73001-33-33-010-2019-00235-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque. Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Ibagué, 26 de enero de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN NÚMERO: 73001-33-33-010-2019-00235-01 (192/21) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho DEMANDANTE: Margarita Panche Rusinque.

APODERADO: Jaime Gustavo Rengifo Quintero. DEMANDADO: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. APODERADO: María Norvi Portela Torres. VINCULADA: Olga Lucia Hernández APODERADO: No designó apoderado. REFERENCIA: Apelación sentencia. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Margarita Panche Rusinque, contra el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., en la que denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES. La demanda La señora Margarita Pache Rusinque por conducto de apoderado judicial, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., con el fin de que se despachen las siguientes: - Declaraciones y condenas (fls. 1 a 2 del documento 02Demanda del expediente digital) como pretensiones principales el apoderado de la demandante solicitó: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en i. la Resolución No. 3610 del 26 de diciembre de 2018, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Margarita Panche Rusinque en el cargo de secretaria, Código 440, Grado 11, que desempeñaba en provisionalidad en la planta del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., y ii.

Oficio No. 1209-GTH del 14 de enero de 2019, mediante el cual se le notificó la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. A título de restablecimiento del derecho Se ordene al Hospital demandado a reintegrar a la demandante, sin solución de continuidad, en el empleo que venía ocupando el día 14 de enero de 2019, o de otro 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. igual o superior categoría, y a reconocer y pagar todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir, desde el día de su retiro hasta su reintegro efectivo, incluyendo aumentos y pago de aportes a seguridad social integral. Hechos. (fls. 2 a 4 del 02Demanda del expediente digital) Como circunstancias fácticas que esboza la parte demandante en el libelo introductorio, de manera sintetizada se establecen: 1.

Que la señora Margarita Panche Rusinque, estuvo vinculada al Hospital Federicos Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., desde el 22 de agosto de 1983, en el cargo de auxiliar de servicios generales. 2. Que el 10 de agosto mediante Resolución número 2888 del 10 de agosto de 1987, fue nombrada en el cargo de recepcionista. 3. Que mediante Resolución número 000754 del 5 de mayo de 1989, fue nombrada secretaria 1 del Hospital Federico Lleras Acosta; cargo que entró a disfrutar en propiedad conforme al Decreto Ley 284 del 26 de febrero de 1973. 4.

Que mediante Resolución número 1029 del 5 de julio de 2006, se retiró del Hospital, a partir del 13 de abril de 2006, en el cargo de secretaria, Código 440, Grado 11. 5. Mediante Resolución número 12987 del 22 de noviembre de 2013, se reintegró al cargo que ocupaba, posesionándose mediante acta número 5866 del 29 de noviembre de 2013, en cumplimiento a orden judicial del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión, confirmada por el Tribunal Administrativo del Tolima. 6.

Que devengaba una asignación básica de $1.395.214, subsidio de alimentación por $60.170 y auxilio de transporte $88.211. 7. Que el día 14 de enero de 2019, la Agente Especial Interventora del Hospital, le comunicó la insubsistencia de su nombramiento a través de la Resolución número 3610 de 2018, mediante Oficio número 1206-GTH. 8. Que en su lugar fue nombrada la señora Olga Lucia Hernández Barriga, en periodo de prueba de 6 meses, pero no lo ejerció, pues desempeñaba labores de archivo, compaginación y foliatura de documentos. 9.

Que la Comisión Nacional de Servicio Civil, a través de la convocatoria No. 426 de 2016, aperturó concurso para la provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., entre ellos el de secretaria, Código 440, Grado 11. 10. Que la lista d elegibles quedó en firme el 15 de diciembre de 2018, y mediante Oficio número 20182110683741 del 18 de diciembre de 2018, se envió al nominador del Hospital la lista, con el fin de efectuar los nombramientos. 11.

Que la señora Olga Lucia Hernández Barriga, ocupó el puesto número 1 en la lista al cargo de secretaria, Código 440, Grado 11, que no estaba en vacancia, pues la demandante se posesionó en propiedad mediante Acta No. 5866 del 29 de noviembre de 2013. 12. Que al ser declarada insubsistente, se encontraba en estado de prepensionada, pues contaba con 54 años y 4 meses de edad, faltándole solo 2 años y 5 meses para obtener la pensión, contando con una antigüedad en el Hospital de 35 años y 10 meses. 13.

Que así mismo, se encontraba en estado de debilidad manifiesta, toda vez que estaba en tratamiento médico y pendiente de calificación de su capacidad laboral. 14. Que cumplió sus funciones, sin tener ningún llamado de atención. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque. Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Normas violadas y concepto de la violación (fls. 4 a 7 del documento 02Demanda del expediente digital) Se señalaron los artículos 2, 6, 11, 13, 25, 29, 53, 83, 123, inciso 2; 125 inciso 4 y 209 de la Constitución Política de Colombia También, artículos 25 y 41 de la Ley 909 de 2004;

Ley 1437 de 2011; Ley 100 de 1993; Ley 797 de 2003; artículos 18 y siguientes del Decreto 3135 de 1968 y Decreto 1848 de 1969. En lo referente al concepto de la violación, manifestó que el cargo que ocupaba en propiedad no debió ser ofertado en concurso público, pues con ello, se privó a la demandante de sus ingresos periódicos, y el acceso a una pensión de jubilación, además de la estabilidad laboral como prepensionada y debilidad manifiesta.

Indicó que el cargo de secretaria, Código 440, Grado 11, no se encontraba en provisionalidad, por lo tanto, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, implica desviación de poder, con vicio oculto y falsa motivación. Contestación de la demanda De conformidad con el auto del 16 de julio de 2019 (documento 06AutoAdmiteDemanda del expediente digital) el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, admitió la demanda, y ordenó la notificación de la demandada.

Corrido el traslado de la demanda al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., de conformidad con lo ordenado en el auto mencionado, el termino corrió del 11 de septiembre al 28 de octubre de 2019 (documento 09ConstanciaSecretarial y documento 0011ConstanciaSecretarial del expediente digital), recibiendo contestación del Hospital demandado.

Mediante auto del 28 de enero de 2020, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, vinculó al proceso, a la señora Olga Lucia Hernández Barriga, y ordenó su notificación (documento 013AutoAdmiteLitisConsorcioNecesario). El terminó corrió del 8 de julio al 21 de agosto de 2020 (documento 20VenceTerminoTrasladoDemanda), recibiéndose contestación de la señora Olga Lucia Hernández.

Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. (documento 10ContestaciónDemandaHospital del expediente digital) En escrito del 23 de octubre de 2019, por intermedio de su apoderado judicial, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Indicó que los cargos del Hospital, al ser una Empresa Social del Estado, deben ser proveídos a través de concurso de méritos, en ese sentido, se reportaron dos cargos de secretario, Código 440, Código 11, a fin de que fueron provistos a través de lista de elegibles del concurso público de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Que como resultado, la convocatoria No. 426 de 2016, arrojó 6 nombres para proveer el cargo, entre los cuales no se encontraba la señora Margarita Panche. Propuso como excepción de mérito la prescripción, de conformidad con los artículos 489 del Código Sustantivo del Trabajo, y 151 del Código Procesal Laboral. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Olga Lucia Hernández Barriga. (documento 18SolicitudVinculada del expediente digital) En escrito del 10 de marzo de 2020, a nombre propio contestó la demanda, argumentando que el proceso de selección número 426 de 2016, gozó de amplia divulgación y bajo respaldo constitucional en atribuciones a la meritocracia, ocupó el primer lugar, por lo que no puede desconocer la demandante que su nombramiento fue provisional, y que pudo atacar el proceso de selección en su etapa de ejecución. Manifestó que no debió integrarse como parte del litis consorcio necesario, sino como tercero con interés, pues no participó en la expedición de los actos administrativos acusados, y sus consecuencias deben ser asumidas por el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. La sentencia apelada (documento 027Sentencia del expediente digital).

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia del 29 de enero de 2021 denegó las pretensiones de la demanda. Para llegar a tal conclusión, consideró que el acto administrativo demandado no se encuentra viciado de nulidad, contrario a ello, la Resolución número 3610 del 26 de diciembre de 2018 expedido por la Agente Especial Interventora del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. de Ibagué, se ajusta al ordenamiento jurídico.

Toda vez que el retiro del servicio de la señora Margarita Panche Rusinque, en el cargo de secretaria Código 440 Grado 11, que ocupaba en provisionalidad, obedeció al nombramiento en periodo de prueba de la señora Olga Lucía Hernández Barriga, quien ocupó el primer lugar de la lista de elegibles elaborada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, dentro de la convocatoria No. 426 de 2016, de acuerdo con la Ley 909 de 2004.

Expresó que el cargo si podía ser ofertado para el proceso de selección, pues hace parte de la planta global de personal del Hospital, y de conformidad con la Circular Conjunta 74 del 21 de octubre de 2009, era su obligación reportar la información relativa a la oferta pública de empleos, a la Comisión Nacional de Servicio Civil, sobre empleos de vacancia definitiva, incluidos los nombramientos provisionales.

Sobre la calidad de prepensionada que alegó la parte actora, manifestó que fue probado que la señora Margarita Panche cotizó 1.805 semanas, acreditando el mínimo de tiempo de cotización que se requiere, por lo tanto, no se encuentra en riesgo cierto, actual o inminente que impida la consolidación de su expectativa pensional, siendo la última exigencia el cumplimiento de la edad requerida, circunstancia que no se encuentra sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

La apelación (documento 30RecursoApelación2019-235 del expediente digital). Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando se revoque la decisión. Para fundamentar su recurso adujo que, si bien es cierto la Comisión Nacional del servicio Civil, dio apertura a concurso abierto para provisión de empleos del Hospital Federico Lleras Acosta y mediante convocatoria 426 de 2016 convocó 243 cargos en vacancia, no debió incluir el cargo que ocupaba la demandante de 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Secretaria, Código 440, Grado 11, del cual había tomado posesión en propiedad el 29 de noviembre de 2013 y, porque se encontraba en calidad de prepensionada toda vez a esa fecha solo le faltaban 2 años y 5 meses, por lo que esa decisión las disposiciones de orden legal y constitucional, entre otras, el artículo 53 de la Constitución. Agregó, que existe en el proceso amplia documentación que da cuenta de la situación de la demandante respecto a su estado de prepensionada, ya que se demuestra el tiempo que llevaba al servicio del Hospital, los años de edad que tenía y tiene en la actualidad y que la hacen un sujeto digno de protección legal y constitucional, pues la señora Margarita Panche Rusinque se encontraba en reten social, ya vez que para la fecha de su desvinculación contaba con 54 años 4 meses de edad por cuanto nació el día 13 de septiembre de 1964, faltándole solamente 2 años 5 meses para obtener la pensión de vejez, contando con una antigüedad en el Hospital de 35 años y 10 meses, tiempo no despreciable para un servidor público y que no fue tenido en cuenta.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de sustanciación del 3 de junio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, y se ordenó que una vez ejecutoriada la decisión, ingresara el proceso para proferir sentencia. Alegatos de conclusión. De la parte demandante Guardó silencio.

Parte demandada Guardó silencio. Agente del Ministerio Público. No presentó concepto. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La competencia. Este tribunal es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con los artículos 104, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011 C. de P.A. y de lo C.A.; pues se cuestiona una sentencia proferida por un Juez del Circuito Administrativo de Ibagué en la que es parte una entidad pública, por causa de una actuación sujeta al derecho administrativo.

Problema jurídico. El quid del asunto de conformidad con la sentencia impugnada y el recurso impetrado se centra en determinar si debe revocarse la sentencia del a quo y declararse la nulidad de los actos administrativos contenidos en i. La Resolución No. 3610 del 26 de diciembre de 2018, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Margarita Panche Rusinque en el cargo de secretaria, Código 440, Grado 11, que desempeñaba en provisionalidad en la planta del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., y ii.

El Oficio No. 1209-GTH del 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque. Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. 14 de enero de 2019, mediante el cual se le notificó la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, o si, por el contrario, los actos demandados se encuentran ajustados a derecho.

Para ello, debe estudiarse, en términos de la apelación, si la demandante ostentaba la calidad de prepensionada, que impidiera que el cargo ocupado fuera ofertado en concurso público, y, en consecuencia, declarado insubsistente su nombramiento. Límites de la apelación. Pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia del 29 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, en tanto solo le está dado al ad quem pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos al fallo, sin que se pueda infiltrar en el estudio de tópicos que no fueron debatidos por el o los recurrentes, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado1.

“Al respecto, debe decirse que la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado, en reiterados pronunciamientos, que para que el juez de segunda instancia pueda ejercer la facultad jurisdiccional que la ley le ha conferido se hace necesario confrontar el fallo impugnado con los fundamentos de la apelación incoada en su contra: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

“La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.

“Como ha señalado esta Corporación ‘la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia’. “El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. “Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Demandante: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Asunto: Tema: Daños causados por la administración de justicia / Error Jurisdiccional. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31- 000- 2002-01526-01(37533), Demandante: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Asunto: Recurso de apelación – Limites y competencia del juez de segunda instancia. Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Demandante: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Asunto: Recurso de apelación – procedencia. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque. Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

“En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión”2 (subraya la Sala). Aún más, esta Subsección también ha delimitado el estudio del recurso de apelación a los motivos de inconformidad que exponga el recurrente, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de congruencia que debe gobernar todas las providencias judiciales; así, en sentencia del 26 de enero de 2011, expresó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento de que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”3.

Reitera el Honorable Consejo de Estado4: RECURSO DE APELACIÓN – Límites / RECURSO DE APELACIÓN – Nuevos hechos, cargos y pretensiones / COMPETENCIA JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – Límites. [E]sta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO;

Sentencia del 26 de noviembre de 2009, Radicación número 25000-23-27-000-2007- 00024-01 (17272), Demandante: Hospital Universitario Clínica San Rafael, Demandado: Dirección Distrital de Impuestos – Secretaría de Hacienda Distrital, Asunto: Recurso de apelación – Objeto / Sustentación del recurso de apelación – Sirve al ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;

Sentencia del 26 de enero de 2011, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-13804 (19865), Demandante: Marleny Bermúdez Aya y otros, Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC, Asunto: Recluso – Muerte en centro penitenciario / Detención preventiva – Presunción de inocencia. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ;

Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Radicación número: 08001-23- 31-000-2009- 01122-01, Demandante: Seguros del Estado S.A Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – Dian, Demandado: Seguros del Estado S.A, Asunto: Recurso de apelación – Límites. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.” Así las cosas, es claro que la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al ad quem estudiar asuntos de la sentencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (esto último, en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado5.

Aunado a lo anterior, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa6 reiteró que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por lo dispuesto en el recurso de apelación, en tanto a través de este se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia. Finalmente, estableció que, como Teoría General de los Recursos que “Es necesario que exista congruencia entre la sustentación de la impugnación y lo decidido en la providencia objeto de censura, so pena de que no se pueda analizar la alzada”.

Estabilidad laboral de los servidores públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad. La Corte Constitucional ha indicado que los servidores públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa que exige que el acto administrativo por medio del cual se efectúe la desvinculación se encuentre motivado, esto como garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad7.

Ha explicado la Corte que, si bien las personas que ocupan estos cargos no tienen derecho a permanecer en los mismos de manera indefinida, se les debe otorgar un trato preferencial8. Al respecto, en la sentencia de unificación9, hizo la siguiente precisión: 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA;

Sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000- 23- 24-000-2007-90177-01, Demandante: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo de Bogotá D.C., Asunto: Acto que ha perdido fuerza ejecutoria. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN;

Sentencia del 16 de agosto de 2022, Radicación número 73001-23-00- 000-2008-00587-01 (52803), Demandante: Esperanza Beltrán Ibáñez, Demandado: Nación – Rama Judicial – Municipio de Ibagué, Referencia: Reparación directa – apelación de sentencia, Asunto: Responsabilidad del Estado / Error Judicial -Carga de sustentación material para que pueda habilitarse la competencia del superior / Teoría general de los recursos. 7 Sentencia T-800-98.

Referencia: expediente T-179.755, Acción de Tutela de Gloria Amparo Gallego Román contra Juzgados 4 Penal del Circuito de Palmira, Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa; Sentencia del 14 de diciembre de 1998, Tema: Estabilidad Laboral. 8 Sentencia SU-446-11. Referencia: expedientes T-2.643.464 (Acumulados), Acción de Tutela de Nelson Triana Cárdenas y otros, en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

Sentencia del 26 de mayo de 2011, Tema: Sistema de carrera administrativa -Importancia como pilar fundamental de Estado. 9 Sentencia SU-446-11. Referencia: expedientes T-2.643.464 (Acumulados), Acción de Tutela de Nelson Triana Cárdenas y otros, en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;

Sentencia del 26 de mayo de 2011, Tema: Sistema de carrera administrativa -Importancia como pilar fundamental de Estado. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque. Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. “Los servidores en provisionalidad, tal como reiteradamente lo ha expuesto esta Corporación, gozan de una estabilidad relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera, tal como ocurrió en el caso en estudio o por razones objetivas que deben ser claramente expuestas en el acto de desvinculación. En consecuencia, la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos (…)” De la manera posterior, la Guardiana de la Constitución10, explicó que en relación con la estabilidad laboral relativa de que gozan los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la jurisprudencia constitucional ya ha precisado algunas medidas adoptadas para garantizar los derechos fundamentales de quienes ameritan una especial protección constitucional, esto, por estar en condiciones de vulnerabilidad, explicando lo siguiente: “(…) Entonces, pese a la potestad de desvincular a los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera, para no vulnerar los derechos fundamentales de aquellas personas que están en condición de vulnerabilidad deben observarse unos requisitos propios de la estabilidad relativa o intermedia de que son titulares, entre ellos (i) la adopción de medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad, y (ii) la motivación del acto administrativo de desvinculación”.

Así las cosas, es posible concluir que retirar a un servidor que ocupa un cargo en provisionalidad, porque será proveído por quien ganó el concurso de méritos, es una medida que no es contraria a la Constitución Política. No obstante, para llevar a cabo dicha actuación es necesario demostrar la adopción de medidas afirmativas tendientes a brindar especial protección a los derechos de las personas que ocupan cargos en provisionalidad y motivar el acto de desvinculación. Estabilidad laboral reforzada de prepensionados.

Alcance de la noción de preprensionado fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-003 de 2018. En este punto es importante aclarar, que la Corte Constitucional se ha referido en varias ocasiones a la estabilidad laboral reforzada de las personas que están cercanas a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez, cuando de manera intempestiva pierden su empleo afectándose su mínimo vital y amenazando la posibilidad de completar la densidad de las cotizaciones.

Inicialmente, se habló de este tipo de estabilidad en el contexto de la reestructuración de las entidades públicas que enfrentaron procesos de liquidación, por lo que se creó la figura del retén social consagrado en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, "Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente de la República", en los siguientes términos: “Artículo 12.

Reglamentado por el art. 12, Decreto Nacional 190 de 2003 Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y 10 Sentencia T-326-14.

Referencia: expediente T-4207621, Acción de Tutela de Ana Isabel Velásquez Arias contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Facatativá y otro, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa; Sentencia del 3 de junio de 2014, Tema: Estabilidad laboral de personas próximas a pensionarse. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley”. Posteriormente, al resolver el caso de una funcionaria que ocupaba un cargo público en provisionalidad y fue desvinculada para proveer el cargo por quien superó el concurso de méritos, la Máxima Corporación Constitucional11 concedió el amparo del derecho a la estabilidad laboral reforzada al encontrar que tenía la condición de prepensionada pues faltaban menos de tres años para cumplir los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez.

De este pronunciamiento, la Sala considera necesario destacar que en aquella oportunidad, se aplicó la protección constitucional establecida inicialmente a personas que ostentaban la condición de prepensionado, bajo las características establecidas para la figura del “reten social”, a un caso en el cual el retiro no se originaba en la supresión del mismo ante la liquidación de la entidad o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública, sino la provisión a través del concurso de méritos.

Se consideró, para tal efecto, que las personas próximas a pensionarse son sujetos de especial protección constitucional y que “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades”. A partir de ese argumento, la jurisdicción constitucional ha amparado los derechos fundamentales de personas que se encuentran cercanas a obtener la pensión de vejez, esto es, que le faltaren tres o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para acceder al reconocimiento de esa prestación pensional.

De esta manera, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional12, amparó los derechos fundamentales de un trabajador del Banco Agrario quien fue desvinculado “por expiración del plazo presuntivo”, sin que Colpensiones expidiera el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez y, en consecuencia, dispuso su reintegro hasta que fuera incluido en nómina de pensionados.

Bajo esta misma línea13, protegió los derechos fundamentales de un trabajador del Banco Agrario a quien fue desvinculado “por expiración del plazo presuntivo”, cuando le faltaban menos de tres años para alcanzar el estatus pensional, pues tenía 62 años y 1.216 semanas de cotización. En esta ocasión, la Corte Constitucional estableció que tiene la condición de prepensionado “toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.

Los anteriores pronunciamientos evidencian la línea de decisión que traían las distintas Salas de Revisión de la Corte Constitucional, en torno a la figura de 11 Ibidem. 12 Sentencia T-824-14. Referencia: Expediente T- 4.349.995, Acción de tutela de Hernando Mendoza Mendoza contra el Banco Agrario de Colombia S.A., Magistrado Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez;

Sentencia del 5 de noviembre de 2014, Tema: Normas para reten social para prepensionados. 13 Sentencia T-357-16. Referencia: expediente T-5377221, Acción de tutela de Luis Fernando Rosas Bazante contra el Banco Agrario de Colombia S.A., Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio; Sentencia del 6 de julio de 2016, Tema: Reintegro laboral prepensionado. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. prepensionado como categoría autónoma de protección esto es, independiente de la figura del retén social. En esa medida, se ha considerado la importancia de la permanencia en el empleo público para el ejercicio de otros derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital, y se ha otorgado protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada de trabajadores del sector público y privado que les faltaren menos de tres años para adquirir el estatus pensional, en casos en que la desvinculación laboral amenaza garantías fundamentales como el mínimo vital y la igualdad de oportunidades, entre otros.

No obstante, la Sala Plena de la Corte Constitucional a través de la Sentencia SU- 003 de 201814, restringió el nivel de protección de las garantías fundamentales de los prepensionados al excluir de ese grupo poblacional a aquellas personas que cumplen el requisito de densidad en las cotizaciones. En esa oportunidad se propuso resolver, entre otros, la siguiente problemática: “unificar la jurisprudencia constitucional en cuanto alcance del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable.

Para tales efectos, debe la Sala Plena determinar si cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, puede considerarse que la persona en esta situación es beneficiaria de dicha garantía de estabilidad laboral reforzada”.

Como respuesta a ese interrogante, la Corte Constitucional estableció “con fines de unificación jurisprudencial, que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.

En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez”. En suma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente se garantiza el derecho a la estabilidad laboral reforzada del prepensionado, entendido como tal a aquel trabajador que le faltare menos de tres años para cumplir el requisito de densidad en las cotizaciones.

Caso en concreto. En el caso sometido a consideración de la Sala, la parte demandante censuró la sentencia de primera instancia, indicando que no comparte los argumentos esbozados por el a quo, pues considera que no debió incluirse el cargo que ocupaba la demandante de secretaria, Código 440, Grado 11, pues tomó posesión del mismo en propiedad el 29 de noviembre de 2013, y porque se encontraba en calidad de prepensionada, al faltarle solo 2 años y 5 meses para obtener la pensión de vejez al momento del retiro, y ostentando una antigüedad en el Hospital demandado de 35 años y 10 meses.

El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, negó las pretensiones de la demandante por considerar que el retiro del servicio de la señora Margarita Panche Rusinque, en el cargo de Secretaria Código 440 Grado 11 que ocupaba en provisionalidad, obedeció al nombramiento en periodo de prueba de la señora Olga Lucía Hernández Barriga, quien ocupó el primer lugar de la lista de 14 Sentencia SU-003-18.

Referencia: T- 5.712.990, Acción de tutela de Alfonso Serrano Ardila contra la Dirección de Tránsito y Transportes de Bucaramanga, Magistrado Ponente: Carlos Bernal Pulido; Sentencia del 8 de febrero de 2018, Tema: Estabilidad laboral reforzada prepensionados. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. elegibles elaborada por la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC, dentro de la convocatoria No. 426 de 2016, en los términos de la Ley 909 de 2004. Sobre la calidad de prepensionada que alegó la parte demnandante, manifestó que fue probado que la señora Margarita Panche cotizó 1.805 semanas, acreditando el mínimo de tiempo de cotización que se requiere, por lo tanto, no se encuentra en riesgo cierto, actual o inminente que impida la consolidación de su expectativa pensional, siendo la última exigencia el cumplimiento de la edad requerida, circunstancia que no se encuentra sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Hechos Probados Como circunstancias fácticas, esta sala se atendrá a la información contenida documentalmente en el expediente y que sea relevante para la resolución del recurso impetrado, encontrando probado lo siguiente: • Que la señora Margarita Panche Rusinque se posesionó en el cargo de empleada de servicios generales del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., el día 22 de agosto de 1983, según acta de posesión número 821, nombrada mediante Resolución No. 1098 del 6 de agosto de 1983 (fl. 32, documento 04Anexos). • Tres años después, se posesionó en el cargo de auxiliar de servicios generales 1, del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., el día 17 de junio de 1986, según acta de posesión número 2335, nombrada mediante Resolución No. 1746 del 22 de mayo de 1986 (fl. 144 y, documento 004_EXPEDIENTE_JUZGADO). • Un año después, se posesionó en el cargo de auxiliar de servicios generales 2 del Hospital Federico Lleras Acosta el día 10 de febrero de 1987, según acta de posesión número 2592, nombrada mediante Resolución No. 124 del 5 de febrero de 1987 (fls. 145 a 146, documento 004_EXPEDIENTE_JUZGADO). • Que en ese mismo año, mediante Resolución número 2888 del 14 de agosto de 1987, fue nombrada en el cargo de recepcionista del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., del cual tomó posesión el día 28 de agosto de 1987, según acta de posesión número 2653 (fls. 147 a 148, documento 004_EXPEDIENTE_JUZGADO). • Mediante Resolución número 751 del 5 de mayo de 1989 fue nombrada en el cargo de secretaria 1 del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., del cual tomó posesión el día 11 de mayo de 1989, según acta de posesión número 2883 (fls. 149 a 150, documento 004_EXPEDIENTE_JUZGADO). • Mediante Resolución número 1029 del 5 de julio de 2006, fue legalizado su retiro activo del servicio en el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., del cargo de secretaria Código 440, Grado 11, a partir del 13 de abril de 2006, debido a que tenía una incapacidad laboral que superó los 180 días (fls. 151 a 152, documento 004_EXPEDIENTE_JUZGADO). • Que en razón a lo anterior, promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., proceso con radicación 73001-33-31-003-2006-00104-00, la cual fue decidida mediante sentencia del 7 de julio de 2012 por el Juzgado 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Ibagué, confirmada por este Tribunal Administrativo del Tolima en Sentencia del 5 de agosto de 2013, declarándose la nulidad de la Resolución número 1029 del 5 de julio del año 2006, y ordenándose al Hospital Federico Lleras Acosta a reintegrarla al cargo, o en su defecto a otro de igual o superior categoría dentro de la misma entidad, cargo que venía desempeñando en provisionalidad.

Así mismo, se condenó al Hospital demandado al pago de todos los emolumentos salariales y prestacionales, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo el retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrada al empleo (fls. 46 a 90, documento 04Anexos, expediente digital). • Mediante Resolución número 12087 del 22 de noviembre de 2013, el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., ordenó adoptar las medidas administrativas y financieras necesarias para dar cumplimiento a los fallos judiciales proferidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Margarita Panche Rusinque con radicación 73001-33-31-003-2006-00104-00.

Se ordenó el reintegro al cargo de secretaria, Código 440, Grado 11, a partir del 1 de diciembre de 2013 (fls. 36 a 38, documento 004_EXPEDIENTEJUZGADO), veamos: “RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: ADOPTAR, medidas administrativas y financieras necesarias para dar cumplimiento a los fallos proferidos, en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Ibagué- Tolima, y en segunda instancia por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA.

ARTÍCULO SEGUNDO: Reintegrar al cargo de secretaria Código 440, Grado 11 del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué Tolima E.S.E., a la señora MARGARITA PANCHE RUSINQUE con cédula de ciudadanía No. 38.262.935 de Ibagué, a partir del 1 de diciembre de 2013, en cumplimiento al fallo.

ARTÍCULO TERCERO: Ordenar a la Unidad Funcional de Recursos Humanos del Hospital la liquidación de los salarios y prestaciones sociales como Secretaria Código 440, Grado 11, a la señora MARGARITA PANCHE RUSINQUE desde el 13 de abril de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2013, con los incrementos legales correspondientes y ajustados en los términos del artículo 192 del C.C.A:, y a la Unidad Funcional de Recursos Financieros realizar los trámites pertinentes para el pago.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Dada en Ibagué a los 22 Nov 2013” • Que la señora Margarita Panche Rusinque se posesionó en el cargo de secretaria Código 440, Grado 11 del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E. el 29 de noviembre de 2013, con efectos fiscales y legales a partir del 1 de diciembre de 2013, según acta de posesión No. 6856 (fl. 39, documento 004_EXPEDIENTEJUZGADO). • Mediante Resolución número CNSC –20182110171395 del 5 de diciembre de 2018, la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer dos vacantes del empleo de carrera denominado secretario, Código 440, Grado 11 de la E.S.E. Hospital Federico Lleras Acosta, ofertado a través de la convocatoria No. 426 de 2016, OPEC No. 30655, de la que ocupaba el primer puesto la señora Olga Lucía Hernández Barriga (fls. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. 161 a 163, documento 004_EXPEDIENTEJUZGADO), de la siguiente manera: • Mediante Resolución número 3610 del 26 de diciembre de 2018 expedida por la Agente Especial Interventora del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., se nombró en periodo de prueba por el término de seis meses a la señora Olga Lucía Hernández Barriga, en el cargo de carrera secretario, Código 440, Grado 11 de la planta global del Hospital (fls. 21 a 23, documento 004_EXPEDIENTEJUZGADO).

Como consecuencia de dicho nombramiento, se declaró la insubsistencia del nombramiento de la señora Margarita Panche Rusinque, decisión que le fue comunicada mediante Oficio No. 1206-GTH del 14 de enero de 2019 (fl. 20, documento 004_EXPEDIENTEJUZGADO). • La señora Olga Lucía Hernández Barriga se posesionó en el cargo de secretario Código 440, Grado 11 del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., el 15 de enero de 2019, según acta de posesión No. 827.

(fl. 208, documento 004_EXPEDIENTEJUZGADO) • Que según certificado del 20 de agosto de 2019, expedida por el área de gestión del talento humano del Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., la demandante, tuvo un nombramiento provisional del 1 de diciembre de 2013 al 14 de enero de 2019, en el Cargo de Secretario, Código 440, Grado 11; y con anterioridad, tuvo vinculación del 23 de agosto de 1983 al 30 de junio de 2006 en el mismo cargo (fl. 164, documento 004_EXPEDIENTEJUZGADO), así: “LA PROFESIONAL DE GESTIÓN DEL TALENTO HUMANO CERTIFICA: Que MARGARITA PANCHE RUSINQUE, identificada con cédula de ciudadanía No. 38.262.935, tuvo un Nombramiento Provisional con el Hospital, desde el 01 de diciembre de 2013 hasta el 14 de enero de 2019, en el cargo de Secretario, Código 440, Grado 11.

Que con anterioridad a este nombramiento, tuvo vinculación con el Hospital, desde el 23 de agosto de 1983 hasta el 30 de junio de 2006, en el cargo de Secretario, Código 440, Grado 03 Se expide a solicitud de la Dra. Carolina Albarello según E-mail del 20 de agosto de 2019. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. No presenta borrones, tachones o enmendaduras. VICTORIA EUGENIA AVILEZ AROCA Profesional Gestión del Talento Humano”. (Subrayado fuera de texto). • A la fecha, de conformidad con copia de la cedula de ciudadanía número 38.262.935, la señora Margarita Panche Rusinque, nació el 13 de septiembre de 1964, por lo que actualmente tiene 58 años.

(fl. 15, documento 004_EXPEDIENTEJUZGADO) • De acuerdo con certificación del 23 de enero de 2019, la señora Margarita Panche, se encuentra afiliada al Fondo de Pensiones Obligatorias-Porvenir. Así mismo, cuenta con un total de 1.805 semanas cotizadas, conforme a la Historia Laboral Consolidada aportada, 910 semanas en el Régimen de Prima Media, y 895 semanas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (fls. 47 a 57, documento 004_EXPEDIENTEJUZGADO).

Para resolver el problema jurídico planteado, resulta necesario establecer si la demandante ostentaba o no, con la calidad de prepensionada, y si en ese sentido, le merecía el fuero de estabilidad laboral reforzada. De acuerdo con el desarrollo normativo y jurisprudencial expuesto anteriormente, a través de la Sentencia SU-003 de 201815, se restringió el nivel de protección de las garantías fundamentales de los prepensionados al excluir de ese grupo poblacional a aquellas personas que cumplen el requisito de densidad en las cotizaciones, y que solo les falta cumplir el requisito de edad, en la medida que este último puede ser cumplido de manera posterior, sin perjuicio de tener o no una vinculación laboral vigente.

En el presente caso, de acuerdo con el material probatorio obrante, se tiene que a la fecha de desvinculación de la señora Margarita Panche Rusinque, es decir, al 14 de enero de 2019, tenía la edad de 54 años, y de conformidad a la historia laboral consolidada aportada, contaba con un total de 1.805 semanas cotizadas, encontrándose afiliada al Fondo de Pensiones Obligatorias-Porvenir.

La Sala evidencia que la demandante se encuentra afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad, motivo por el cual de conformidad con la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU- 003 de 2018, acreditan la condición de prepensionable ”las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión” (negrillas y subrayado de la Sala).

Por su parte, la Ley 100 de 1993 en los artículos 33, 34, 35, 64 y 65 establece la pensión mínima de vejez o jubilación y los requisitos para obtener la pensión de vejez a los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad y la garantía de pensión mínima16. Entonces, en el presente caso, la demandante cuenta con 1.805 semanas 15 Ibidem. 16 ARTÍCULO 33.

Requisitos para Obtener la Pensión de Vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años si es mujer, o sesenta 60 años si es hombre. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque. Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. cotizadas, con un capital acumulado de $80.689.359, cumpliendo con el requisito mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, no obstante, contaba con 54 años, a la fecha de su desvinculación, debiendo alcanzar el requisito de 60 años para hacerla efectiva.

Así las cosas, en aplicación a la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional17, esto es, que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada como prepensionable, dado que el mismo puede ser cumplido con o sin vinculación laboral vigente.

De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que la señora Margarita Panche Rusinque no hace parte del grupo poblacional de prepensionados, pues como se expuso de manera precedente el único requisito que le faltaba a la fecha de su desvinculación para el reconocimiento de la pensión de vejez es el de la edad y, por lo tanto, no es beneficiaria de la protección constitucional de la estabilidad laboral reforzada, a lo que se agrega que no se evidencia una situación especial que le impidiera al Hospital Federico Lleras Acosta E.S.E., declarar insubsistente su nombramiento.

Aunado a ello, la elección de los servidores públicos a través de carrera, es un mandato Constitucional, que reposa en el articulo 125, y que exige previamente un proceso de selección que arroje los méritos y calidades de los aspirantes que en el participen, es por ello, que no es ajustado a nuestro ordenamiento jurídico, que se mantuviese a la demandante, en un cargo que ocupaba de forma provisional, pues A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2.

Haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

ARTÍCULO 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2 %, llegando a este tiempo de cotización al 73 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3 % en lugar del 2 %, hasta completar un monto máximo del 85 % del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85 % del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.

ARTÍCULO

35. PENSIÓN MÍNIMA DE VEJEZ O JUBILACIÓN. El monto mensual de la pensión mínima de vejez o jubilación no podrá ser inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente.

PARÁGRAFO. Las pensiones de jubilación reconocidas con posterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1.992 no estarán sujetas al límite establecido por el artículo 2o. de la Ley 71 de 1.988, que por esta Ley se modifica. ARTÍCULO. 64.- Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.

Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años si es hombre.

ARTÍCULO. 65.- Modificado por el art. 14, Ley 797 de 2003 Garantía de pensión mínima de vejez. Reglamentado parcialmente por el Decreto Nacional 832 de 1996. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. 17 Sentencia SU-003-18.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. no participó en ningún concurso de méritos, y despojar de los derechos adquiridos a la señora Olga Lucia Hernández, que en legalidad se sometió al concurso y resultó la líder de la lista de elegibles, teniendo consecuentemente el Hospital demandado, proceder con su nombramiento en periodo de prueba, para que una vez superado, adquiera los derechos de carrera que le merecen.

Así las cosas, se aclara que en virtud de la experiencia que ostentaba en su cargo la demandante, al momento en que se publicó la convocatoria número 426 de 2016 para proveer cargos en el hospital, pudo presentarse y agotar todas las etapas del concurso para obtener su nombramiento, no obstante, no lo hizo, quedando en lista 6 personas distintas.

En su defecto, si consideró que su cargo no debía ofertarse por los mismos argumentos, esto es, ser prepensionada y estar en propiedad, última situación no acreditada ya que el mismo hospital certificó una vinculación provisional, pudo agotar todos los recursos procesales contra dicho acto administrativo, por lo tanto, una vez que está agotado el concurso y se declara su insubsistencia, mal haría este Tribunal Administrativo en ordenar la desvinculación de la persona que se sometió a las reglas de carrera y ocupó el primer puesto, y en su lugar, ordenar el reintegro de la demandante.

Con base en los anteriores argumentos, la sentencia recurrida será confirmada en su integridad. Costas. Resuelto el recurso de apelación y negando las pretensiones de este, es menester hacer el correspondiente análisis de la condena en costas de la segunda instancia. Ahora bien, el C.G. del P., sobre costas, tiene dicho que están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho (artículo 361), por lo que en la decisión que resuelva una controversia total o parcial, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación o queja o súplica, etc., que haya propuesto (artículo 365, numerales 1 y 2); de tal manera que se explicite en la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia, condenando al recurrente en las costas de la segunda (numeral 3), o cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (numeral 4).

Por lo demás, de acuerdo con el artículo 366 del C. G. del P., “… 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.

Por su parte, el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, señala lo siguiente: “1. PROCESOS DECLARATIVOS EN GENERAL. En única instancia. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V En primera instancia. a. Por la cuantía. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario: 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. (i) De menor cuantía, entre el 4% y el 10% de lo pedido. (ii) De mayor cuantía, entre el 3% y el 7.5% de lo pedido. c. Por la naturaleza del asunto. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 10 S.M.M.L.V. En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Teniendo en cuenta el artículo 365 numeral 8 del C.G. del P., el cual establece “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” y que la parte demandada no allegó prueba de lo causado, esta Sala se abstendrá de condenar en costas y fijar agencias en derecho, aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado por el Consejo de Estado 18 para no hacer gravosa la condición de la parte apelante respecto de la sentencia de primera instancia y garantizando la doble instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 29 de enero de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Ibagué, dentro del proceso promovido por Margarita Panche Rusinque, contra el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., que negó las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas y fijar agencias en derecho de la segunda instancia.

TERCERO: Notifíquese la presente providencia personalmente a las partes y a los intervinientes -Agentes del Ministerio Público y Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado-, en atención a lo dispuesto en el artículo 203 el C. de P.A. y de lo C.A.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones en el sistema informático Justicia Siglo XXI. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sala de la fecha de la providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, 18 “CONDENA EN COSTAS-Criterio objetivo valorativo Con el propósito de resolver la controversia que se analiza, se advierte que en el expediente está demostrado que la entidad demandada sí ejerció la defensa durante el trámite de la primera instancia, en forma escrita, con el memorial de contestación de la demanda y, en forma presencial, con su asistencia durante la audiencia inicial; por lo tanto, se debe concluir que sí confluyeron los criterios objetivo y valorativo para que el tribunal impusiera una condena al respecto, a cargo de la parte demandante.

En efecto, en aplicación del criterio objetivo, en la sentencia debe haber una disposición o decisión acerca de la condena en costas, bien sea imponiéndola o absteniéndose de hacerlo; en este caso, el juez de instancia decidió condenar en costas. (…) Finalmente, es oportuno señalar que esta Sala ha considerado que para la valoración que debe realizar el juez, con miras a determinar si hay o no lugar a imponer costas, no se incluye el aspecto relativo a la mala fe o temeridad de las partes, pues, de lo que se trata es de verificar la actuación o gestión que haya realizado la parte contraria a aquella a la cual le resultan desfavorables las pretensiones y no de evaluar la conducta leal, adecuada, prudente, oportuna y decorosa de la parte que resulta vencida en la actuación, pues tales circunstancias no impiden la imposición de la condena en costas…”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS; Sentencia del 25 de junio de 2020, Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00502-01 (5485- 18), Actor: Nohemí Suaza Triviño, Demandado: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Temas: Régimen de cesantías con retroactividad, Sentencia Segunda Instancia. 2ª Instancia N/R Radicado 73001-33-33-010-2019-00235-01 De: Margarita Panche Rusinque.

Contra: Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA JOSÉ ALETH RUÍZ CASTRO Magistrado Magistrado JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado NOTA ACLARATORIA: Actuaciones en Pandemia. En cumplimiento de la Ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la presente anualidad, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, y el cúmulo de normativa que regula la conectividad en la Administración de Justicia; esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.