por qué no detectaron desde un principio que la vida de los gemelos corría peligro? CONTESTÓ: claro que se le detectó, si es que ahí, repito, la que se encarga de hacerle la asesoría a la paciente y a la familiar soy yo porque la señora viene totalmente ignorante frente a la gravedad de lo que está presentando.
El diagnóstico se lo estamos haciendo desde el momento en que llega a mi consulta y le estamos definiendo el diagnóstico, el pronóstico y conducta médica. PREGUNTADO: Entonces no me explico doctora por qué no pudieron salvar al menos la vida de alguno de los dos o al menos de los dos, o un desembarazo CONTESTÓ: yo espero que ustedes estén entendiendo todo lo que yo estoy diciendo desde un comienzo, estoy hablando de un embarazo patológico solo por ser un embarazo gemelar Monocorial monoamniotico, desde el momento en que se produce una concepción de este tipo, ya nosotros tenemos un 28% de riesgo de malformación congénita, un riesgo de muerte súbita el 30% un 74% de riesgo de anudamiento de cordón, eso no lo podemos intervenir.
Ahora bien, si usted me preguntara este mismo en un caso de pronto, este mismo caso las 28 semanas, probablemente yo mismo hubiese decidido sacar al bebé sano para para salvaguardar su vida, pero estamos hablando de un bebé previable, o sea, yo como qué propuesta le puedo hacer una paciente, Ni aquí ni en Estados Unidos ni en Argentina, mejor dicho, en ninguna parte hay una opción de ofrecerle algo diferente a lo que se le plantea a la señora, no es que a nosotros hayamos dejado morir o algo así, porque no, es que son condiciones que van inherentes al tipo de embarazo que lleva esta señora.
Como inicialmente la demanda hace consistir el daño en la demora en la remisión a una institución de mayor nivel para que se tratara de salvar a uno de los gemelos, debe aclararse que según los médicos tratantes y los que rindieron su dictamen pericial en el proceso, esto no puede considerarse la causa eficiente de la muerte puesto que el fallecimiento del bebé sano se produjo de manera súbita por entrecruzamiento de los cordones, circunstancia que no podía evitarse, así lo manifestó el doctor Leonardo Ramírez en su declaración: PREGUNTADO Doctor disculpe menciona usted de que se le se le presentó a la paciente la posibilidad de una oclusión de cordón umbilical, esa posibilidad podía prever la muerte súbita de alguno de los dos fetos, de alguno de los dos productos del embarazo? CONTESTÓ: Claro que sí, doctor, es que, reitero, cuando esos fetos están metidos en una sola bolsa, es un embarazo, partamos de eso, volvemos a insistir, es un embarazo de altísimo riesgo porque los 2 fetos están compartiendo el mismo espacio, tienen en movilidad porque están vivos y al moverse de un lado a otro, los cordones umbilicales pueden entrecruzarse en cualquier momento, esos niños pueden estar vivos y a los 2 minutos por el entrecruzamiento pueden morir, eso nadie puede decir yo por esta ecografía voy a impedir o dándole este medicamento, voy a impedir que eso pase no, los cordones umbilicales están flotando en una misma bolsa llena de líquido, al producirse el entrecruzamiento puede suceder en el día, en la noche en cualquier momento pueden morir, de forma súbita y reitero yo por una ecografía o colocando un medicamento yo no lo puedo prevenir me tocaría que paralizara a los niños para que no se movieran durante todo el embarazo y dejarlos ahí quietos, eso no se puede hacer, porque impediría el desarrollo de esos fetos, entonces sí, siempre previsible, que eso pueda suceder, lo único es que no tengo cómo hacer para evitarlo, la única forma de REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia evitarlo sería desembarazar a la semana 32, que es lo que dicen las guías para este tipo de embarazo.
Pero acordémonos que esta paciente no tenía ese tiempo de embarazo. La paciente tenía 22.23 semanas, estaba supremamente lejos de la fecha estimada para que estos hechos pudieran nacer y fueran por lo menos viables. Les hacían falta prácticamente 3 meses para poder llegar a algo de viabilidad y que nacieran bien. PREGUNTA LA ABOGADA DEMANDANTE: Quiero que nos digan si cuando oportunamente se detecta que es un embarazo de alto riesgo ¿Cómo, cómo debe ser el procedimiento, porque si ella venía con un control desde el inicio de mi embarazo, cómo debería ser el procedimiento para evitar la muerte de los niños CONTESTADO: Reitero es que hay un embarazo monocorial y mono amniotico (no se entiende) INTERVIENE EL DESPACHO PREGUNTA si se puede evitar este desenlace o no. CONTESTÓ: No hay forma, es impredecible, reitero, es impredecible, yo no se en que momento se va a producir, ni siquiera teniendo esa paciente hospitalizada desde el momento que me doy cuenta de un embarazo monocorial, haciendo el monitoreo diario, haciéndole ecografías diaria, yo no puedo preveer en qué momento, pero tampoco lo puedo sacar antes de tiempo no tiene sentido porque el producto que no es viable, la viabilidad (..) todo el tiempo estoy en vilo de que esos fetos en cualquier momento esos fetos pueden fallecer,… así está descrito en todos los textos de obstetricia y de alto riesgo.
De otro lado en cuanto a la posibilidad de un tratamiento diferente del que fue aplicado con el fin de lograr la supervivencia de los fetos, se pudo establecer a través del dictamen pericial y lo dicho por los médicos que ello no era posible debido a la inmadurez de los fetos que en ese momento no eran viables. Sobre este punto dijo el perito Blas Antonio Cepeda de la Rosa, en la contradicción del dictamen: PREGUNTA EL DESPACHO: La doctora decía que no había ninguna posibilidad diferente del diagnóstico que ella hizo porque los bebés no eran viables, ya que tenían 22 semanas apenas, yo quiero saber si en su opinión, experta, -Porque la doctora compareció como testigo porque ella atendió la paciente-, pero yo quiero que usted me diga, en su opinión experta habría alguna opción diferente de la que se tomó en el manejo del caso? CONTESTÓ: Bueno. Yo creo que ahí está la conclusión de todo, porque todas las preguntas fueron hacia ese lado, yo le voy a explicar cómo es la formación pulmonar que nosotros, los humanos. La formación pulmonar de nosotros los humanos comienza más o menos a las 16 semanas, 16 semanas.
Se forman, se comienza a formar una parte del pulmón a las 21 hasta las 24 semanas. Nosotros no tenemos la posibilidad de formar una sustancia que se llama el Surfactante, el Surfactante es una sustancia que nos lleva a nosotros, a nosotros los adultos, para que el pulmón pueda hacer el intercambio del gas, cuando respiramos lleva la oxigenación a la sangre la oxigenación suelta, el CO2 y lo expulsamos, eso no se puede hacer antes de las 24 semanas.
Hay algunos niños, como todo en la vida, cierto, que se puede producir algunos cambios, pero antes de las 24 semanas, según el colegio americano de Ginecología obstetricia, que el que más ha estudiado, esto son niños pretérminos inmaduros. Y algunas veces lo clasifican, Incompatibles. Entonces, estos niños tenían 22 semanas y 3 días, no tenían la posibilidad en esos momentos de tener una maduración pulmonar, entonces sí se extrae al niño, yo lo puedo extraer, cierto para tratar de imaginarme que iba a hacer algo, pero en la medicina sabemos que ese niño no iba a responder a los diferentes estímulos externos que nosotros podemos brindarle, REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia por eso fue que no se hizo, porque si no lo hubiésemos hecho es como cuando tenemos una paciente que muere y está embarazada, nosotros tratamos de hacer una cesárea post mortem para ver si podemos sacar el niño, pero en esos niños no tenían la posibilidad que en esos momentos porque la maduración pulmonar no la tenían, por eso es, es por eso que no se sacaron, ¿Por qué mandan a hacer una oclusión o le manda a clampear la circulación a ese bebé? Se le manda a clampear o a cerrar la circulación del que está enfermo para que el sano pueda tener una posibilidad de vida, porque tampoco sabemos si ese niño venía bien, porque nosotros en la ecografía podemos, es una es una apreciación subjetiva; hacemos, miramos y es subjetivo, pero algunas veces sacamos a los bebés y encontramos otras cosas que son peores.
¿OK? En un 90% en un 80% podemos hacer unos diagnósticos efectivos en manos bien entrenadas, pero eso no nos da a nosotros, el 100% y en la vida también es así, creemos que conocemos personas, en un 90% y cuando venimos a ver nos llevamos sorpresas de otra cosa en la vida, ahora en algo que estamos viendo subjetivamente. PREGUNTADO: Doctor, pero entonces no había una posibilidad viable de solucionar de otra manera La situación? Dígamelo, desde su experiencia, no desde su apreciación subjetiva.
CONTESTÓ: Señora juez, no había otra, no había otra posibilidad. Había que intentar hacer la oclusión tratar de salvarle ese, tratar de intentar hacerle la maduración pulmonar colocándole unos medicamentos a los niños que se demoran entre unas 72 horas 48 horas, pero se hace después de la semana 24, antes de la semana 24, no se coloca en esos medicamentos recordando que estos niños tenían 22 semanas y 3 días.
PREGUNTADO: No era posible tampoco prolongar la existencia, hasta llevarlos a las 24 semanas no había probabilidad médica de que eso sucediera? CONTESTÓ: yo le voy a explicar más o menos qué es lo que lo que sucede, es como si yo cogiese la comida de 2 personas de una sola persona y la dividirá en 2. Pero hay algunas veces que el niño enfermo come más que el niño sano, y esto fue lo que pasó en este caso, El Niño enfermo se llevó la cantidad de sangre que el niño sano necesitaba; qué era lo que se quería hacer?, cortarle la circulación al niño que no estaba bien, hacer un feticidio, acabar con la vida de ese niño que no tenía posibilidades de vida porque la hernia diafragmática es un hueco que tiene en el tórax y que es el diafragma, es el que nos permite respirar a nosotros. tiene una hernia, ese niño, cuando hiciera esto, (INSPIRA AIRE) todo el contenido abdominal se iba a ir para el tórax y presionaba el tórax, no iba a dejar que funcionaba el corazón, no iba a dejar que funcione el pulmón y ese era el niño enfermo, es si va a cortar ahí para poder darle la posibilidad al niño sano de que pudiésemos llevarlo hasta más edad.
Pero desafortunadamente, con esa edad gestacional no era posible. No era posible en Valledupar, no era posible en Barranquilla, no era posible en Bucaramanga, no era posible en Bogotá, estoy hablando en un 90% o, porque la vida la decide pues el señor eso lo tenemos nosotros, claro, pero médicamente, en esas épocas, no”. Ahora bien, el principal aspecto reclamado por los demandantes es la presunta demora en la remisión de la paciente a un nivel superior para el tratamiento planteado que implicaba la intervención intrauterina del gemelo.
Pues bien, para abordar este aspecto debe acudirse a lo dispuesto en el Decreto 4747 de 2007 que en su artículo 17 establece que el proceso de referencia y contrarreferencia (entendiendo por tal la remisión y recepción de pacientes para prestación de servicios de salud) es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud, quienes deberán disponer de una red de prestadores de servicios de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de estos servicios en todos REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia los niveles de complejidad así como la disponibilidad de la red y también, que es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de instituciones prestadoras de servicios de salud receptoras que garanticen los recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de pacientes.
Al respecto debe anotarse que desde el primer día de atención se registró en la historia clínica que debía ser remitida a otra entidad de mayor nivel para el tratamiento de su patología, de manera que según los médicos tratantes se iniciaron los trámites para la remisión, pero acorde con lo arriba expuesto, dicha obligación radicaba en cabeza de la EPS a la que estaba vinculada la paciente, la cual no fue vinculada a este proceso y por ello no puede ser endilgada a la clínica Laura Daniela, quien mantuvo la atención permanente a la paciente mientras se lograba la remisión, como le correspondía legalmente hacerlo, pero no estaba a su cargo realizar los trámites de referencia y contrarreferencia porque dicha obligación por ley estaba deferida a la aseguradora de servicios de salud.
Es importante precisar que no está documentado en el expediente cuáles fueron las diligencias realizadas para la remisión de la paciente, lo cual correspondía a su EPS que se reitera no fue vinculada al proceso y por ello no debe analizarse su responsabilidad en este aspecto sobre el cual no existe soporte probatorio alguno, pero independiente de ello, lo cierto es que el resultado dañoso no provino de la demora en la remisión, sino que derivó del riesgo latente por el tipo de embarazo y las condiciones de malformación de uno de los fetos.
En efecto, aunque podría pensarse que la demora en remitirla a otra institución para continuar con el plan propuesto de ocluir el cordón umbilical de uno de los gemelos le restó posibilidades de vida al bebé aparentemente sano, no había ninguna garantía de supervivencia del mismo, ya que acorde con lo manifestado por los médicos y los informes periciales, lo ocurrido con el feto sin malformaciones era una situación que podía presentarse en cualquier momento y resultaba inevitable ya que ninguna actividad desplegada por ellos hubiese podido prevenir que no se presentara una muerte súbita.
Esta circunstancia fue advertida en el informe pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal de Valledupar el cual registró: “2. El Embarazo gemelar monocorial, mono-amniótico de 19 semanas diagnosticado a Silvia Elena Morón Galezo, era de alto riesgo, la primera por cesárea anterior y la segunda porque este tipo de embarazo múltiple tiene altos índices de morbi mortalidad, no solo en el hospitales o clínicas Nacionales, sino en cualquier clínica o centro hospitalario de un país desarrollado. 3.
Estudios realizados y sustentados con la bibliografía universal, (se relacionan bibliografia) dan cuenta que la morbimortalidad de estos embarazos se encuentran histórica entre un 30-70 %. 4. Está demostrado científicamente en un embarazo monocorial - mono- amniotico, que presenta un feto con anormalidades como en el presente caso, el Feto Sano puede evolucionar a la insuficiencia cardiaca congestiva con hidrops fetal y PHA- Polihidranios.
(subrayas fuera de texto). REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia 5. EI Feto anormal por lo general presenta, Ausencia de corazón, Ausencia de cabeza y hemicuerpo superior, Áreas quísticas en el tronco, Deformaciones de EEII, Cordón umbilical con 2 vasos, Alteraciones cromosómicas en el 50% de los casos. 6.
En los embarazos monocorial mono-amniótico la muerte de un gemelo a partir de las 14 semanas lleva a la muerte fetal del segundo gemelo, o muerte de ambos, el riesgo de parto prematuro en los gemelos monocoriales con un feto muerto es de un 68 %, otras estadísticas informan que si un gemelo proveniente de un embarazo mono- amniótico nace vivo la mortalidad perinatal se encuentra entre el 35- 55 % para el feto sano. 7.
Las placentas en el embarazo monocorial, tiene características únicas, es la presencia de anastomosis arteria-arteria, vena-venosa, o arteria venosa, que ocasionan un flujo sanguíneo.” Así lo señaló también la médica tratante en su declaración: Doctora, el procedimiento que usted sugiere tampoco garantiza ningún resultado. CONTESTÓ: No, no señor, la disección de cordón para lo único me iba a servir, era que de pronto mejorar la parte, si yo ocluyo el cordón, lo que voy a hacer es que ese bebé deje de orinar y por lo tanto no acumule más líquido, como ese bebé que tiene la hernia diafragmática fallece no va a seguir produciendo líquido, no vamos a tener alteraciones de la deglución. Yo lo que buscaba prevenir era como la cuestión, como el futuro de esas gestaciones, no lo agudo, porque vuelvo y repito, la oclusión del cordón no me iba a cambiar, que esto pasara.
Este evento podía pasar en cuestión de horas en 2 días, en una semana, en 2 semanas, con el procedimiento, sin el procedimiento, porque vuelvo y repito, el problema aquí es el tipo de embarazo gemelar que tiene la paciente. PREGUNTADO: Doctora y con esa edad gestacional la paciente no se podía desembarazar? CONTESTÓ: No, es un embarazo por fuera de la viabilidad, o sea, de desembarazarla no sirve de nada, no se iba a garantizar absolutamente nada.
Además, según lo declararon los galenos, en la época al parecer sólo había una institución en Barranquilla que podía prestar ese servicio por la complejidad del mismo, y por ello la remisión ordenada no pudo llevarse a cabo antes de que se presentara la muerte del feto sano. De otro lado en cuanto al tratamiento y a las decisiones médicas en el presente caso el informe pericial concluyó: “El caso corresponde a una mujer joven de 25 años, con un embarazo múltiple complicado con dos fetos con una sola placenta (monocorial) y un solo saco vitelino (monoamniótico).
Este tipo de embarazo tiene una alta tasa de morbi mortalidad que influyó en el desarrollo normal de los dos fetos, con la consiguiente muerte de ambos. Con los documentos analizados hasta el momento, el manejo del embarazo medicamente esta acuerde a los parámetros establecidos por la LEX ARTIS”. Así las cosas, el análisis conjunto de las pruebas arrimadas al proceso permite a esta Sala concluir que no hubo falla o negligencia médica en la atención prestada a la señora Silvia Morón Galezo y que la muerte del bebé no tuvo como causa eficiente el presunto retardo en la remisión a una entidad de mayor nivel, sino que derivó de la situación particular del embarazo de alto riesgo por ser gemelar monocorial y REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia mono amniótico y por la malformación que presentaba uno de los fetos, razón por la cual las pretensiones de la demanda contra el Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E., y la Clínica Laura Daniela S.A., no están llamadas a prosperar.
Compañía Aseguradora La Previsora S.A. Teniendo en cuenta que la entidad asegurada no fue encontrada responsable del daño sufrido por los demandantes, se abstendrá la Sala de pronunciarse sobre la demandada compañía de seguros en tanto su responsabilidad está asociada al contrato de seguro suscrito con la Clínica para cubrir los riesgos configurados en la prestación de los servicios médicos prestados a los usuarios.
5.6. CONDENA EN COSTAS No habrá condena en costas en esta instancia por concepto de expensas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP19, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA20. Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “En este caso, nos hallamos ante el evento descrito en el numeral 4 del artículo 365 del C.G.P. Sin embargo, como lo ha precisado la Sala, esta circunstancia debe analizarse en conjunto con la regla del numeral 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En esas condiciones, se advierte que, una vez revisado el expediente, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo del ente demandado en ninguna de las dos instancias. Por lo tanto, se revoca la condena en costas en primera instancia y no se condena en costas en segunda instancia”21.
En cuanto a las agencias en derecho, la Sala condenará en costas dada que la actividad de defensa judicial de la contraparte incurrió en gastos para garantizar su derecho de contradicción y defensa. 6.7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda acorde con lo expuesto en las consideraciones. 19 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 20 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 21 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de mayo de 2016, rad: 13001-23-33-000-2013-00016-01 (21559), C.P.: Jorge Octavio Ramírez REPARACIÓN DIRECTA Proceso 20001-23-39-001-2017-000625-01 Sentencia de Primera Instancia SEGUNDO: Se fijan como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones según lo señalado en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura.
TERCERO: En firme esta providencia archívese el expediente, previas las anotaciones correspondientes en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 035. MARIA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c03c106f8ebd2a6abc05097666d53914fb1e5addd60cf4ee70283c294de58a12 Documento generado en 27/04/2023 10:00:40 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica