SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, marzo nueve (09) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN DEMANDANTE: MUNICIPIO DE ACACIAS DEMANDADO: FABIO REYES RODRÍGUEZ Y OTROS PONENTE: TERESA HERRERA ANDRADE RADICACIÓN: 500013333004 – 2013 00085 – 01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Entidad demandante, contra la sentencia del 3 de mayo de 2021, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual se DECLARÓ PROBADA la EXCEPCIÓN de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto de los demandados, FABIO REYES RODRÍGUEZ, LUCY FERNANDA TAMAYO FIERRO, WILLIAM IVÁN HERNÁNDEZ PARADA, HEMEL ESLAVA MOSQUERA, ROGELIO ROJAS PÉREZ, CARLOS HUMBERTO BELTRAN ORJUELA, JOSE ESNEYDER RIVERO CONTRERAS y RAMIRO FLOREZ BRIÑEZ; y los litisconsortes RAÚL MORENO BARACALDO, JOSÉ DEL CARMEN RAMÍREZ CARO, HEBER PEÑA MORENO, ARMANDO GILBERTO AMAYA HUERTAS y LUZ MARINA DÍAZ RUIZ, y en consecuencia, NEGÓ las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El Juez de 1ª instancia, resumió los hechos de la demanda que interesan al proceso en la sentencia del 03 de mayo de 2021, así: “Cuenta que la administración municipal de ACACÍAS en sus niveles central y descentralizado fue sometida en el año 2002 a un proceso de restructuración administrativa, durante cuyo trámite se contrató la realización de un estudio técnico para adelantar el mencionado proceso con la ESCUELA SUPERIO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA -ESAP a través del convenio nro. 013 de 2002.

Dice que el Alcalde de la época de los hechos, el demandado OLEGARIO MANCERA CÉSPEDES (Q.E.P.D.), presentó al Concejo Municipal un proyecto de Acuerdo, mediante el cual se concedían al Burgomaestre facultades para ejecutar la reestructuración administrativa de la administración central y sus entres descentralizados. Menciona que al proyecto no se le dio trámite en sesión ordinaria, conforme a lo contenido en certificación expedida por el Presidente y la Secretaria del Concejo el 21 de octubre de 2002, en la cual se señala que el primer debate se surtió el 16 de octubre de 2002, fecha en la cual la Corporación no se encontraba en sesiones ordinarias, no convocado a sesiones extraordinarias, y el segundo debate fue el día 21 de octubre de 2002.

Por medio de los Decretos 212 y 220, el Alcalde Municipal de la entidad demandante citó a sesiones extraordinarias para los días 1 y 10 de octubre de 2002 y para los días 21 y 22 del mismo mes y año, por lo tanto, no existía sustento legal para sesionar el 16 de octubre de 2002 y para que en la referida fecha se aprobara el Acuerdo 052 de 2002.

Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 2 A pesar de no estar citado a sesiones ordinarias ni extraordinarias la comisión del plan le dio trámite al proyecto, el cual obtuvo voto favorable de los concejales FABIO REYES RODRÍGUEZ, LUCY FERNANDA TAMAYO FIERRO, WILLIAM IVAN HERNÁNDEZ PARADA, HEMEL ESLAVA MOSQUERA, ROGELIO ROJAS PÉREZ, CARLOS HUMBERTO BELTRÁN, JÓSE ESNEYDER RIVEROS y RAMÍRO FLOREZ BRIÑEZ y voto negativo de los Concejales HEBERT PEÑA, JOSÉ RAMÍREZ, RAÚL MORENO y ARMANDO AMAYA.

No asistieron a la primera sesión los concejales C-ARLOS HUMBERTO BELTRÁN, quien se excusó por su inasistencia por motivos de trabajo, y GILBERTO AMAYA como consta en el acta de la reunión del día 16 de octubre de 2002. El 21 de octubre 2002, fecha en la cual sesionó la plenaria del Concejo Municipal, no asistió la señora LUZ MARINA DÍAZ, tal como consta en el acta respectiva; los concejales GILBERTO AMAYA, HEBERT PEÑA, JOSÉ RAMÍREZ y RAÚL MORENO dejaron constancia escrita en la que soportaron su voto negativo y la vulneración a la Ley 136 de 1994 y al reglamento interno del Concejo, a pesar de lo cual el acuerdo irregularmente aprobado pasó al Despacho del Alcalde para su sanción en dicha fecha.

Con fundamento en el Acuerdo 052 de 2002, el demandado OLEGARIO MANCERA CÉSPEDES (Q.E.P.D.) en su calidad de Alcalde de la época expidió los Decretos 254, 255, 256 y Resolución 189, todos de fecha 22 de noviembre de 2002, a través de los cuales estableció una nueva estructura para la administración municipal de Acacías, creando una nueva planta de personal para la administración central, mediante la incorporación de unos servidores y distribuyendo la planta de personal.

Informa que los actos administrativos mencionados determinaron suprimir el cargo de Auxiliar de Biblioteca Municipal Grado 01 de la planta de cargos de la administración central del ente demandante, decisión que le fue comunicada a la señora MELBA CORREAL BAQUERO por medio del oficio de fecha 22 de noviembre de 2002 suscrito por el Secretario de Gestión Institucional, produciéndose su retiro.

Con fundamento en la desvinculación de la señora CORREAL BAQUERO, se promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la que fuera radicada con el nro. 50001-23-31-000-2003-20083-00, dentro de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, impuso condena al MUNICIPIO DE ACACÍAS el día 29 de octubre de 2010, declarándose inhibido para pronunciarse de la legalidad del Acuerdo 052 de 2002, inaplicado el Decreto 254 de 2002 y declarando la nulidad parcial de los Decretos 255 y 256 del 22 de noviembre de 2002 en lo referente a la demandante, disponiendo a título de restablecimiento el reintegro del demandante al cargo que ocupaba al momento de su retiro o a otro empleo de carrera con funciones afines, reconociendo sus salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de devengar desde el momento de su retiro hasta el momento en que se hiciera efectivo su reintegro.

El fallo fue objeto de apelación por el ente territorial y posteriormente, el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la sentencia, dándose cumplimiento a la misma a través del Decreto 100 de 2012, con el cual se ordenó reintegrar a la señora MELBA JULIETH CORREAL BAQUERO al cargo de Auxiliar Administrativo Código 407 Grado 02, de la planta de personal de la entidad demandante y por medio de la Resolución nro. 212 de 2012 se reconoció el pago a su favor de la suma de $ 118.190.223,37, por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir con motivo de la supresión de su cargo, haciéndose efectivo el pago de la suma a través del certificado de egreso nro. 2012000780 del 17 de mayo de 2012..” PRETENSIONES: En la audiencia inicial del 18 de marzo de 2021, se fijaron las pretensiones así: “ (…)Que se declare que los señores OLEGARIO MANCERA CÉSPEDES (Q.E.P.D.), FABIO REYES RODRÍGUEZ, LUCY FERNANDA TAMAYO FIERRO, WILLIAM IVÁN HERNÁNDEZ PARADA, HEMEL ESLAVA MOSQUERA, ROGELIO ROJAS PÉREZ, Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 3 CARLOS HUMBERTO BELTRÁN, JOSÉ ESNEYDER RIVEROS y RAMIRO FLOREZ BRIÑEZ, son patrimonial y administrativamente responsables por las conductas dolosas que originaron la condena impuesta al MUNICIPIO DE ACACÍAS el día 31 de enero de 2012, por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por la señora MELBA JULIETH CORREAL BAQUERO, de radicación nro. 50001-23-31-000-2003-20083-00.

Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene a los demandados a pagar la suma de $ 118.190.223,37 que debió sufragar el MUNICIPIO DE ACACÍAS a favor de la señora MELBA JULIETH CORREAL BAQUERO por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir con motivo de la supresión de su cargo conforme a lo ordenado por el Despacho Judicial citado en numeral anterior.

Que se dé cumplimiento a la sentencia pagando los intereses comerciales o moratorios a que haya lugar. Que condene a los demandados al pago de costas y agencias en derecho que se causen como consecuencia de la acción instaurada por el ente territorial.” SENTENCIA APELADA: El JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante sentencia del 3 de mayo de 2021 declaró la falta de LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto de los demandados, FABIO REYES RODRÍGUEZ, LUCY FERNANDA TAMAYO FIERRO, WILLIAM IVAN HERNÁNDEZ PARADA, HEMEL ESLAVA MOSQUERA, ROGELIO ROJAS PÉREZ, CARLOS HUMBERTO BELTRAN ORJUELA, JOSÉ ESNEYDER RIVERO CONTRERAS y RAMIRO FLOREZ BRIÑEZ; y los litisconsortes RAÚL MORENO BARACALDO, JOSÉ DEL CARMEN RAMÍREZ CARO, HEBER PEÑA MORENO, ARMANDO GILBERTO AMAYA HUERTAS y LUZ MARINA DÍAZ RUIZ, y en consecuencia, NEGÓ las pretensiones de la demanda.

Se refirió a los antecedentes de la demanda, a los requisitos de prosperidad de la REPETICIÓN, a las pruebas y a los argumentos de defensa expuestos por los demandados. Luego, se adentró al caso concreto, destacando que estaba probada la existencia de la condena en contra del MUNICIPIO DE ACACIAS, con ocasión de la sentencia del 29 de octubre de 2010, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, con sentencia del 31 de enero de 2012.

Así mismo indicó que se acreditó el pago de la condena judicial, a través de la orden de pago del 16 de mayo de 2012 y el movimiento contable del 17 del mismo mes y año, mediante cheque a favor de la otrora demandante, MELBA CORREAL BAQUERO, con constancia de firma. Que mediante certificación del 10 de abril de 2013, se acreditaba la calidad de CONCEJALES de los demandados FABIO REYES RODRIGUEZ, LUCY FERNANDA Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 4 TAMAYO FIERRO, WILLIAM IVAN HERNÁNDEZ PARADA, HEMEL ESLAVA MOSQUERA, ROGELIO ROJAS PÉREZ, CARLOS HUMBERTO BELTRÁN, JOSÉ ESNEYDER RIVEROS y RAMIRO FLOREZ BRIÑEZ.

Expresó que se contaba además con las actas de primer debate del 16 de octubre de 2002 y de sesión extraordinaria del 21 de octubre de 2002, en las que se evidenciaba igualmente la calidad de los Concejales de los demandados y de los demás que fueron vinculados al proceso con posterioridad a la primera sesión de la audiencia inicial, haciendo una relación de cada uno de ellos.

Frente a la culpa grave o dolo de los demandados, detalló los medios de prueba que se recopilaron en el expediente, realizando alusión a diversas pruebas documentales y al interrogatorio de parte que se practicó a algunos de los demandados, para después ilustrar que en el trámite del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO que condenó a la Entidad demandante, se advierte que, a la señora CORREAL BAQUERO, se le informó que la supresión de su cargo se generó por los Decretos municipales 254, 255 y 256 del 22 de noviembre de 2002, frente a los cuales precisó que correspondían a determinaciones del ALCALDE para la adopción de la estructura de la Administración central, la definición de la planta de personal, del sector central del Municipio, se incorporaron unos funcionarios a la planta de personal del sector central del Municipio, respectivamente.

Precisó que la sentencia condenatoria contra la entidad demandada se dio como consecuencia de la inaplicación del decreto 254/2002 y la anulación parcial de los decretos 255 y 256 del 22 de noviembre de 2002, por el incumplimiento de las normas sobre sesiones ordinarias y extraordinarias de los concejos municipales, y agregó que en ese sentido, tanto los demandantes como los litisconsortes necesarios no tuvieron ninguna participación activa y concreta en lo ocurrido con el señor MAURO ANTONIO PINILLA (SIC), dado que los decretos 254, 255 y 256 de 2002, fueron expedidos por OLEARIO MANCERA CÉSPEDES, (q.d.e.p.), como ALCALDE de ACACIAS META, por lo que en el asunto en cuestión, se está en presencia de una FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, dado que los actos administrativos que condujeron a la condena a la entidad estatal no fueron suscritos por los demandados.

Para el sustento de ese argumento citó jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO en la que se ha declarado dicha excepción cuando el demandado no suscribió el acto administrativo que dio lugar a la condena de la Entidad. Resaltó que, si bien es cierto, la Entidad demandante pretendió derivar la existencia de dolo por parte de los demandados al haberse reunido sin previa convocatoria a sesiones extraordinarias el día 16 de octubre de 2002, fecha durante la cual se dio primer Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 5 debate al ACUERDO, por el cual se otorgan facultades al ALCALDE del MUNICIPIO de ACACÍAS de la época, para ejecutar reestructuración administrativa de la administración central, también lo es que, para los efectos de la constitución de dolo por desviación de poder, está de por medio la intención del funcionario que expide el acto administrativo que generó la condena fundamento de la acción de repetición, siendo que los demandados y vinculados, no suscribieron dichos actos administrativos, de manera que el defecto atribuido a la falta de convocatoria al primer debate del ACUERDO 052 de 2002, no representa prueba alguna de una actuación individual, ni grupal ni arbitraria o con desconocimiento del proceso de reestructuración por parte de los citados respecto de la decisión de separar al señora MELBA JULIETH CORREAL BAQUERO de su empleo.

RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la Apoderada de la Entidad formuló apelación, alegando que si los requisitos para la prosperidad de la acción estaban acreditados, como se afirma en la decisión, entonces, sí hay lugar a declarar la responsabilidad patrimonial de los demandados por omitir dar cumplimiento a la Ley 136 de 1994 y el ACUERDO No 13 de 1998, por el cual fue adoptado el reglamento interno del CONCEJO DE ACACIAS, en tanto habían sesionado sin previa convocatoria a sesiones extraordinarias el día 16 de octubre de 2002, fecha en la cual el ACUERDO No. 052 de 2002, surtió el primer debate, y, por aprobar este proyecto de ACUERDO en sesión plenaria llevada a cabo el 21 de octubre de 2002, pese a conocer con anterioridad, la situación irregular respecto de la convocatoria a primer debate.

Que la anterior actuación condujo al otorgamiento de facultades al ALCALDE, y así, devino la supresión del cargo de MELBA JULIETH CORREAL BAQUERO, que originó la condena al MUNICIPIO DE ACACIAS Reiteró que los CONCEJALES omitieron ejercer el control de legalidad contra el acto administrativo que de manera evidente estaba viciado, por tratarse de un trámite evidentemente anormal, argumento que soporta la tesis que se sigue manejando por el extremo activo, según la cual, los demandados son responsables a título de dolo por haber omitido dar cumplimiento a la Ley 136 de 1994, y al ACUERDO 13 de 1998.

Termina concluyendo que, el señor OLEGARIO MANCERA CÉSPEDES (Q.E.P.D) expidió los Decretos 254, 255, 256 y la Resolución No. 189, de fecha 22 de noviembre de 2002, en donde estableció una nueva estructura para la Administración de ACACIAS, lo que ocasionó un detrimento patrimonial a la Entidad municipal.1 TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 1 SAMAI actuación 50001333300420130008500_12AgregarMemorial_4bc094a3f0044ff6aab052beab5ce8ce Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 6 Mediante auto del 17 de noviembre de 2022, se admitió el recurso de apelación formulado por el demandante, y se ordenó la notificación del Procurador y las partes.

Dentro del término de traslado, el Apoderado del demandado FABIO REYES RODRÍGUEZ, se manifestó2, diciendo que su poderdante en las sesiones realizadas en el CONCEJO actuó siempre bajo el convencimiento que se encontraba dentro del marco legal, adicionalmente, que el ACUERDO N° 052 de 2002, se envió para revisión de la GOBERNACIÓN DEL META, el cual, no tuvo objeción alguna y, por ende, procedió de buena fe cuando participó de las sesiones.

Termina diciendo que, el señor FABIO REYES RODRÍGUEZ no desplegó un actuar del que se configure el dolo o culpa grave, debido a que no expidió los Actos Administrativos que dieron origen a la demanda, pues se trata de decisiones exclusivas y propias del ALCALDE en virtud de la facultad constitucional, por tal razón, no se logra configurar el 4º elemento necesario de la ACCIÓN DE REPETICIÓN. El MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en segunda instancia, de conformidad con los arts. 140 y 153, de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en 1ª instancia, por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a este Corporación su conocimiento como superior funcional.

PROBLEMA JURÍDICO Se contrae en verificar si se reúnen los requisitos y presupuestos para la procedencia y prosperidad del medio de control de REPETICIÓN Instaurada por el Municipio de ACACÍAS contra los señores FABIO REYES RODRÍGUEZ, LUCY FERNANDA TAMAYO FIERRO, WILLIAM IVÁN HERNÁNDEZ PARADA, HEMEL ESLAVA MOSQUERA, ROGELIO ROJAS PÉREZ, CARLOS HUMBERTO BELTRAN ORJUELA, JOSE ESNEYDER RIVERO CONTRERAS y RAMIRO FLOREZ BRIÑEZ; y los litisconsortes RAUL MORENO BARACALDO, JOSÉ DEL CARMEN RAMÍREZ 2 Documento “4_ALEGATOSDECONCLUSION_ALEGATO S500013333004(.pdf) NroActua 8” ubicado en la actuación “Agregar memorial” del 29/11/2022, índice No. 2, de la plataforma digital SAMAI.

Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 7 CARO, HEBER PEÑA MORENO, ARMANDO GILBERTO AMAYA HUERTAS y LUZ MARINA DÍAZ RUIZ, por su presunta responsabilidad en el detrimento patrimonial generado con ocasión del pago de la condena judicial impuesta a la Entidad, por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, en sentencia del 29 de octubre de 2010, confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, con sentencia del 31 de enero de 2012, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovido por MELBA JULIETH CORREAL BAQUERO.

Atendiendo que, en la sentencia de 1ª instancia se declaró la excepción mixta de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de los demandados y litisconsortes, es necesario hacer alusión brevemente sobre dicha excepción y su aplicabilidad en el medio de control de REPETICIÓN, pero previo a ello se abordará brevemente sobre las generalidades de este medio de control y los requisitos para su procedencia, teniendo en cuenta para esto, el régimen jurídico aplicable que, se determina por los hechos que dieron lugar a la imposición de la condena, que en este caso, se dieron en vigencia de la Ley 678 de 2001.

DEL MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Según la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, la ACCIÓN DE REPETICIÓN es un mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado para que procure el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exservidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización.3 Entonces, la finalidad de la acción no es otra que la protección del patrimonio estatal4 5, y en consonancia, la CONSTITUCIÓN reconoció en el art. 90 superior, el deber del Estado de repetir contra el agente que, por una conducta dolosa o gravemente culposa, genere la condena del Estado y la erogación de dineros del erario, para el pago de reparaciones o indemnizaciones. 6 Al estudiar sobre los presupuestos para la procedencia de la ACCIÓN DE REPETICIÓN, el CONSEJO DE ESTADO ha indicado7: 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P.: María Adriana Marín, providencia del 14 de junio de 2019, radicado Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00502-00(45647) 4 Ibídem. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.Pte: MARÍA ADRIANA MARÍN, providencia del 6 de febrero de 2020, radicación número: 11001- 03-26-000-2014-00126-00(52053) 7 Consejo de Estado, C.P.: María Adriana Marín, providencia del 14 de junio de 2019, radicado Radicación número: 25000-23-26-000- Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 8 “ … Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. ” (Resaltado fuera de texto) De esta manera, los requisitos de prosperidad del medio de control de REPETICIÓN pueden catalogarse en objetivos, relacionados con la existencia de una obligación a cargo de la entidad estatal, el pago respectivo y la acreditación de la calidad de agente o ex agente estatal, y subjetivos, relacionados con la actuación del agente, esto es, una conducta con culpa grave o dolo fuente de la obligación de indemnización del Estado.

Sobre este último punto, es decir la responsabilidad del Agente como dolosa o gravemente culposa, el CONSEJO DE ESTADO8 ha precisado: “En la acción de repetición no basta constatar que el agente estatal incumplió un deber legal o desconoció una regla establecida en el manual de funciones; es necesario examinar las circunstancias concretas dentro de las cuales ocurrieron los hechos para determinar si el agente obró con la intención de causar el daño o con una negligencia tan extrema que permita presumirlo.

(…) 23.- En la propia jurisprudencia del Consejo de Estado se lee sobre este particular: <<Frente a estos conceptos el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que debe armonizarse con lo previsto en los artículos 6 y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos>>9. 24.- La anterior posición fue con posterioridad reiterada en los siguientes términos: <<Es claro entonces que se trata de establecer una responsabilidad subjetiva cualificada, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente, por ello no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta10. <<Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional haya estipulado expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o exfuncionarios sólo rige en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores 2009-00502-00(45647) 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, providencia del 15 de julio de 2019, dentro del radicado 05001-23-31-000-2006-01999-01(56421) 9 Sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10865, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

Posición reiterada en sentencias de 25 de agosto de 2011, exp. 20117, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 25 de marzo de 2015, exp. 35061, M.P. Hernán Andrade Rincón (e). 10 Sentencia de 23 de septiembre de 2009, M.P. Miriam Guerrero. Posición reiterada en Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de febrero de 2014, exp. 36825.

Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 9 públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo que podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública>>11. 25.- Y, bajo el mismo lineamiento, la Sección ha señalado: <<El dolo y la culpa grave constituyen el elemento subjetivo que debe estar acreditado para que sea viable la acción de repetición, como quiera que se trata de una acción personal, en la cual se valora y juzga el comportamiento del funcionario, servidor público o agente estatal, en la producción de un determinado daño que ha sido previamente resarcido por la organización estatal12>>.

Según la jurisprudencia contencioso administrativa, dentro del proceso de REPETICIÓN, deben acreditarse los elementos de la responsabilidad del demandando13, no bastando para ello las consideraciones de procesos anteriores y que no analizan la responsabilidad del individuo sino de la Administración, como serían la sentencia judicial que impone la condena a la Administración, pues en todo caso, la conducta que se le endilga al demandado, debe estar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición14 15, de suerte que la sentencia no puede ser la base exclusiva de la demostración del actuar doloso o culposo de la demandada, como quiera que los elementos de la responsabilidad deben estar acreditados dentro del proceso de repetición.12.

Para potencializar la efectividad del medio de control de REPETICIÓN, la Ley 678 de 2001, estableció presunciones de derecho frente a la existencia de dolo y culpa grave, aplicables únicamente para hechos que generaron la condena del Estado, ocurridos con posterioridad al 4 de agosto de 2001, presunciones que operan siempre y cuando sean invocadas de manera expresa en la demanda, por tanto, si la Entidad no invocó una presunción, no puede el Juez, en la sentencia, adecuar la demanda a la presunción que, a su juicio, más se ajuste porque ello implicaría, de un lado, desconocer que era el demandante el llamado a señalar la presunción y desplegar todos sus esfuerzos probatorios para demostrar el hecho base y, de otro, desconocer el derecho de defensa del demandado, resultando procedente en ese caso, analizar la conducta del demandado o de los demandados por fuera de las presunciones16.

En todo caso, de invocarse alguna de las presunciones que en la mentada Ley se contemplan, deben estar soportados en la acreditación de los hechos en que se basan, para poder ser aplicadas adentro del trámite de repetición, y son susceptibles de que sean desvirtuadas por la demandada, como quiera que son presunciones que admiten prueba en contrario. 11 Sentencia de 20 de septiembre de 2007, exp. 26708. 12 Sentencia de 11 de noviembre de 2013, M.P. Enrique Gil Botero, exp. 35529. 13 Consejo de Estado, radicado 25000-23-26-000-2009-00502-00(45647). 14 Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450, y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente María Adriana Marín, providencia del 14 de junio de 2019, radicado 25000-23-26-000-2009-00502-00 (45647) 16 CE: sentencia del 4 de mayo de 2022, Sección 3ª, Subsección B, radicado No 5000-1233-1000-2010- 00208-01 (60668), C.P. ALBERTO MONTAÑA PLATA BOGOTÁ Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 10 Así lo ha entendido también la CORTE CONSTITUCIONAL, quien en sentencia SU-354 de 2020, aclaró: “ (…) En relación con el régimen de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado contemplado en la Ley 678 de 2001, es pertinente señalar que, en los artículos 5° y 6°, se contemplan una serie de criterios para determinar la configuración de la culpa grave o el dolo exigidos por el Constituyente para la procedencia de la acción de repetición. Específicamente: (…) (ii) En el artículo 6° se señala que “la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. 5.46.

Además, en dichas disposiciones de la Ley 678 de 2001, se contemplan las siguientes presunciones legales para facilitar la atribución de responsabilidad patrimonial de los agentes públicos: Dolo (artículo 5°) Culpa grave (artículo 6°) Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Obrar con desviación de poder. 2.

Haber expedido el acto administrativo con vicios en su motivación por inexistencia del supuesto de hecho de la decisión adoptada o de la norma que le sirve de fundamento. 3. Haber expedido el acto administrativo con falsa motivación por desviación de la realidad u ocultamiento de los hechos que sirven de sustento a la decisión de la administración. 4.

Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 5. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia manifiestamente contrario a derecho en un proceso judicial. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1.

Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable. 4. Violar el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. 5.47.

En torno a la constitucionalidad de dichas causales de presunción de dolo y culpa grave, esta Corte ha sostenido que las mismas: (i) “Se justifican razonablemente por la necesidad de probar elementos subjetivos que por su naturaleza son de difícil prueba, con base en hechos objetivos susceptibles de demostración en las condiciones ordinarias, con el fin de hacer efectiva la acción de repetición consagrada en el Art. 90 superior, y por la necesidad de proteger el patrimonio y la moralidad públicos y favorecer el cumplimiento de los fines esenciales del Estado”.

(ii) Imponen a la administración el deber de probar “el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere”. (iii) No desconocen el derecho de defensa, porque al tratarse de presunciones de Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 11 naturaleza legal, el demandado puede “desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad”.

(iv) Son instrucciones dirigidas “al juez de la causa, en la que se determinan los parámetros bajo los cuales se debe juzgar la conducta del agente del Estado que incurre en la conducta civilmente reprochable”. (v) “No son las únicas de las cuales pueden deducirse las conductas dolosas o culposas de los agentes estatales”, ya que “el juez de la causa es libre de apreciar comportamientos dolosos o culposos en otras conductas no mencionadas en dichos numerales”.

(…)” Adicional a lo anterior, la CORTE CONSTITUCIONAL precisó: “ (…) 5.50. En relación con los casos relacionados con despidos o retiros de personal, esta Sala resalta que si bien algunos de los supuestos inferenciales contenidos en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 resultan asimilables a las causales de nulidad de los actos administrativos, lo cierto es que la declaratoria de la ilegalidad de una resolución de desvinculación “no acarrea necesariamente la responsabilidad patrimonial del agente público, puesto que, con fundamento en lo establecido en el Art. 90 de la Constitución, siempre se requerirá la demostración de su culpabilidad en las modalidades de dolo o culpa grave”, y, en este sentido, “la aplicación de las referidas presunciones” únicamente tienen el alcance de “invertir la carga de la prueba” (…).

Por lo cual, el juez que le ponga fin al proceso debe ser en extremo cuidadoso en el análisis, con el fin de evitar extrapolaciones en el título de responsabilidad propio de uno y otro escenario, y generar con ello una violación al debido proceso. Esto implica que, más allá de lo que se disponga respecto de la responsabilidad del Estado, el dolo o la culpa grave del agente deben estar debidamente probados o, si es el caso, acreditados los supuestos que dan lugar a su presunción”. 5.55.

En este punto de la fundamentación, reiterando lo expuesto páginas atrás sobre la hermenéutica histórica y finalista del inciso segundo del artículo 90 superior, la Corte estima pertinente insistir en que la procedencia de la acción de repetición está sujeta a la efectiva demostración por parte de la entidad convocante de la actuación dolosa o gravemente culposa de su agente.

En consecuencia, los jueces contenciosos administrativos deben ser garantes de que la administración cumpla con dicha carga, incluso en los casos en los que acudan a las presunciones legales17. 5.56. En efecto, la Carta Política exige “la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente”, y, por ello, “no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta”.

(…) 5.59. Por lo anterior, si bien la ley contempló unas presunciones a partir de las cuales las autoridades no tienen la obligación de probar que el supuesto de la inferencia (v.gr. desviación de poder o violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho) constituye una actuación dolosa o gravemente culposa, pues ello se conjetura de la ley; lo cierto es que sí resulta imperioso que las entidades acrediten con suficiencia que la actuación del agente, por su arbitrariedad o suma negligencia, fue determinante en la ocurrencia del supuesto de la presunción. ( ) 5.63.

A su vez, este Tribunal advierte que es determinante el rol que desempeña el juez de lo contencioso administrativo para establecer no sólo la corrección formal de 17 A este respecto, la Corte considera que es un error concebir la acción de repetición como una pretensión ejecutiva de la condena impuesta al Estado, pues ello implicaría entender dicha figura bajo la óptica de la responsabilidad objetiva, cuando la responsabilidad patrimonial del servidor público es carácter subjetivo.

Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 12 la acusación, sino también para desarrollarla en términos que permitan que la figura se aplique en su sentido constitucional, esto es: (i) con rigor en la protección del patrimonio público y de la moralidad administrativa y (ii) en armonía con las funciones que le son propias (resarcitoria, preventiva y retributiva), (iii) pero con pleno respeto por la posición del servidor público, quien tiene derecho a un estricto juicio de atribución de responsabilidad que le permita ejercer su garantía de defensa.

(…)” En la aludida sentencia, el Alto Tribunal Constitucional determinó unos “presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla”. Tales presupuestos son los siguientes: (…) f) Presupuestos constitucionales de la acción de repetición 5.81.

En la presente ocasión, a partir de las anteriores consideraciones, fundadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los precedentes de esta corporación, es posible establecer unos presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla. - Presupuesto 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la entidad demandante, de los siguientes supuestos ante el juez contencioso administrativo: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico;

(ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. - Presupuesto 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencioso administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 13 (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)[216]. - Presupuesto 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. - Presupuesto 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. - Presupuesto 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados. - Presupuesto 6: Una vez constatada la responsabilidad patrimonial del agente, el juez de lo contencioso administrativo deberá determinar el monto a reintegrar al Estado por parte del servidor, adoptando las previsiones respectivas para que la condena de repetición no se convierta en una decisión que, en razón de su desproporción, vulnere los derechos fundamentales por resultar una obligación excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas.

Con tal propósito, sin entrar a analizar las condiciones subjetivas del funcionario[217], el operador jurídico debe: (i) Valorar el grado de participación del demandado en los hechos que dieron lugar al daño y las circunstancias objetivas de las relaciones entre los funcionarios y la Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 14 administración, pues puede ocurrir que: (a) la responsabilidad sea atribuible a múltiples personas debido a la distribución de funciones y jerarquías dentro de la institución pública;

(b) el perjuicio causado se derive en parte del riesgo inherente a la actividad de la entidad; o (c) el menoscabo se origine, entre otras razones, por fallas estructurales en los diseños de los procesos misionales de la administración; (ii) Tener en cuenta circunstancias atenuantes que, a pesar de no tener la entidad para modificar la calificación de la actuación del agente como dolosa o gravemente culposa, sí influyen en el monto del reintegro que debe efectuar el servidor, como sucede en los casos en que las acciones u omisiones que causaron el daño persiguieron un fin legítimo y no se realizaron de mala fe;

(iii) Precaver que el monto a reintegrar no sea mayor a la obligación impuesta al Estado, con lo cual, por ejemplo, el funcionario no debe asumir los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta su efectivo pago por parte de la administración; e (iv) Identificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, ya que, en algunas ocasiones, la condena al Estado puede verse seriamente incrementada por factores ajenos a la voluntad del servidor y que, por ello, no le resultan imputables.

Por consiguiente, debe evitarse que el servidor asuma: (a) las consecuencias de la demora en la resolución del proceso judicial en el que se determinó la responsabilidad de la administración; o (b) el pago de elementos de la reparación que tengan un objetivo mayor al resarcimiento del perjuicio concreto que causó el agente, como ocurre con medidas de no repetición dirigidas a superar problemáticas institucionales.

Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que no siempre todo el valor del daño es susceptible de trasladarse al agente responsable a título de dolo o culpa grave, atendiendo a criterios de proporcionalidad en el ejercicio de la función pública y a la responsabilidad que cabe a quienes actúan a nombre del Estado. - Presupuesto 7: En casos en los que existan dudas en torno a la forma en la que deba realizarse la imputación de la responsabilidad patrimonial al agente del Estado o en relación con la fijación del monto de la condena, la administración, a fin de determinar si promueve la pretensión de regreso, y el juez contencioso administrativo, al momento de resolver el caso, deben tener como criterios orientadores de su actuación que la acción de repetición tiene: (i) una naturaleza subsidiaria, subjetiva y sujeta a criterios de proporcionalidad, y (ii) una triple funcionalidad, a saber: resarcitoria, preventiva, y retributiva.

De la sentencia en comento, se desprende que existen unos requisitos para que proceda el medio de control de REPETICIÓN contra un Agente estatal en un determinado caso y por ende la recuperación de los dineros que ha tenido que sufragar el Estado luego de una condena emitida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. En ese sentido, los requisitos para que proceda el medio de control de repetición se pueden concretar en los siguientes: Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 15 (i) Que la entidad pública haya sido condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a reparar los daños antijurídicos que con su acción u omisión ha causado a un particular.

(ii) Que se encuentre claramente establecido que el daño antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex- funcionario público; y (iii) (iii) Que la entidad condenada efectivamente haya pagado la suma de dinero fijada. El CONSEJO DE ESTADO en su jurisprudencia18, frente a los REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD del presente medio de control, ha aclarado que unos tienen un carácter objetivo, y por ende se rigen por las disposiciones procedimentales aplicables al caso, mientras, y otro que es de carácter eminentemente subjetivo, que se rige por las normas sustanciales vigentes al momento de cometerse la conducta del agente, salvo que por favorabilidad resulten aplicables las posteriores.

Al respecto, ha indicado: “i) La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii) La existencia de una condena judicial, una conciliación30, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.

La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto31 iii) El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación, a través de una prueba que, en caso de ser documental, generalmente32 suele constituirse por el acto mediante el cual se reconoce y ordena el pago en favor del beneficiario y/o su apoderado y por el recibo de pago o consignación y/o paz y salvo que deben estar suscritos por el beneficiario. 18 29 Entre otras, ver las sentencias del 27 de noviembre de 2006.

Exp: 18.440; 6 de diciembre de 2006. Exp:22.189; 3 de diciembre de 2008. Exp: 24.241; 26 de febrero de 2009. Exp: 30.329; 13 de mayo de 2009. Exp: 25.694; 23 de mayo de 2012. Exp. 40005; 24 de julio de 2013. Exp. 46162; 29 de febrero de 2014. Exp. 48384; y 30 de abril de 2014. Exp. 25360. Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 16 iv) La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.”19 Es preciso anotar que hay algunos pronunciamientos del Supremo Tribunal de esta Jurisdicción que, aunque señalan como requisito de procedibilidad la calidad del Agente, no se indica que su conducta debió cumplir un papel determinante en la condena.

Como se puede ver de la sentencia del 19 de junio de 2020, Sección 3ª, Subsección A, radicado No 11001-03-26-000-2013-00011-00 (46047), C.P. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, “( ) La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de una condena judicial, de un acuerdo conciliatorio o de otra forma de terminación de conflictos que impuso a la entidad estatal demandante el pago de una suma de dinero; ii) que el pago se haya realizado; iii) la calidad de la demandada como agente o exagente del Estado o particular que cumple funciones públicas y iv) la culpa grave o el dolo.

La Subsección analizará si en el presente caso se encuentran reunidos o no los presupuestos para acceder a las pretensiones de la demanda de repetición. En caso de que alguno de los anteriores presupuestos no se encuentre satisfecho, resultaría innecesario estudiar los demás. ( )”. No obstante, como ya ha tenido la oportunidad de precisar este Tribunal Administrativo, “…lo anterior no implica que la jurisprudencia haya virado para dejar de exigir un nexo entre la conducta del agente del Estado y el fallo con fundamento en el que se repite, que es en términos generales lo que implica el requisito de “la conducta determinante en la condena”.

Lo indicado porque se desnaturalizaría la acción que es evidentemente civil y patrimonial, como lo dispone el artículo 2 de la Ley 678 de 2001. Se advierte que en el caso anterior, pareciera que tal requisito vino a ser considerado en dicho pronunciamiento como presupuesto de la legitimación material en la causa35”20 De ahí que, es criterio de este Tribunal que sigue siendo un requisito de procedibilidad del medio de control de REPETICIÓN, el que la conducta del Agente del 19 Sentencia del 26 de febrero de 2014, Sección 3ª, Subsección C, radicado No 25000-23-26-000-2011-00478- 01(48384), C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 20 Sentencia del 28 de octubre de 2022, radicado No 50 001 33 31 006 2010 00214 01, M.P. CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ.

Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 17 Estado contra quien se inicia la acción sea determinante en la condena que declaró la responsabilidad del Estado. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA La LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA hace referencia a una relación procesal entre demandante -legitimado en la causa de hecho por activa- y demandado -legitimado en la causa de hecho por pasiva-.

Para la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO se trata de un relación jurídica que emerge de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del líbelo inicial al demandado, de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimado de hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión resulta legitimado de hecho y por pasiva después de la notificación del auto admisorio de la demanda.21 De antaño, la jurisprudencia de lo contencioso administrativo ha diferenciado entre la falta de legitimación de hecho antes enunciada, y la legitimación material, relacionada con la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas.

Aterrizando la excepción de la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA en el medio de control de REPETICIÓN, el CONSEJO DE ESTADO con fundamento en el artículo 90 de la Constitución y la Ley 678 de 2001, ha precisado quiénes están LEGITIMADOS EN LA CAUSA POR PASIVA, en la pretensión reversiva. Sobre el particular en sentencia del 21 de noviembre de 2022, Sección 3ª, Subsección A, radicado No 85001-23-33-000-2016-00070-01 (59.126), C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, dijo: (…) 38.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala estima necesario realizar unas precisiones conceptuales atinentes a la acción de repetición, con el fin de identificar, en los términos del artículo 90 constitucional y de la Ley 678 de 2001, quiénes están legitimados en la causa por pasiva, en la pretensión reversiva. 39. La de repetición, es una acción civil de carácter patrimonial, a través de la cual se promueve un juicio de responsabilidad frente a quien, por sus acciones u omisiones, incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa por la que el Estado debió asumir el pago de una condena, en tanto que, con dicha conducta se causó un daño antijurídico a un tercero. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2022, radicado 73001-23-31-000-2008-00356-01 (57.782) Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 18 40.

De la lectura del precepto constitucional que consagra dicha acción, se infiere que mientras el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado se centra en el daño antijurídico que le sea imputable, la base de la responsabilidad personal de los agentes de la administración se funda en la culpabilidad del funcionario, la cual ocurre únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena sobreviniente sean consecuencia del obrar del agente, del cual debe predicarse el dolo o la culpa grave.

Esta premisa, plantea un vínculo inescindible entre el obrar del agente y el hecho, acción u omisión generador del daño, por cuya antijuridicidad resulta condenado el Estado. 41. Precisado lo anterior, para los efectos de la presente decisión, habrá de recabarse que bajo la acción de repetición solo podrá perseguirse a quien, con su actuar doloso o gravemente culposo, propició que el servicio, la función o el cometido a cargo del Estado, causara un daño antijurídico que debió ser indemnizado, reparado o compensando, por la vía de una condena judicial, siendo ésta la fuente de la declaración cuyo pago pretende repetirse.

(…) ( Se resalta). Entonces, desde la óptica de la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA en el medio de control de REPETICIÓN, se debe otear si hubo un actuar, o mejor dicho, una participación, por parte del Agente estatal en el hecho acción u omisión generador del daño, por cuya antijuridicidad resulta condenado el Estado.

A juicio de la Sala tal planteamiento es distinto al requisito de procedibilidad que se estudió en el acápite anterior, porque en este sí se observa un nexo entre la conducta del Agente y el hecho causante del daño, pero debe establecerse si tal conducta fue la determinante en la condena judicial, mientras que, habrá FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA cuando no se mire ningún tipo de nexo en el actuar del Agente en el hecho dañino, en otras palabras, que no se avizore participación alguna en el hecho, acción u omisión que sirvió como fundamento en la sentencia condenatoria.

CASO CONCRETO En el sub lite, el MUNICIPIO DE ACACIAS promueve la presente demanda dentro del medio de control de REPETICIÓN, por considerar que FABIO REYES RODRÍGUEZ, LUCY FERNANDA TAMAYO FIERRO, WILLIAM IVÁN HERNÁNDEZ PARADA, HEMEL ESLAVA MOSQUERA, ROGELIO ROJAS PÉREZ, CARLOS HUMBERTO BELTRAN ORJUELA, JOSE ESNEYDER RIVERO CONTRERAS y RAMIRO FLOREZ BRIÑEZ; y los litisconsortes RAUL MORENO BARACALDO, JOSÉ DEL CARMEN RAMÍREZ CARO, HEBER PEÑA MORENO, ARMANDO GILBERTO AMAYA HUERTAS y LUZ MARINA DÍAZ RUIZ, así como el señor OLEGARIO MANCERA Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 19 CÈSPEDES (q.e.p.d.) eran responsables por el detrimento patrimonial del ente territorial, con ocasión del pago de la condena judicial fruto del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO de radicado 50001 23 31 000 2003 20083, promovido por MELBA JULIETH CORREAL BAQUERO, y en el cual, el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, emitió sentencia condenatoria el 29 de octubre de 2010, confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, en sentencia del 31 de enero de 2012.

El Juez de 1ª instancia, mediante sentencia del 3 de mayo de 2021, declaró probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” y denegó las pretensiones de la demanda, alegando que la actuación que se le censura a los ex CONCEJALES no correspondía a la causa directa de la condena judicial impuesta al Ente territorial, como quiera que los Decretos que originaron la sentencia adversa al Municipio, no fueron expedidos por los ex CONCEJALES, sino por el burgomaestre, OLEGARIO MANCERA CÈSPEDES (q.e.p.d.), frente a quien ya se había dado por terminado el proceso.22 La Apoderada del MUNICIPIO DE ACACIAS apeló la decisión insistiendo en que sí existió una conducta dolosa por parte de los ex CONCEJALES demandados, en tanto participaron de las sesiones del 16 de octubre de 2002, las cuales estaban viciadas por falta de convocatoria del ALCALDE, y aun así, continuaron con el trámite del ACUERDO, otorgando facultades al burgomaestre, con las cuales adoptó diversas actuaciones con las que desvinculó a una persona que luego demandó al ente territorial logrando una condena contra la Entidad.

Como ya se puso de presente, el CONSEJO DE ESTADO ha precisado que el medio de control de REPETICIÓN “…es un mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado para que procure el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o exservidor público e incluso del particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización23.

En consecuencia, la finalidad de dicho medio de control no es otra que la protección del patrimonio estatal24 25, y en consonancia, la CONSTITUCIÓN reconoció en 22 Interlocutorio del 10 de marzo de 2016, 50001333300420130008500_04IncorporaExpedienteDigitalizado_dc16229d88e3480da7d8156d3e02ad61 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P.: María Adriana Marín, providencia del 14 de junio de 2019, radicado Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00502-00(45647) 24 ibídem 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección A, sentencia de 24 de febrero de 2016, exp. 36.310, M.P.: Hernán Andrade Rincón. Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 20 el art. 90 superior, el deber del Estado de repetir contra el agente que, por una conducta dolosa o gravemente culposa, genere la condena del Estado y la erogación de dineros del erario, para el pago de reparaciones o indemnizaciones.26 Igualmente, como ya se tuvo la oportunidad de decir, sobre los presupuestos para la procedencia del mentado medio de control, el CONSEJO DE ESTADO ha señalado27: “ … Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandada como agente, ex agente del Estado demandada o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandada; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. ” (Resaltado fuera de texto) Dentro de este trámite no se ha cuestionado la acreditación de los presupuestos de prosperidad objetivos de este medio de control, relativos a la existencia de una condena debidamente ejecutoria, en contra de la Entidad demandante, el pago subsecuente de la obligación, y la calidad de servidores públicos de los CONCEJALES demandados, pues la determinación que negó las pretensiones de la demanda se centró en la presunta FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, por cuanto los demandados no suscribieron los actos administrativos que condujeron a la demanda en contra de la Entidad municipal.

Frente a la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA declarada por la Jueza de 1ª instancia a favor de los demandados, para esta Sala no está llamada a prosperar, pues precisamente en la demanda y lo que fue reiterado en el recurso de apelación, se les imputa a los ex CONCEJALES demandados el daño objeto de la controversia, porque en sentir de la Entidad accionante, la expedición del Acuerdo 052 del 21 de octubre de 2002 por parte del CONCEJO MUNICIPAL de la época, fue determinante para que se llevara a cabo la supresión del cargo de la señora MELBA CORREAL BAQUERO por parte del ALCALDE de la época, quien promovió la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra del MUNICIPIO DE ACACIAS, en la que no solo pidió la nulidad de los actos generales y particulares expedidos por el Alcalde municipal de la época que llevaron a la supresión de su cargo, sino también del citado ACUERDO 052 de 2002, por el cual se le otorgaron facultades al Alcalde del MUNICIPIO DE ACACÍAS para llevar a cabo la reestructuración administrativa de las Administración central y de sus Entes descentralizados. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, C.Pte: MARÍA ADRIANA MARÍN, providencia del 6 de febrero de 2020, radicación número: 11001-03-26-000-2014-00126-00(52053) 27 Consejo de Estado, C.P.: María Adriana Marín, providencia del 14 de junio de 2019, radicado Radicación número: 25000-23- 26-000-2009-00502-00(45647) Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 21 Revisada la sentencia del 29 de octubre de 2010, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, que fuere confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, en sentencia del 31 de enero de 2012, se observa que lo que llevó a anular los actos administrativos por los cuales se suprimió el cargo de la entonces demandante MELBA CORREAL BAQUERO, fue precisamente porque el ACUERDO No. 052 de 2002, fue declarado nulo por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META en sentencia del 15 de agosto de 2006, confirmada por el CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 25 de marzo de 2010, pues “…al desaparecer del ordenamiento Jurídico el Acuerdo 052 de 2002, que fue la base del proceso de restructuración administrativa del municipio de Acacías y en virtud del cual, se adoptaron entre otras decisiones, los decretos demandados, suprimiéndose el cargo del actor y retirándolo del servicio, se deberá declarar la nulidad parcial de los Decretos 255 y 256 expedldos el 22 de noviembre del 2002 y de la Resolución No 189 del 22 de noviembre de 2002, respecto de la señora MELSA JULlETH CORREAL BAQUERO, dado que estos nacieron a la vida jurídica viciados de ilegalidad, al fundarse en un acto administrativo general, impersonal y abstracto -Acuerdo 052 de 2002- declarado nulo…” ( apartes de la sentencia del 29 de octubre de 2010)”.

Por lo anterior, estima esta Corporación que los ex CONCEJALES demandados si están LEGITIMADOS EN LA CAUSA POR PASIVA, dado que el daño que arroga la Entidad accionante parte de la base de que los actos particulares que suprimieron el cargo de la señora MELBA CORREAL BAQUERO fueron anulados precisamente por haberse declarado la NULIDAD del ACUERDO No. 052 de 2002, que le sirvió de fundamento para su expedición. En esas condiciones, no se puede predicar una ausencia total de nexo de causalidad entre la expedición del ACUERDO 052 de 2002 y el hecho que se predica como causante del daño por el cual resultó condenada la Entidad accionada, para estimar configurada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA respecto de los ex CONCEJALES demandados.

En síntesis, contrario a lo señalado por el Juez de instancia, los demandados sí cuentan con LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, tanto formal como material, en tanto son las personas contra las que se dirige la demanda, y además, integraron el CONCEJO DE ACACIAS, y es a esta Corporación a la que se le endilga responsabilidad por el trámite de ACUERDO 052, para cuya aprobación se sesionó entre el 16 y 23 de octubre de 2002, y se promulgó ese año, en virtud del cual se otorgaron facultades extraordinarias al ALCALDE, lo que según la demanda originó la afectación Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 22 patrimonial del Ente Territorial, dado que con dichas facultades se expidieron diversos actos administrativos que condujeron a la desvinculación de la señora MELBA JULIETH CORREAL BAQUERO.

Ahora bien, lo que se debe determinar en el asunto en cuestión es si el actuar de los ex Concejales accionados al expedir el Acuerdo 052 de 2002, fue la causa determinante en la condena judicial impuesta por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, en sentencia del 29 de octubre de 2010, confirmada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, en sentencia del 31 de enero de 2012, como presupuesto de procedibilidad del medio de control de repetición; para lo cual, deberá definirse cuál fue su participación en la expedición de los actos administrativos que condujeron a la condena contra el MUNICIPIO DE ACACIAS.

Lo primero a destacar es que, mediante sentencia del 29 de octubre de 2010, el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO accedió a las pretensiones formuladas por la señora CORREAL BAQUERO, así: Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 23 Sobre este punto, se advierte que dentro del proceso promovido por la señora MELBA CORREAL BAQUERO no existió un pronunciamiento de fondo frente al ACUERDO No. 052 de 2002, pues en ese respecto, el fallador se declaró inhibido para pronunciarse, al considerar que no resulta procedente en acción de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, solicitar la nulidad de.un acto general, impersonal y abstracto.

En el mentado fallo se determinó inaplicar el Decreto 254 de 2002, y declarar la nulidad parcial de los Decretos 255 y 256 del mismo año, con los que se desvinculó a la otrora demandante, del cargo de AUXILIAR de BIBLIOTECA MUNICIPAL grado 01. Los mentados Decretos municipales 254, 255 y 256 de 2002 fueron dictados por el entonces ALCALDE OLEGARIO MANCERA CÈSPEDES (Q.E.P.D.), por lo que, puede establecerse que los CONCEJALES demandados no tuvieron injerencia alguna en la decisión de supresión del cargo de la señora CORREAL BAQUERO, lo que tiene su razón en lo siguiente.

Mediante ACUERDO Municipal No. 052 de 2002, el CONCEJO DE ACACIAS, otorgó facultades extraordinarias al ALCALDE OLEGARIO MANCERA CÉSPEDES (q.e.p.d), para adelantar la restructuración administrativa de la Administración central y Entidades descentralizadas, así: Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 24 El artículo 315 de la Constitución, estableció como una de las funciones de los ALCALDES, en el numeral 7º, la de crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias.

En el mismo sentido, el artículo 74, de la Ley 617 de 200028, consagra que en ejercicio de las facultades constitucionales conferidas en el artículo 315 (numeral 7), el Alcalde puede “[…] crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley, las ordenanzas y los acuerdos respectivamente […]” Lo anterior, conlleva a la inferencia que, los ALCALDES tienen la función específica de suprimir los empleos que pertenezcan a sus dependencias, para lo cual no requiere autorización previa de otra autoridad, como podría ser del CONCEJO MUNICIPAL, caso distinto a cuando lo que se pretende es modificar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias toda vez que, dicha facultad está atribuida a los CONCEJOS, tal como lo dispone el numeral 6º, del artículo 313, de la Constitución, que determinó que a estos les corresponde establecer la estructura de la Administración municipal y las funciones de sus dependencias.

Y el numeral 3º del artículo ídem, estipuló que el Concejo municipal tiene la faculta de autorizar al ALCALDE para ejercer pro tempore precisas funciones de las que Corresponde al CONCEJO. Entonces, una lectura armónica de los anteriores preceptos lleva a entender que la competencia para crear, suprimir y fusionar los empleos en las dependencias de la administración central del Municipio la tiene de forma exclusiva y autónoma el ALCALDE, siempre y cuando ella no comporte un cambio o modificación en la estructura orgánica de la administración Municipal.

Teniendo en cuenta que en el MUNICIPIO DE ACACÍAS se vio la necesidad de reestructurar la administración municipal, se expidió el Acuerdo 052 de 2002, en el que se trasladó la función que tenía el CONCEJO, de reestructurar la Administración central y de sus Entidades descentralizadas, al Alcalde de la época. En consecuencia, aquél quedó investido de la facultad constitucional de los CONCEJOS de modificar la estructura de la Administración municipal y de sus Entes descentralizados, lo que comprendió la supresión de los cargos existentes en la planta de personal. 28 «Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional».

Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 25 En ese sentido, se tiene que las supresiones de los empleos de la planta de personal, como consecuencia de la reforma o modificación de la planta de personal del Ente municipal, correspondió a un actuar exclusivo del ALCALDE de la época, en lo que no tuvo injerencia alguna el CONCEJO, quien se limitó a expedir el respectivo ACUERDO que autorizara la reestructuración de la Administración municipal.

Ahora, como se dijo hace un momento, el ACUERDO 052 de 2002, fue declarado nulo mediante sentencia de este Tribunal, de fecha 15 de agosto de 200629 30.La decisión se soportó principalmente en 2 razones: La sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META fue CONFIRMADA por el CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 25 de marzo de 2010.31 Para esta Sala, el hecho de que se haya declarado la nulidad del ACUERDO No.052, no lleva a pensar que su expedición fue la situación determinante para que se hubiere impuesto la condena judicial por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, en la sentencia del 29 de octubre de 2010, puesto que, aquí solamente se estudió la legalidad de los actos administrativos expedidos por el otrora ALCALDE, que fueron los que afectaron la situación particular y concreta de la señora MELBA CORREAL BAQUERO y no ACUERDO No.052, respecto del cual no se tomó una determinación en la 29 08 50001333300420130008500_09IncorporaExpedienteDigitalizado_245687f1327145be896a5c77ad0730d6.pdf 30 Mediante auto del 15 de noviembre de 2006, se aclaró la providencia, indicando que el Acuerdo 052 era del 21 de octubre de 2002. 31 08 50001333300420130008500_09IncorporaExpedienteDigitalizado_245687f1327145be896a5c77ad0730d6.pdf Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 26 mentada sentencia del 29 de octubre de 2010.

De otro lado, se tiene que, a los ex CONCEJALES demandados se les censura su participación en la expedición del ACUERDO No. 052, del 21 de octubre de 2002, con el que se otorgaron facultades extraordinarias al burgomaestre para la restructuración administrativa de la Administración municipal, en vista de la irregularidad que se cometió en la aprobación del proyecto en el primer debate, al realizarse la sesión el 16 de octubre del año 2002, sin que estuvieran habilitados legalmente para sesionar ordinariamente y tampoco para esa fecha se había convocado a sesiones extraordinarias, cuestionándose, que los CONCEJALES eran conocedores de esa irregularidad.

Para la aprobación del mentado ACUERDO No.052, el CONCEJO DE ACACIAS, sesionó el 16 y 21 de octubre de 2002, sin embargo, conforme al reglamento de la Corporación, Acuerdo No. 013 de 1998, en concordancia con los ACUERDOS Nos.212 y 220 de 200232, el ALCALDE DE ACACIAS convocó a sesiones extraordinaria al CONCEJO MUNICIPAL, para los días 1 al 10 y del 21 al 22 de octubre de 2002, respectivamente.

Con relación a la situación anómala que se plantea, conviene precisar que esto ya ha sido estudiado por el CONSEJO DE ESTADO, quien al analizar la responsabilidad del Alcalde de la época, OLEGARIO MANCERA CÉSPEDES (q.e.p.d.), por la sesión que se efectuó el 16 de octubre de 2002, expresó: “(…) 48. En segundo lugar, con las demás pruebas que reposan en el expediente no está acreditado, como lo afirmó la primera instancia, que él hubiera conocido la irregularidad en la expedición del acuerdo y que hubiera estado obligado a objetarlo como lo advirtió el juez de primera instancia, por las siguientes razones. 49. a) La irregularidad quedó en evidencia solo hasta el 6 de febrero de 2007 cuando, mediante Sentencias, el Tribunal Administrativo de Meta inaplicó el Acuerdo por ilegal.

Luego, para el 22 de noviembre de 2002, fecha en que el Alcalde desarrolló el Acuerdo, el mismo gozaba de presunción de legalidad y debía acatarlo de conformidad con lo previsto en el artículo 315.1 Constitucional. 50. b) Además, la irregularidad no resultaba evidente porque, de acuerdo con Constancia suscrita por el presidente y la secretaria general del Concejo Municipal de Acacías, el Acuerdo se aprobó con dos debates, de 16 de octubre de 2002 y de 21 de octubre de 2002, esta última sesión extraordinaria convocada por el Alcalde mediante el Decreto 220 de 17 de octubre de 2002.

Lo expuesto demostraba que se tuvo conocimiento de que surtieron los dos debates. 51. c) En todo caso, podría estimarse que, dada su investidura y funciones, debía conocer que el primer debate (16 de octubre de 2002) se surtió por fuera de las sesiones ordinarias y extraordinarias. Sin embargo, como lo señaló el ex alcalde, había motivos -la normatividad extraordinaria- para pensar que esa sesión fue válida.

En efecto, como lo plantea el recurrente, el artículo 6 del Decreto Legislativo 2255 de 8 de octubre de 2002, expedido dentro del estado de conmoción interior, había suspendido el artículo 24 de la Ley 136 de 1994. Si bien la primera instancia consideró que esa suspensión no se dio porque no se probó que, para el 16 de octubre de 2002, hubiera existido alteración del orden público, 32 03 50001333300420130008500_03IncorporaExpedienteDigitalizado_d4737bea0d1249e198d7f3909102430f.pdf Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 27 intimidación o amenaza en el municipio, lo cierto es que, de acuerdo con el artículo 6, esa suspensión no estaba sujeta a demostrar las aludidas situaciones. 52. d) Lo anterior también permite establecer, además de que no era claro si esa primera sesión fue válida o no, que, por esa misma ambigüedad, no se le imponía al ex alcalde objetar el acuerdo.

De hecho, como lo pone de presente el demandado, el gobernador que, de acuerdo con el artículo 305.10 Constitucional podía revisar esa decisión administrativa y remitirla al Tribunal de lo Contencioso Administrativo para que se hiciera el juicio correspondiente, tampoco hizo advertencia alguna. (…)” Y en otra oportunidad señaló33: (…) Al respecto, la Sala advierte que el Decreto Legislativo 2255 de 2002 empezó a regir desde el 8 de octubre de ese año –antes de que se realizara el primer debate para probar el proyecto del Acuerdo 52 de 2002– y del tenor literal del artículo 6 del mencionado decreto se puede colegir que el Gobierno Nacional indicó expresamente las normas que estarían suspendidas desde esa misma fecha, entre las cuales incluyó el artículo 24 de la Ley 136 de 1994.

Cabe resaltar que en la sentencia C-008 de 2003 la Corte Constitucional precisó que tal determinación estaba justificada y era válida, toda vez que lo previsto en el artículo 24 de la Ley 136 de 1994 era incompatible con la medida que se dictó en el estado de conmoción interior relativa a autorizar las reuniones no presenciales de los concejos municipales, bajo la siguiente línea argumentativa: (…) En este orden de ideas, la Sala observa que el tribunal enjuiciado no realizó una valoración arbitraria o irracional de la información contenida en la constancia suscrita por el presidente y la secretaria general del concejo municipal de Acacías (Meta), toda vez que allí se anotó que “el primer debate [se realizó] el día (16) de octubre, fecha en la cual el [c]oncejo [m]unicipal no se encontraba en sesiones ordinarias ni convocado a sesiones extraordinarias”.

No obstante, dicha prueba deberá valorarse nuevamente, junto con las demás obrantes en el plenario, teniéndose en cuenta que el artículo 6 del Decreto Legislativo 2255 de 2002 suspendió los efectos del artículo 24 de la Ley 136 de 1994, pues no era necesario que se acreditara que el 16 de octubre de 2002 existió alguna alteración del orden público, intimidación o amenaza en el municipio, como quedó explicado líneas atrás. (…)” De lo anterior debe deducir la Sala que si bien en este caso se aportó la certificación o constancia de la aprobación del ACUERDO No. 052 de 2002, en un debate del 16 de octubre de 2002, durante una fecha en la que el CONCEJO no estaba convocado por el ALCALDE conforme a los ACUERDOS Nos. 212 y 220 de 2002, para la celebración de sesiones extraordinarias, no es menos cierto que las normas sobre la celebración de sesiones de dicha Corporación se vieron alteradas por la normatividad del Decreto Legislativo 2255 de 200234, dado que permitía en casos de orden público, intimidación o amenaza la celebración de reuniones ordinarias en cualquier tiempo, sin que para la aplicación de dicha norma en el caso, fuera posible implementar exigencias adicionales a la determinación legal, por lo que prima facie tendría aplicación y en consecuencia, habría suspendido los efectos del art. 24, de 33 Consejo de Estado, sentencia de tutela del 6 de octubre de 2022, radicado 11001-03-15-000-2022-04631-00. 34 “ARTÍCULO 4. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Cuando se presenten las circunstancias descritas en el artículo 1o. del presente artículo, las reuniones ordinarias contempladas en la ley podrán celebrarse en cualquier tiempo y ser convocadas por el alcalde, sin exceder el número máximo de sesiones anuales establecido por la ley.” Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 28 la Ley 136 de 1994.35 Como quiera que, está evidenciado que la conducta que se les reprocha a los ex CONCEJALES del MUNICIPIO DE ACACIAS con ocasión de la expedición del ACUERDO No. 052 de 2002, no fue la razón determinante para la supresión del empleo de la señora MELBA CORREAL BAQUERO, porque según ya se indicó, esto último se debió a las decisiones que, de manera autónoma, tomó sobre ese aspecto, el ALCALDE de la época, OLEGARIO MANCERA CÉSPEDES (q.e.p.d.), en ejercicio de la facultad conferida en el mentado Acuerdo, resulta claro que no se cumple con uno de los presupuestos establecidos para la procedencia del medio de control de REPETICIÓN en contra de los ex Concejales aquí demandados, que es que, la conducta del Agente del Estado contra quien se inicia la acción sea determinante en la condena que declaró la responsabilidad del Estado.

Si bien se pretende responsabilizar a los ex CONCEJALES municipales por haber expedido el ACUERDO No. 052 de 2002, mediante el cual se le confirieron facultades extraordinarias al ALCALDE, lo cierto es que dicho Acuerdo, no corresponde a la causa eficiente generadora del deber de reparar del Ente territorial, pues la disposición del concejo municipal no implicó en la desvinculación de la otrora demandante, ya que, en este no se concretó la forma en que debió proceder la reestructuración administrativa, tratándose solamente de un acto general encaminado a otorgar unas funciones al burgomaestre.

Por el contrario, ya en ejercicio de tales funciones, el señor MANCERA CÉSPEDES (q.e.p.d.), sí realizó actuaciones determinantes e inescindibles con la causación del daño que se endilga por parte de la Entidad accionante, toda vez que, en su calidad de ALCALDE procedió a modificar la estructura de la Administración y desvinculó a la señora MELBA JULIETH CORREAL BAQUERO, quien promovió la demanda de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO respectiva, logrando judicialmente la nulidad de los Decretos 254, 255 y 256 de 2002, suscritos precisamente por el otrora burgomaestre.

Se insiste, la decisión judicial contentiva de la condena contra el MUNICIPIO DE ACACIAS, no hizo pronunciamiento de fondo respecto del Acuerdo 052 de 2002, y que dicho acto fue enjuiciado y declarado nulo dentro de un proceso diferente, en el medio de control de NULIDAD SIMPLE.36 Todo lo anterior permite arribar a la conclusión, de que las actuaciones u 35 Consejo de Estado, radicado 11001-03-15-000-2022-04631-00 “De ahí que no sea razonable que la autoridad judicial cuestionada señalara que el Decreto Legislativo 2255 de 2002 no suspendió los efectos del artículo 24 de la Ley 136 de 1994 por no acreditarse alguna de las circunstancias previstas en el artículo 1º de ese decreto, pues así no fue determinado por el Gobierno Nacional ni tampoco se le dio ese alcance interpretativo por la Corte Constitucional.” 36 08 50001333300420130008500_09IncorporaExpedienteDigitalizado_245687f1327145be896a5c77ad0730d6.pdf Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 29 omisiones de los ex CONCEJALES demandados y litisconsortes necesarios con relación a la expedición del ACUERDO No. 052 de 2002, no pueden considerarse prima facie como la causa generadora del deber de reparar, en tanto que, no se trata de la causa inmediata de la desvinculación de la otrora demandante (y sí lo son los Decretos suscritos por el ALCALDE) ni puede considerarse la causa determinante de la desvinculación de MELBA CORREAL BAQUERO, porque se repite, el acto emitido por los CONCEJALES no adoptó ninguna decisión frente a la mentada señora, por tanto, no sea la causa directa del daño enjuiciado y que condujo a la condena que hoy pretende repetirse.

Bajo esta lógica, no resulta posible atribuir responsabilidad a los demandados y litisconsorte, dado que si bien confirieron facultades al otrora ALCALDE, y con dichas facultades el burgomaestre realizó la restructuración administrativa que afectó la situación laboral de la señora MELBA CORREAL, lo cierto es que el responsable inmediato y determinante de la obligación de reparar en el hipotético caso, sería OLEGARIO MANCERA CÉSPEDES, (q.e.p.d.), frente a quien ya se terminó el proceso y contra quien no podría hacerse en este momento un estudio sobre su conducta.

Ahora bien, si en gracia de discusión se considerara que los CONCEJALES demandados y litisconsortes necesarios en este proceso si desplegaron un actuar generador de la obligación de reparar, destaca la Sala que al menos los señores RAÚL MORENO BARACALDO, JOSÉ DEL CARMEN RAMIREZ, HEBERT PEÑA ROMERO y ARMANDO GILBERTO AMAYA manifestaron su oposición al proyecto de ACUERDO No. 052 de 2002.

Además, que la señora LUZ MARINA DÍAZ RUÍZ no asistió a la sesión del 21 de octubre de 2002 y por ende no ejerció el voto ni dejó constancia sobre el trámite procesal. En el mismo sentido, debería considerase que solo la señora DÍAZ RUÍZ, y los CONCEJALES FABIO RAYES y WILLIAM HERNANDEZ suscriben el acta de sesión del 16 de octubre de 2002, y que además, los demás CONCEJALES que participaron de la deliberación del proyecto en la sesión del 21 de octubre de ese año, pudieron eventualmente actuar sin dolo o culpa grave, en el entendido que las disposiciones del Decreto Legislativo 2255 de 2002, pudieron incidir en la determinación de sesionar en cualquier tiempo.

Nótese, además que, si bien la parte demandante aportó sendas copias procesales de las determinaciones judiciales adoptadas frente a los Decretos 254, 255 y 256 y el ACUERDO No. 052, todos del 2002, lo cierto es que no se evidencia con claridad la determinación de responsabilidad a título de DOLO o CULPA GRAVE que les atribuye el demandante en su escrito demandatorio.

Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 30 Sobre este particular, el CONSEJO DE ESTADO37 ha aclarado: “En la acción de repetición no basta constatar que el agente estatal incumplió un deber legal o desconoció una regla establecida en el manual de funciones; es necesario examinar las circunstancias concretas dentro de las cuales ocurrieron los hechos para determinar si el agente obró con la intención de causar el daño o con una negligencia tan extrema que permita presumirlo. 22.- La doctrina se refiere a las nociones de dolo y culpa grave en los siguientes términos: <<Haber tenido la intención de realizar un acto, de provocar un resultado, no es tan sólo haberse representado de antemano ese acto o ese resultado, haberlo esperado: la intención en el lenguaje corriente supone una voluntad dirigida hacia una finalidad, el deseo de ver que se realice una consecuencia determinada.

(…) 23.- En la propia jurisprudencia del Consejo de Estado se lee sobre este particular: <<Frente a estos conceptos el Consejo de Estado ha dicho que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las características particulares del caso que debe armonizarse con lo previsto en los artículos 6 y 90 de la Constitución Política sobre la responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación de funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos>>38.

(…) <<El dolo y la culpa grave constituyen el elemento subjetivo que debe estar acreditado para que sea viable la acción de repetición, como quiera que se trata de una acción personal, en la cual se valora y juzga el comportamiento del funcionario, servidor público o agente estatal, en la producción de un determinado daño que ha sido previamente resarcido por la organización estatal39>>.”40 Por ello, en caso de tratarse de una conducta dolosa, a los demandados debió asistirles el conocimiento y voluntad, de afectar con la expedición del ACUERDO cuestionado, la vinculación laboral de la señora MELBA CORREAL BAQUERO, pues fue su separación del cargo la que generó el deber el de reparar de la Administración, y no existe ningún elemento de prueba que permita llegar a concluir que fuera ese el deseo de los demandados.

En el mismo sentido, se destaca que, en el eventual caso que se hubiere requerido analizar la responsabilidad subjetiva de los aquí demandados, las sentencias aportadas al diligenciamiento no permiten analizar dicha responsabilidad, porque no resultan suficientes para realizar el estudio de su compromiso a título de DOLO o CULPA GRAVE, pues las sentencias judiciales antecedentes corresponden a procesos de naturaleza diferente al de Repetición, por lo que los criterios y responsabilidad enjuiciada es diferente.41 37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Martín Bermúdez Muñoz, providencia del 15 de julio de 2019, dentro del radicado 05001-23-31-000-2006-01999-01(56421) 38 Sentencia de 31 de agosto de 1999, exp. 10865, M.P. Ricardo Hoyos Duque.

Posición reiterada en sentencias de 25 de agosto de 2011, exp. 20117, M.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 25 de marzo de 2015, exp. 35061, M.P. Hernán Andrade Rincón (e). 39 Sentencia de 11 de noviembre de 2013, M.P. Enrique Gil Botero, exp. 35529. 40 Ver también Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P.: María Adriana Marín, providencia del 14 de junio de 2019, radicado Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00502-00(45647) 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Consejera Ponente María Adriana Marín, providencia del 14 de junio de 2019, Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 31 Colofón de lo anterior, las pretensiones de medio de control de REPETICIÓN promovida deben NEGARSE.

En consideración a que, la 1ª instancia NEGÓ las pretensiones por declarar la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de los demandados y litisconsortes, se debe REVOCAR el numeral contentivo de dicha declaración, CONFIRMÁNDOSE en lo demás la sentencia impugnada, en la medida que procede DENEGAR las pretensiones de la demanda, pero por los motivos aquí expuestos.

CONDENA EN COSTAS. La condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.C.A, en los siguientes términos: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Así las cosas, de acuerdo con esa disposición normativa, el Juez en la sentencia debe de pronunciarse de forma obligatoria sobre la procedencia de la condena en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, cuya liquidación y ejecución se deberá regir por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, el que dispone en su artículo 365 sobre la condena en costas lo siguiente: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. ( ) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.

(…). (Negrilla fuera de texto). Teniendo en cuenta que no se está confirmando en su totalidad la sentencia impugnada, no se condenará en costas en esta instancia. radicado 25000-23-26-000-2009-00502-00 (45647) Acción de Repetición: 50001-33-33-004-2013-00085-01 Demandante: MUNICIPIO DE ACACIAS - META Demandado: FABIO REYES RODRÌGUEZ Y OTROS 32 Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELV E:

PRIMERO: REVOCAR el numeral PRIMERO de la sentencia de fecha 03 de mayo de 2021, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, que DECLARÓ probada la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA de los demandados y litisconsortes, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de fecha 03 de mayo de 2021, proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, en tanto que procede la NEGACIÓN de las pretensiones de la demanda, pero por los motivos expuestos en esta sentencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, vuelva el expediente al Juzgado de origen para continuar con el trámite correspondiente, previo DESANOTACION en los libros respectivos.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y aprobado en la Sala de Decisión de la fecha, según acta No. 012.- (Firmado electrónicamente)42 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA 42 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx