SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTIAS DE DOCENTE - Procedencia. La apoderada de la entidad demandada afirmó en su recurso de apelación que resultó probado en el expediente que el pago efectivo de las cesantías reconocidas a través de Resolución No 009590 del 13 de noviembre de 2018 se realizó el 18 de febrero de 2019 y no el 18 de septiembre de 2019 como lo ordenó el juez de primera instancia.Con respecto a dicho argumento, el mismo no prospera dado que la única prueba allegada al expediente referente al pago de las cesantías fue el recibo del 16 de octubre de 2019, expedido por el BANCO BBVA, en el que se evidencia un pago al señor Emeiro Chaparro Preciado como beneficiario por valor de $20.000.000.
En el texto de dicho documento, se indicó que el pago fue reprogramado el 18 de septiembre de 2019. Dicha data fue refutada por la apoderada judicial de la entidad demandada, quien, en todo caso, no allegó prueba documental alguna que diera cuenta que el dinero estuvo a disposición del demandante el 18 de febrero de 2019. Lo único en que sustenta su dicho, es la captura de pantalla del sistema de pagos de la entidad, en la que se evidencia que se generó un pago por valor $3.235.430 a favor de la demandante.
Aparece como fecha de pago el 18 de septiembre de 2020. En la misma imagen se observa la siguiente anotación: “Conforme al oficio 2020EE-120934 del Ministerio de Educación y las mesas de seguimiento con dicha entidad, se procede al reconocimiento y pago de la sanción por mora por vía administrativa por pago extemporáneo de las cesantías reconocidas mediante Resolución No 9590 del 13/11/2018.
Para la liquidación se tomó la siguiente información: 24 días de mora comprendidos entre el 26 de enero de 2019 y el 10/02/2019 y un salario mensual de $4.044.207. En consecuencia, el valor a pagar corresponde a la suma de $3.235.430 que se cancelarán con cargo a los recursos de que trata el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 2020 de 2019”.
La mencionada captura de pantalla da cuenta de que la entidad demandada reconoció a favor de la señora Preciado Casallas 24 días de mora por el retardo en el pago de sus cesantías que comprendieron desde el 26 de enero de 2019 y el 10 de febrero del mismo año. Dicho pago fue aceptado por la parte demandante en los hechos de la demanda. Sin embargo, dicho reconocimiento no prueba de ninguna manera que el pago de las cesantías reconocidas a la demandante a través de Resolución No 9590 del 13/11/2018 se haya realizado el 13 de febrero de 2019, como lo argumenta la entidad demandada en su recurso de apelación, lo cual solo está sustentado en el dicho de la parte, pero no logra desvirtuar lo probado con el recibo de pago expedido por el banco BBVA del que se desprende que los dineros correspondientes a la cesantía estuvieron a disposición de la demandante el 18 de septiembre de 2019.
Por lo anterior, el recurso de apelación presentado por la entidad demandada no está llamado a prosperar. Procederá entonces la Sala a verificar si el reconocimiento de la sanción moratoria hecho por el juez de primera instancia se encuentra acorde con la normativa y jurisprudencia reseñada en párrafos que anteceden: - Fecha en que se presentó petición: 11 de octubre de 2018 - Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución No 009590 del 13 de noviembre de 2018 - Fecha de pago: 18 de septiembre de 2019, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada.
Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 11 de octubre de 2018, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 2 de noviembre de 2018.Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 13 de noviembre de 2018 – debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 25 de enero de 2019. No obstante, el pago se realizó el 18 de septiembre de 2019, es decir, existió mora en el pago desde el 26 de enero de 2019 hasta el 17 de septiembre de 2019, y en este sentido se confirmará la sentencia recurrida.Ahora bien, frente al argumento presentado por la entidad demandada, según el cual, la entidad ya realizó el pago de la sanción moratoria, se evidencia que se trató de un pago correspondiente a 24 días de mora y que fue aceptado por la demandante en los hechos de la demanda y ello no da lugar a revocar la condena, toda vez que el juez de primera instancia ordenó en el numeral segundo de la sentencia recurrida que de la sanción moratoria que liquide y pague la entidad deberá descontar el pago parcial efectuado a la demandante por ese mismo concepto por valor de $3.235.430, realizado el 19 de octubre de 2020, determinación que será confirmada por esta Corporación. INDEXACIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA – Solo es procedente aplicar la indexación desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, referencia No.73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se precisó que la indexación de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías deviene improcedente, bajo los siguientes argumentos: (…).
Así, el órgano de Cierre de esta jurisdicción, al considerar que la sanción moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, sentó jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, por lo que, en acatamiento del precedente de unificación, no queda duda que en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria.
En otras palabras, la sentencia de unificación indicó que el valor a pagar por sanción moratoria no es susceptible de indexación, es decir, el valor que se reconozca entre el día 71 y/o 66 (en que se empieza a causar la mora) y la fecha del pago, no puede indexarse porque la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. Ahora, tal y como se desprende del texto de la sentencia referida, lo anterior no es obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA, circunstancia que conlleva a la obligación de determinar a partir de qué momento hay lugar a su aplicación y frente a dicho interrogante, ha estimado posteriormente el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado bajo el No. 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18), C.P. Dr. William Hernández Gómez, lo siguiente: (…)En consecuencia, para la Sala en este caso solo es procedente aplicar la indexación desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, lo cual se encuentra ajustado no solo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sino al lineamiento jurisprudencial reseñado y al criterio reciente de este Tribunal Administrativo en sentencias del 10 y 22 de septiembre de 2020, Exp.
No. 152383333001-2019-00027-01, M.P. Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz y No. 150013333005-2019-00091-01, M.P. Dr. José Ascención Fernández Osorio, respectivamente. Es preciso aclarar que, si bien esta Sala de decisión en oportunidades anteriores había acudido a la literalidad de la sentencia de unificación en el entendido de que no era procedente la indexación de la condena, se procede a corregir dicho criterio dada la interpretación hecha por el mismo Consejo de Estado en la sentencia ya referenciada y aunado a ello, acogida por esta corporación según sala administrativa que tuvo lugar el 8 de septiembre de 2021.
En consecuencia, se dará prosperidad al argumento apelativo de la parte demandante y se adicionará un numeral a la sentencia para ordenar la indexación de la condena, conforme a lo expuesto anteriormente. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 22 de febrero de 2023 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Se concurre a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se concedan las siguientes: Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA la señora Rocío del Pilar Preciado Casallas solicitó se declare la ocurrencia del silencio administrativo frente a la petición presentada el 28 de mayo de 2020, por medio del cual se solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por la demora en el pago de las cesantías y se declare la nulidad del acto ficto.
A título de restablecimiento, solicita que se condene a la demandada al reconocimiento y pago indexado de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial reconocida en la cantidad de 264 días de retardo; que se paguen intereses de mora conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 2.
Fundamentos fácticos Narra la demanda que por medio de la Resolución No. 009590 del 13 de noviembre de 2018, aclarada mediante Resolución No 8194 del 8 de octubre de 2019, se le reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la señora Rocío del Pilar Preciado Casallas. Que el valor reconocido en la Resolución anterior le fue cancelado el 16 de octubre de 2019, por lo que radicó el 28 de mayo de 2020 solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago de la cesantía a la demandada, y esta resolvió de forma ficta negativa a las pretensiones invocadas.
Asimismo, señaló que el día 19 de octubre de 2020, la demandante recibió un pago parcial de la sanción moratoria solicitada por el demandante, por valor de $3.235.430, razón por la cual se requiere a la entidad demandada reconozca el valor de la diferencia, dado que la mora en que incurrió la entidad fue de un total de 264 días de mora. 3.
Fundamentos de derecho - Normas invocadas: Constitucionales: 2 y 53 y preámbulo de la Constitución Política Normas legales: Acuerdo 034 de 1998, la Ley 244 de 1995; los artículos 2, 3, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y artículos 2 y 84 del CPACA. II. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 11 de febrero de 2021 ante el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, quien mediante proveído del 23 de marzo de 2021 ordenó notificar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Agente del Ministerio Público, de conformidad con lo previsto en los artículos 171 y 199 del CPACA modificado por el artículo 612 del C.G.P. Dentro del curso del proceso, se decretó la práctica e incorporación de pruebas; se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión y se profirió sentencia de primera instancia. III.
FALLO RECURRIDO El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, mediante fallo proferido el 17 de junio de 2022, accedió a las pretensiones de la demanda, así: “Primero. -Declarar no fundadas las excepciones de Inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, ni la de Detrimento patrimonial al estado y buena fe, propuestas por pasiva, ni la de prescripción analizada de oficio.
Segundo. –Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de atención a la petición radicada el 28 de mayo de 2020, por la señora ROCIO DEL PILAR PRECIADO CASALLAS en la cual solicita el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de las cesantías parciales y a su vez se declara su nulidad.
Segundo. -A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG a reconocer, liquidar y pagar en favor de la señora ROCIO DEL PILAR PRECIADO CASALLAS, identificada con C.C. No.46.368.739 de Sogamoso, la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 por pago tardío del auxilio de cesantía parcial reconocida en su favor mediante Resolución N° 9590 del 13 de noviembre de 2018, a razón de un día del salario devengado por la demandante en el año 2019, por cada día de retardo, durante el intervalo de tiempo entre el 26 de enero de 2019 al 17 de septiembre de 2019, total 235 días de sanción, de cuya liquidación, se debe descontar el pago parcial efectuado a la demandante por ese mismo concepto por valor de $3.235.430, realizado el 19 de octubre de 2020.
Tercero. -Negar las demás pretensiones de la demanda. Cuarto. -Sin condena en costas en esta instancia. Quinto. -La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos y previsiones del artículo 192 del CPACA.” Para sustentar su decisión, indicó: En este caso se encuentra probado que la docente ROCIO DEL PILAR PRECIADO CASALLAS el 11 de octubre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, reconocimiento que fue realizado a través Resolución N° 9590 del 13 de noviembre de 2018 proferido por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, excediendo el término previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006 que dispone que dicho acto deberá expedirse dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud, los cuales vencieron el 2 de noviembre de 2018.
Indicó además que el acto administrativo por medio de la cual se decide sobre las cesantías parciales o definitivas tiene un término de ejecutoria de 10 días los cuales en el presente caso culminaron el 20 de noviembre de 2018. Ejecutoriado el acto que reconoce el auxilio de cesantía solicitada, a partir del día siguiente inició el conteo del término de 45 días hábiles para realizar el pago como establece el artículo 5 de la ley 1071 de 2006, por lo que el plazo expiró el día 25 de enero de 2019, caso en el cual desde el día siguiente se empieza a causar y se hace exigible la sanción moratoria derivada del retardo en el pago de la prestación referida, en favor de la docente y hasta el día anterior al pago.
En tal sentido refirió que el comprobante de pago del Banco BBVA registra en la observación, que la fecha en la cual se reprogramaron los recursos provenientes del reconocimiento de sus cesantías parciales fue el 18 de septiembre de 2019, fecha que se toma como límite para calcular la sanción moratoria y no la fecha en que la beneficiaria hace el cobro efectivo que fue el 16 de octubre de 2019, como se pide en la demanda, por cuanto en un sistema jurídico de doble vía, ese lapso no es imputable a la administración, sino que recae en la libre discreción del ciudadano y destinatario del derecho.
Conforme a ello señaló el juez de primera instancia que desde el día 26 de enero de 2019 y hasta el 17 de septiembre de 2019, transcurrieron 235 días calendario que corresponden al tiempo que la entidad demandada se tardó en realizar el pago de la prestación solicitada por la demandante, por lo que procede el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío del auxilio de cesantía a razón de un día de salario por cada día de retardo, tomando como base para la liquidación, la asignación básica diaria devengada por la demandante en el año 2019.
IV. RECURSOS DE APELACIÓN 1. Recurso de apelación presentado por el Ministerio de Educación Nacional Afirmó que, en el caso concreto, la solicitud de la prestación se realizó el 11 de octubre de 2018 y el pago se hizo el 18 de febrero de 2019, tal y como se evidencia en el certificado de pago emitido por la Fiduprevisora, el cual, fue adjuntado con el escrito de contestación en el momento oportuno. Por lo anterior, no pueden reconocerse 235, sino 24 días de mora.
Lo anterior, bajo el entendido de que el pago debe entenderse realizado el día en que los dineros fueron puestos a disposición del demandante para su cobro, hecho que tuvo lugar el 18 de febrero de 2019. De otra parte, solicita se tenga en cuenta que una vez realizada la consulta en el aplicativo FOMAG 1, se evidencia que la mora generada por el pago tardío de las cesantías reconocidas mediante la Resolución 9590 del 13 de noviembre de 2018 fue realizado el pasado 18/09/2020, razón por la cual, la entidad demandada no puede pagar una doble penalidad. 2.
Apelación adhesiva presentada por la parte demandante La parte demandante presentó adhesión al recurso de apelación presentado por la entidad demandada, solicitando revocar parcialmente la sentencia de primera instancia por no haber ordenado la indexación de la condena, la cual es procedente conforme a lo establecido en el artículo 187 del CPACA.
Lo anterior, atendiendo al criterio establecido por el Consejo de Estado cuya aplicación solicita, según el cual debe entenderse que mientras se causa la sanción moratoria día a día, esta no podrá indexarse. Sin embargo, cuando termina su causación se consolida una suma total, valor este que, si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
V. CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. De la adhesión a la apelación presentada por la parte demandante La apelación adhesiva, conforme a lo establecido en el artículo 306 del CPACA, debe regirse en esta jurisdicción por el artículo 322 del Código General del Proceso, que al respecto establece: “ARTÍCULO 322.
OPORTUNIDAD Y REQUISITOS. El recurso de apelación se propondrá de acuerdo con las siguientes reglas: (…)
PARÁGRAFO. La parte que no apeló podrá adherir al recurso interpuesto por otra de las partes, en lo que la providencia apelada le fuere desfavorable. El escrito de adhesión podrá presentarse ante el juez que lo profirió mientras el expediente se encuentre en su despacho, o ante el superior hasta el vencimiento del término de ejecutoria del auto que admite apelación de la sentencia. El escrito de adhesión deberá sujetarse a lo previsto en el numeral 3 de este artículo.
La adhesión quedará sin efecto si se produce el desistimiento del apelante principal”. (Se resalta). De la lectura del artículo transcrito se infiere que la apelación adhesiva es un mecanismo procesal de carácter excepcional que tiene como fin permitir que quien no apeló dentro de los términos legales se adhiera al recurso de alzada interpuesto por su contraparte, artículo que debe interpretarse en consonancia con el 328 del C.G.P., que ha establecido que cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En el presente caso, resulta procedente la apelación adhesiva dado que quien impugnó la sentencia fue la entidad demandada y a dicho recurso se adhirió la parte demandante, quien presentó el escrito el 28 de julio de 2022, es decir, antes de que cobrara ejecutoria el auto que admitió la apelación del fallo impugnado, pues el mismo fue expedido con posterioridad a dicha fecha, esto es, el 5 de diciembre de 2022.
Siendo procedente la apelación adhesiva, la Sala analizará los argumentos esbozados tanto en el recurso de apelación como en la adhesión presentada por la parte demandante. De la admisión del recurso de apelación A través de providencia fechada del 5 de diciembre de 2022, se decidió admitir el recurso de apelación presentado por la entidad demandada y la adhesión a la apelación hecha por la parte demandante.
Notificado el auto admisorio del recurso de apelación, el Ministerio Público presentó concepto, bajo las siguientes consideraciones: En este caso se encuentra probado que la docente ROCIO DEL PILAR PRECIADO CASALLAS el 11 de octubre de 2018 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, como enuncia la parte considerativa del acto administrativo de reconocimiento contenido en la Resolución N° 9590 del 13 de noviembre de 2018 proferido por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá. En el caso concreto son aplicables las reglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, relativa a los casos de expedición del acto administrativo por fuera del término de ley, regla según la cual la sanción moratoria corresponde a 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponden a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Contabilizados los términos en el caso concreto, se tiene que el vencimiento para el pago operó el 25 de enero de 2019. No obstante, quedó acreditado en el expediente que los dineros de las cesantías fueron puestos a disposición de la parte demandante el 18 de septiembre de 2019 y la entidad demandada no allegó prueba que demostrara cosa diferente, por lo que dicha data es la que debe ser tenida en cuenta como la fecha en que la entidad realizó el pago.
No obstante, solicita se tenga en cuenta el dicho de la entidad según la cual la mora generada por el pago tardío de las cesantías reconocidas mediante la Resolución 9590 del 13 de noviembre de 2018 fue realizado el pasado 18/09/2020. Del tema de la apelación Conforme a los argumentos de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación y su adhesión, el debate en esta instancia se contrae a determinar si debe esta sala revocar la sentencia proferida en primera instancia el 17 de junio de 2022, dado que afirma la entidad demandada que los dineros para el pago de la cesantía estuvieron a disposición del demandante desde el 18 de febrero de febrero de 2019 y no desde el 17 de septiembre del mismo año como lo tuvo en cuenta el juez de primera instancia, lo que implicaría la presencia de mora por el término de 24 días y no de 235 como lo reconoció el juez de primera instancia. En caso de que la sala decida confirmar la decisión de primera instancia, deberá analizarse si es procedente ordenar la indexación de la condena conforme a las previsiones del artículo 187 del CPACA.
Además, deberá verificar la Sala si resultó acreditado el pago de la sanción moratoria alegado por la entidad demandada en su recurso de apelación. De la postura actual de la Sala frente al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a los docentes El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 ha permitido identificar dos regímenes de cesantías docentes, el retroactivo y el anualizado.
Sin embargo, la norma en cita no contempló disposición alguna sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes, razón por la cual, y ante la existencia de disparidad de criterios sobre si es dable o no aplicar dicha penalidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Consejo de Estado emitió pronunciamiento de unificación en sentencia del 18 de julio de 2018, en la que concluyó que la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 sí es aplicable a los docentes en su calidad de servidores públicos.
En consecuencia, al tratarse de pronunciamiento de unificación, el mismo constituye precedente vertical de obligatorio acatamiento para esta Corporación y lo allí dispuesto se aplicará de manera íntegra a este caso. Lo anterior en concordancia con el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que estableció el deber de los jueces de la aplicación uniforme de las sentencias de unificación. La sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a servidores públicos La Ley 244 de 1995 contempló los términos para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, indicando en su artículo 1 que la Resolución que dé respuesta a la solicitud de liquidación de cesantías de los servidores público, debe ser expedida por la entidad patronal, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la referida solicitud.
Por su parte, el artículo 2 del mismo ordenamiento, estableció, que la entidad contará con 45 días hábiles contados desde la firmeza del acto administrativo para cancelar la prestación social. A su turno, el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 estableció que, en caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo” La Ley 1071 de 2006, modificó la Ley 244 de 1995, y procedió a reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales, definiendo como destinatarios de la Ley a los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Sin embargo, no incluyó dentro de su texto a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
No obstante, la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU 336/17, indicó que los docentes al servicio oficial de la educción deben ser considerados empleados públicos, y dicha conclusión implica que deba reconocérseles la sanción discutida de acuerdo a lo señalado por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, postura que fue acogida por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 2018.
Ahora bien, el Decreto 2831 de 2005 reglamentó el trámite para el reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes afiliados al FOMAG, pero este, resulta más prolongado que el mencionado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, situación que llevó al Consejo de Estado, a indicar que la Ley 1071 de 2006 al haber sido expedida por el Congreso de la República, prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 que fue expedido por el ejecutivo en uso de facultades reglamentarias.
De manera que el trámite establecido para el reconocimiento de las cesantías docentes es el señalado en la Ley 244 de 1996 y la Ley 1071 de 2006. En lo que refiere al trámite y conteo de términos para establecer la mora de la entidad, el Consejo de Estado, fijó la regla según la cual en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.” Frente al interrogante sobre la fecha a partir de la cual contar el término de ejecutoria, unificó el Consejo de Estado de la siguiente manera: “Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
En atención a ello, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías. Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales.
La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el FOMAG pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto.
Por su parte, de forma minoritaria se ha afirmado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor. A dicha conclusión arribaron entre otras, las sentencias de 30 de enero y 10 de septiembre de 2020, proferidas por la Sala de Decisión No. 5 de este Tribunal, dentro de los expedientes con radicación número 15238-3333-001-2017-00249-01 y 15001-33-33-002-2018-00035-01, con ponencia de la Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz: “En efecto, allega certificación a que hizo referencia y en la cual expresa: “…nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantía DEFINITIVA reconocida por la Secretaria de Educación de DUITAMA, al (sic.) docente CELY CASTELBLANCO OLGA identificado (sic.) con CC No. 40010140, Mediante Resolución No. 147 de fecha 26 de Mayo de 2014, quedando a disposición a partir del 14 de Julio de 2014 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 24 de Septiembre de 2014 por el valor de $106,657,196, a través del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA por ventanilla…” Si bien la entidad dio respuesta al oficio de pruebas, no se aportó constancia alguna que acredite notificación a la interesada en relación con el pago puesto a su disposición, sino que se limitó a certificar las actuaciones de la entidad, de las cuales no aparece demostrado que la demandante se hubiera enterado, como se precisó mediante cualquiera de las formas de notificación, a efecto de preservar el principio de publicidad.
Si bien se notificó la resolución por medio de la cual se reconocieron las cesantías a la demandante, el trámite de pago no culminaba allí pues la entidad tenía a su cargo hacerlo efectivo y ello dependía de gestiones a su cargo, no de la interesada, razón por la cual no puede achacarle desidia o desinterés pues, para ello, el legislador ha previsto los mecanismos mediante los cuales la administración pone en conocimiento del interesado las decisiones que lo afectan.
Como el pago puesto a disposición no ingresó al patrimonio de la ahora demandante, fuerza concluir que la sanción moratoria continuó generándose.” Resaltado fuera de texto Conforme puede leerse, según esta tesis, el FOMAG tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.
Sin embargo, recientemente, la Sala de Decisión No. 3 en sentencia de 29 de julio de 2021, con ponencia del Doctor José Ascensión Fernández Osorio, quien era integrante de la entonces Sala de Decisión No. 5, que presidía la Doctora Clara Elisa Cifuentes Ortiz, y que apoyó dichas providencias que prohijaron esa posición, rectificó su postura, en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia.
Precisamente, la Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.
Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: “(…) 30.
De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.
(…)” Resaltado fuera de texto Los pronunciamientos citados permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.
Por ende, el FOMAG no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Además, la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente no es en sí misma un acto administrativo que por tanto deba ser notificado al interesado para que surta sus efectos, simplemente es un trámite que realiza la entidad, dando cumplimiento al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Bajo dicho criterio, se estudiará el caso concreto, para verificar si era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. Pruebas allegadas al expediente Al plenario se allegaron los siguientes documentales anexas a la demanda: Copia de la resolución No 009590 del 13 de noviembre de 2018, por medio de la cual se reconoce cesantía parcial para compra de vivienda a la docente Rocío del Pilar Preciado Casallas.
El pago fue autorizado a favor de Emeiro Preciado Chaparro. Indicó el acto administrativo que la petición del reconocimiento fue realizada el 11 de octubre de 2018. El anterior acto administrativo fue aclarado a través de Resolución No 008194 del 8 de octubre de 2019, dado que existía una incongruencia entre el valor reconocido en letra y el valor reconocido en número.
Copia de recibo de pago del 16 de octubre de 2019, expedido por el BANCO BBVA, en el que se evidencia un pago al señor Emeiro Chaparro Preciado como beneficiario por valor de $20.000.000, correspondiente a reprogramación de pago de cesantías parciales. En el recibo consta anotación en la que se indica que el pago fue reprogramado el 18 de septiembre de 2019.
Copia de la petición elevada a través de apoderado judicial por la docente demandante el día 28 de mayo de 2020, en la que solicitó a la Secretaría de Educación de Boyacá, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías y respecto del cual, la entidad guardó silencio. Se allegó recibo de pago del 16 de octubre de 2020, expedido por el BANCO BBVA en el que se pagó a la demandante la suma de $ 3.235.430, pago que la misma demandante aceptó haber recibido por concepto de sanción moratoria.
Junto con la contestación de la demanda, la entidad demandada no allegó ninguna prueba documental. No obstante, al igual que en el recurso de apelación, en la contestación de la demanda, la apoderada del Ministerio de Educación Nacional afirmó que debe tenerse en cuenta que el día 18 de septiembre de 2020 se generó el pago total de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, por valor de $ 3.235.430 por el periodo del 26 de enero del 2019 al 18 de febrero del 2019 para un total de 24 días, de conformidad con lo estipulado en la ley.
Al efecto, allegó la siguiente captura de pantalla: Solución al caso concreto La apoderada de la entidad demandada afirmó en su recurso de apelación que resultó probado en el expediente que el pago efectivo de las cesantías reconocidas a través de Resolución No 009590 del 13 de noviembre de 2018 se realizó el 18 de febrero de 2019 y no el 18 de septiembre de 2019 como lo ordenó el juez de primera instancia. Con respecto a dicho argumento, el mismo no prospera dado que la única prueba allegada al expediente referente al pago de las cesantías fue el recibo del 16 de octubre de 2019, expedido por el BANCO BBVA, en el que se evidencia un pago al señor Emeiro Chaparro Preciado como beneficiario por valor de $20.000.000.
En el texto de dicho documento, se indicó que el pago fue reprogramado el 18 de septiembre de 2019. Dicha data fue refutada por la apoderada judicial de la entidad demandada, quien, en todo caso, no allegó prueba documental alguna que diera cuenta que el dinero estuvo a disposición del demandante el 18 de febrero de 2019. Lo único en que sustenta su dicho, es la captura de pantalla del sistema de pagos de la entidad, en la que se evidencia que se generó un pago por valor $3.235.430 a favor de la demandante.
Aparece como fecha de pago el 18 de septiembre de 2020. En la misma imagen se observa la siguiente anotación: “Conforme al oficio 2020EE-120934 del Ministerio de Educación y las mesas de seguimiento con dicha entidad, se procede al reconocimiento y pago de la sanción por mora por vía administrativa por pago extemporáneo de las cesantías reconocidas mediante Resolución No 9590 del 13/11/2018.
Para la liquidación se tomó la siguiente información: 24 días de mora comprendidos entre el 26 de enero de 2019 y el 10/02/2019 y un salario mensual de $4.044.207. En consecuencia, el valor a pagar corresponde a la suma de $3.235.430 que se cancelarán con cargo a los recursos de que trata el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 2020 de 2019” La mencionada captura de pantalla da cuenta de que la entidad demandada reconoció a favor de la señora Preciado Casallas 24 días de mora por el retardo en el pago de sus cesantías que comprendieron desde el 26 de enero de 2019 y el 10 de febrero del mismo año. Dicho pago fue aceptado por la parte demandante en los hechos de la demanda.
Sin embargo, dicho reconocimiento no prueba de ninguna manera que el pago de las cesantías reconocidas a la demandante a través de Resolución No 9590 del 13/11/2018 se haya realizado el 13 de febrero de 2019, como lo argumenta la entidad demandada en su recurso de apelación, lo cual solo está sustentado en el dicho de la parte, pero no logra desvirtuar lo probado con el recibo de pago expedido por el banco BBVA del que se desprende que los dineros correspondientes a la cesantía estuvieron a disposición de la demandante el 18 de septiembre de 2019.
Por lo anterior, el recurso de apelación presentado por la entidad demandada no está llamado a prosperar Procederá entonces la Sala a verificar si el reconocimiento de la sanción moratoria hecho por el juez de primera instancia se encuentra acorde con la normativa y jurisprudencia reseñada en párrafos que anteceden: - Fecha en que se presentó petición: 11 de octubre de 2018 - Fecha de reconocimiento: Mediante Resolución No 009590 del 13 de noviembre de 2018 - Fecha de pago: 18 de septiembre de 2019, por cuanto tal y como se indicó anteriormente, el pago se entiende realizado cuando la entidad colocó los recursos a disposición del docente, sin que dicha actuación deba ser notificada.
Teniendo en cuenta que la reclamación para el reconocimiento de las cesantías parciales se realizó el 11 de octubre de 2018, el acto administrativo de reconocimiento debió expedirse a más tardar en el término de 15 días hábiles posteriores, esto es, el 2 de noviembre de 2018. Lo anterior quiere decir que como el acto de reconocimiento se realizó de manera extemporánea – 13 de noviembre de 2018 – debe aplicarse la tesis ya analizada del Consejo de Estado, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Entonces, los 70 días hábiles posteriores para el pago vencieron para la entidad el 25 de enero de 2019. No obstante, el pago se realizó el 18 de septiembre de 2019, es decir, existió mora en el pago desde el 26 de enero de 2019 hasta el 17 de septiembre de 2019, y en este sentido se confirmará la sentencia recurrida. Ahora bien, frente al argumento presentado por la entidad demandada, según el cual, la entidad ya realizó el pago de la sanción moratoria, se evidencia que se trató de un pago correspondiente a 24 días de mora y que fue aceptado por la demandante en los hechos de la demanda y ello no da lugar a revocar la condena, toda vez que el juez de primera instancia ordenó en el numeral segundo de la sentencia recurrida que de la sanción moratoria que liquide y pague la entidad deberá descontar el pago parcial efectuado a la demandante por ese mismo concepto por valor de $3.235.430, realizado el 19 de octubre de 2020, determinación que será confirmada por esta Corporación. De la procedencia de la indexación de la sanción moratoria En sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, referencia No.73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se precisó que la indexación de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías deviene improcedente, bajo los siguientes argumentos: “( )189.
Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y en ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191 en suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.”(Negrita fuera de texto). Así, el órgano de Cierre de esta jurisdicción, al considerar que la sanción moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, sentó jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, por lo que, en acatamiento del precedente de unificación, no queda duda que en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria.
En otras palabras, la sentencia de unificación indicó que el valor a pagar por sanción moratoria no es susceptible de indexación, es decir, el valor que se reconozca entre el día 71 y/o 66 (en que se empieza a causar la mora) y la fecha del pago, no puede indexarse porque la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. Ahora, tal y como se desprende del texto de la sentencia referida, lo anterior no es obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA, circunstancia que conlleva a la obligación de determinar a partir de qué momento hay lugar a su aplicación y frente a dicho interrogante, ha estimado posteriormente el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado bajo el No. 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18), C.P. Dr. William Hernández Gómez, lo siguiente: “( ) De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día ésta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia –art. 187 –y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts.192 y 195 del CPACA( )” (Negrita y subraya fuera de texto) En consecuencia, para la Sala en este caso solo es procedente aplicar la indexación desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, lo cual se encuentra ajustado no solo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sino al lineamiento jurisprudencial reseñado y al criterio reciente de este Tribunal Administrativo en sentencias del 10 y 22 de septiembre de 2020, Exp.
No. 152383333001-2019-00027-01, M.P. Dra. Clara Elisa Cifuentes Ortiz y No. 150013333005-2019-00091-01, M.P. Dr. José Ascención Fernández Osorio, respectivamente. Es preciso aclarar que, si bien esta Sala de decisión en oportunidades anteriores había acudido a la literalidad de la sentencia de unificación en el entendido de que no era procedente la indexación de la condena, se procede a corregir dicho criterio dada la interpretación hecha por el mismo Consejo de Estado en la sentencia ya referenciada y aunado a ello, acogida por esta corporación según sala administrativa que tuvo lugar el 8 de septiembre de 2021.
En consecuencia, se dará prosperidad al argumento apelativo de la parte demandante y se adicionará un numeral a la sentencia para ordenar la indexación de la condena, conforme a lo expuesto anteriormente. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en Sala de Decisión No. 2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso el día 17 de junio de 2022, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. –ADICIONAR un numeral a la sentencia proferida el 17 de junio de 2022 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sogamoso, en los siguientes términos: “La entidad deberá dar aplicación al reajuste de valores dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., desde el 18 de septiembre de 2019, fecha en la cual cesó la mora en el pago de las cesantías, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, a efectos de que se pague con su valor actualizado, utilizando para ello la siguiente fórmula de actualización de la condena: En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma dejada de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente a partir del día en que cesó la acusación de la sanción moratoria, que para el presente caso será el 18 de septiembre de 2019.”
TERCERO. -Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO. Ejecutoriada la presente providencia, regrese el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias pertinentes. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado