República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023). Radicación: No. 73001-33-33-004-2020-00144-01 Interno: No. 00692-2021 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN JOSÉ DÍAZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL Asunto: Apelación de sentencia – Prima de actividad Decreto 2863 de 2007.
Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia dictada el 30 de junio de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en virtud de la cual resolvió denegar las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor JUAN JOSÉ DÍAZ, obrando por conducto de apoderado judicial y en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES –CREMIL-, solicitando las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS “1) Declarar la nulidad del acto administrativo Nº 0027688 de 24 mayo de 2017, mediante el cual, la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES negó a mi poderdante las siguientes solicitudes: A. La reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, reconocida a mi poderdante mediante resolución expedida por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, computando en su liquidación mensual la partida prima de actividad en un porcentaje del 49.5% de la asignación básica.
B. El reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de 2005 a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en los literales anteriores. C. Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 2 concepto de asignación de retiro desde el año de 2005 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado. 2) La reliquidación y reajuste de la asignación de retiro, reconocida a mi poderdante mediante Resolución, expedida por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, computando en su liquidación mensual la partida prima de actividad en un porcentaje del 33% de la asignación básica, en aplicación de los parámetros establecidos en el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 y a partir del 01 de Julio de 2007 el 49.5% de conformidad con el Decreto 2863/07. 3) Ordenar a la entidad Demandada el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 176 177 y 178 del CCA.”
HECHOS Como sustento fáctico el accionante expone: “1. El señor SV JUAN JOSE DIAZ prestó sus servicios en el grado de Sargento Viceprimero en las Fuerzas Militares. 2. Previo cumplimento de los requisitos exigidos, la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, mediante Resolución 039 de 31 de enero de 1969, le reconoció asignación de retiro al señor SV JUAN JOSE DIAZ. 3.
En la liquidación de la asignación de retiro, la Caja le computo la partida prima de actividad en un porcentaje del 25% de la asignación básica. 4. La liquidación de la asignación de retiro de mi poderdante viene siendo liquidada anualmente de conformidad lo establecido en los artículos 140, 141, 142, 144 y 151 del decreto 1211 de 1990. 5.
Para calcular el incremento anual de la asignación de retiro de mi poderdante se viene aplicando el "Principio Oscilación" establecido en el Decreto 1211 de 1990. 6. El 30 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional sanciono la Ley 923/04 "Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política" 7.
El 31 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 reglamentario de la Ley 923/04 "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública". 8. La Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, introdujeron cambios en el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, que benefician a mi poderdante y que en aplicación del Principio de oscilación se le deben otorgar. 9.
A los miembros de las Fuerzas Militares que se retiran partir del 01 de enero de 2005 la Caja de Sueldos de la Fuerzas Militares está liquidando las asignaciones de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 3 retiro computando el porcentaje de prima de actividad que el titular tenía reconocido al momento de su retiro, es decir el 33% de la asignación básica. 10.
De conformidad con el principio de oscilación establecido en el Decreto 1212, las asignaciones de retiro se liquidaran (sic) teniendo en cuenta las variaciones que en cualquier tiempo se presente en las prestaciones de actividad del correspondiente grado. Cuando el legislador dejo en la legislación la expresión "en todo tiempo" hacia relación a la aplicación de las normas que fueran expedidas a futuro, como es el caso de los decretos 4433/04 y 2863/07. 11.
Mi poderdante radicó ante la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, el derecho de petición el cual tenía por objeto las pretensiones que son reclamadas en la presente demanda. 12. La CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES respondió, despachando desfavorablemente la solicitud contenida en el derecho de petición, mediante acto administrativo Nº 0027688 de 24 mayo de 2017, que aquí se demanda.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA1 La entidad demandada - CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas de la demanda, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: “Es así, que frente al caso en comento, con resolución No. 039 de 1969, se reconoció al señor JUAN JOSE DIAZ, asignación de retiro, a partir del 1 de febrero de 1969, misma fecha en la que reunió los requisitos para acceder a la prestación, encontrándose bajo la vigencia del decreto 3071 de 1968, norma especial y vigente al momento de los hechos, y sus contenido conlleva el reconocimiento de un derecho de carácter particular y concreto.
(…) Con fundamento en la normatividad anteriormente transcrita, la cual cobija al Militar fallecido como quiera que la prestación fue reconocida con anterioridad al año de 1984, y considerando su tiempo de servicio de 20 años, 05 mes y 20 días, esta Caja mediante auto de sustanciación del 08 mayo de 1989 liquidó la prima de actividad del Militar, así: - En la vigencia fiscal de 1990 (18.5 %). - En la vigencia fiscal de 1991 (22.5%). - En la vigencia fiscal de 1992 (25 %)” Es importante anotar, que después del Decreto Ley 95 de 1989, se han expedido los Decreto leyes 1211 de 1990, 2070 de 2003, 4433 del 30 de diciembre de 2004 reglamentario de la Ley 923 de 2004, en los cuales y respecto a los derechos motivo de controversia, no entraron a efectuar ningún tipo de modificación a prestaciones ya reconocidas o derechos consolidados, estableciendo taxativamente su aplicación y cobertura a las prestaciones reconocidas bajo su vigencia. 1 Anexo N° 015 Samai.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 4 Ahora bien, mediante petición el demandante solicitó el reajuste de la prima de actividad dentro de su asignación de retiro, pretendiendo se le modifique el porcentaje de la prima de actividad; a lo cual esta Entidad dio respuesta, no accediendo a lo solicitado, por cuanto su prestación quedó consolidada bajo el imperio del Decreto 3071 de 1968y (sic) Decreto Ley 95 del 11 de enero de 1989, constituyéndose en un derecho adquirido, no siendo aplicables modificaciones en aplicación a normas posteriores, salvo que el legislador expresamente disponga lo contrario.
Se tiene entonces, que al demandante se le venía liquidando dentro de su asignación de retiro el 25% por concepto de prima de actividad a partir del 1 de febrero de 1969 y hasta la expedición del Decreto 2863 de 2007, con el cual dicho porcentaje fue incrementado al 37.5%, porcentaje reconocido al militar de acuerdo al tiempo de servicios acreditado, HACIENDO CLARIDAD QUE EL PORCENTAJE RECONOCIDO AL ACTOR FUE EL TOPE MÁXIMO PERMITIDO POR EL LEGISLADOR, PARA LA ÉPOCA.
Para garantizar el poder adquisitivo de las mesadas pensionales de los miembros de las Fuerzas Militares en retiro, se contempló un aumento del porcentaje de la partida computable de Prima de Actividad, tomando como punto de referencia lo devengado por los militares en actividad, en los porcentajes plenamente establecidos por la norma.
Sobre este punto en particular, el Decreto 2863 del 27 de julio de 2007 – Por medio de la cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones – en su Artículo 2° previó un incremento en el porcentaje de la Prima de Actividad que venían devengando los miembros en servicio activo en el equivalente al cincuenta por ciento (50%) de lo devengado por todo concepto, a partir del 1° de julio de 2007.
Para garantizar el cumplimiento del principio de oscilación en esta materia a los miembros retirados del servicio en su artículo 4° señaló textualmente: Artículo 4º. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1º de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2º del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.
Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones. (…) Como se evidencia de lo anterior, la norma en comento equiparó el porcentaje en que debe incrementarse la prima de actividad para todos los miembros – tanto activos como retirados del servicio en el equivalente a un 50% de lo devengado – pero sin establecer una equivalencia en el monto base de dicha liquidación – como equivocadamente asume el demandante – pues la normatividad mediante la cual se establecieron estos porcentajes para liquidar la asignación descrita en los apartes anteriores, no fue modificada por la norma en comento.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 5 Así las cosas, es claro que el Decreto 2863 de 2007 dispuso un incremento en el porcentaje de la asignación de la prima de actividad – sin efectuar modificación alguna de los porcentajes que disponen el monto base para su liquidación sobre el cual ha de efectuarse el incremento -, por cuanto este no es el sentido de la norma.
En este orden de ideas, si cotejamos lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007 y el incremento aplicado a la asignación de retiro que disfruta el demandante, se encuentra correspondencia entre lo dispuesto por la norma y la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pues a la Entidad le correspondía realizar un incremento del 12.5% al porcentaje base para su liquidación por concepto de prima de actividad, pasando del 25% al 37.5%, con el fin de garantizar el poder adquisitivo de la asignación de retiro del hoy accionante.
Lo anterior en razón a que el incremento del 50% sobre la prima de actividad depende estrictamente del porcentaje reconocido como consecuencia del tiempo de servicio que tenga acumulado cada titular de la asignación de retiro, por lo cual, lo que se pretende con la norma es que el ajuste por dicho concepto sea en el mismo porcentaje en que se haya aumentado en del activo correspondiente.
Significa lo anterior que tal y como se explicó con anterioridad, la prima de actividad se incrementa en el mismo porcentaje ordenado en el Art. 2 del Decreto 2863 de 2007, lo que conlleva a aplicar el 50% de lo devengado en la referida prima, que para el caso de la asignación recibida por el demandante – al tener reconocida la prima de actividad en un 25%, este porcentaje debe ser incrementado en un 12.5% para un total de 37.5%, valor que ha venido reconociendo mi representada.
Ahora bien, es preciso aclarar que el principio de oscilación contemplado en el Art. 42 del Decreto 4433 de 2004 tiene por objeto que el reajuste de la asignación de retiro sea igual al aumento de las asignaciones de actividad de cada grado, es decir, establece la relación de igualdad entre la asignación de retiro y la remuneración del personal activo para que el incremento de los dos conceptos sea el mismo, situación que es bien distinta a la analizada por el demandante que refiere la aplicación de este principio entre asignaciones de retiro adquiridas en regímenes diferentes en aspectos como la base de liquidación, la cual no es susceptible de este principio.” En la misma contestación planteó la excepción denominada: “NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES”.
SENTENCIA APELADA2 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante providencia fechada el 30 de junio de 2021, resolvió: “PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la demandada, por las razones expuestas con antelación, incluyendo como agencias 2 Anexo N° 031 Samai. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 6 en derecho la suma de un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente.
Por Secretaría liquídense.
TERCERO: ORDENAR la devolución de los remanentes que por gastos del proceso consignó la parte demandante, si los hubiere.
CUARTO: En firme ésta providencia, archívese el expediente, previas constancias de rigor y anotaciones en el Sistema Informático Justicia Siglo XXI. (…)” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” “Efectuadas las anteriores acotaciones y en aras de desatar la cuestión litigiosa sometida a decisión, sea lo primero indicar, que aparece debidamente acreditado que el actor se retiró del servicio activo luego de 20 años 5 meses y 20 días, habiéndole sido reconocida su asignación de retiro a través de la Resolución No. 039 de 1969 y dentro de ella, la partida computable de prima de actividad, conforme a la normatividad vigente para ese momento, esto es, el Decreto 2337 de 1971, luego de lo cual, según se indicó en el acto acusado, el porcentaje reconocido por concepto de dicha partida se incrementó a 25% según el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 y luego a 37,5%, conforme al Decreto 2863 de 2007, lo cual aparece debidamente corroborado, con la certificación de partidas computables visible a folios 50 y ss del No. 001 del Exp.
Digital. Ahora bien, lo que peticiona el señor JUAN JOSE DIAZ, es que a partir del 2005, la prima de actividad se le compute en un porcentaje equivalente al 33% conforme al Decreto 4433 de 2004 y, que a partir del 1° de julio de 2007, la misma partida se le compute en un porcentaje equivalente al 49.5% de acuerdo con el Decreto 2863 de 2007, debiendo advertir desde ya esta instancia judicial, que tales pedimentos serán despachados desfavorablemente puesto que, de un lado, el Decreto 4433 de 2004 no le resulta aplicable al actor, y, de otro lado, el incremento peticionado con base en el Decreto 2863 de 2007, ya le fue reconocido.
En efecto, no puede este Despacho, so pretexto de aplicar el principio de oscilación, ordenar el reconocimiento y pago de la prima de actividad al actor, de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 4433 de 2004, toda vez que el aludido Decreto establece que su aplicación se hará al personal activo de la Fuerza Pública y a aquellos miembros que se retiren del servicio activo, a partir de la entrada en vigencia del mismo, esto es, a partir de diciembre de 2004, razón por la cual no resulta aplicable al señor JUAN JOSE DIAZ, quien se retiró del servicio activo desde el 31 de enero de 1969.
(…) Los apartes trascritos son claros en delimitar quiénes son los beneficiarios de esta norma y no lo son precisamente los miembros del personal de las Fuerzas Militares o la Policía Nacional retirado antes de la vigencia del Decreto 4433, sino por el contrario quienes durante la vigencia de los mismos sean retirados, condición ésta que no reúne el demandante, por encontrarse en retiro desde el año de 1969.
Lo anterior, en modo alguno desconoce que el principio de oscilación en la aplicación de las asignaciones de retiro es un derecho en el ámbito del régimen especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Sin embargo, a tal principio no debe dársele un alcance que no tiene, de tal manera que bajo su amparo se permita que las leyes MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 7 pensionales, se apliquen a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia, pues con la aplicación del mismo lo que realmente se pretende es el incremento de las asignaciones de retiro con el fin de que estas no pierdan su poder adquisitivo y nivelarlas con las variaciones que se dispongan en las asignaciones de actividad, de tal forma que invocar su aplicación en eventos en los cuales no existe ninguna duda en torno a las normas de derecho aplicables que es lo que aquí sucede, sería tergiversar su naturaleza.
Y es que en este punto, debe recalcarse que la aplicación del principio de oscilación, hace estricta referencia a que las asignaciones de retiro deben ir liquidándose de conformidad con las variaciones que se introducen a las asignaciones de actividad, pero no puede entenderse que dicho principio resulta aplicable a efectos de incrementar el porcentaje de la prima de actividad, ya que el monto de dicha prestación está determinado por la normatividad vigente a la época del retiro.
Ahora bien, denegada la aplicación en el caso del actor, del Decreto 4433 de 2004, deberá advertirse que igual ocurrirá respecto del incremento solicitado con base en el Decreto 2863 de 2007, puesto que como se indicó párrafos atrás, el mismo ya fue aplicado en el caso del actor, según se evidencia de la constancia de partidas computables ya referenciada, según la cual, desde julio de 2007, aquél viene percibiendo un porcentaje equivalente al 37.5% por concepto de prima de actividad, dentro de su asignación de retiro.” LA APELACIÓN3 Oportunamente el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada el 30 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, y en virtud de la cual resolvió denegar a las pretensiones de la demanda, exponiendo los siguientes reparos frente a tal decisión: “(…)” “Respecto de la sanción de costas impuesta solicito al despacho se deje sin efectos, por no tratarse de una demanda temeraria, o presentada de mala fe o por haber abusado del derecho.
Que se revoque la sanción de en costas impuesta, por de ese Despacho Judicial en contra del Demandante JUAN JOSE DIAZ, consistente el pago de costas a favor de CREMIL, por no tratarse de una demanda temeraria, o presentada de mala fe y por haber sido presentada habiendo abusado del derecho. (…) JOFFRE MARIO QUEVEDO DIAZ, identificado con C.C. 3.021.955 expedida en Fontibón, T.P. 127.461 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, actuando en calidad de apoderado judicial del demandante, con todo respeto me permito apelar la sanción en costas impuesta en la sentencia del día 30 de junio de 2021.” 3 Anexo N° 033 y 034 Samai.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 8 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial de la parte demandante fue admitido mediante proveído fechado el quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) (anexo N° 005 Samai), posteriormente, el expediente ingresó al Despacho para proferir sentencia el 18 de marzo de 2022 (anexo N° 010 Samai).
Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes: CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 1. Precisiones preliminares 1.1. Competencia del Tribunal. En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública.
Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 1.2.
Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, el estudio en esta segunda instancia se circunscribirá a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado, el cual se concreta en estimar que no comparte la condena en costas impuesta por el a quo.
Al respecto, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado4, estableció que la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, concretamente ha indicado: “Pues bien, a la luz de esta garantía, que le impone al juez de la segunda instancia el deber de respetar o de preservar el fallo apelado en aquellos aspectos que no 4 Al respecto, ver la Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 9 resulten desfavorables para el apelante único y que el mismo no hubiere cuestionado por considerarlos no perjudiciales para sus derechos o intereses, conecta perfectamente con la anteriormente referida limitación material que de igual manera debe respetar el juez de segunda instancia, contenida en la parte inicial del inciso primero del artículo 357 del C. de P. C., en razón de la cual “[l]a apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso”, de lo cual se desprende con claridad que si la apelación debe entenderse interpuesta únicamente en relación con aquello que en el fallo impugnado resultare perjudicial o gravoso para el recurrente, el juez de la segunda instancia está en el deber de respetar y de mantener incólume, para dicho recurrente único –y con ello para el resto de las partes del proceso–, los demás aspectos de ese fallo que no hubieren sido desfavorables para el impugnante o frente a los cuales él no hubiere dirigido ataque o cuestionamiento alguno, puesto que la ausencia de oposición evidencia, por sí misma, que el propio interesado no valora ni estima como perjudiciales para sus intereses los aspectos, las decisiones o las materias del fallo de primera instancia que de manera voluntaria y deliberada no recurrió, precisamente por encontrarse conforme con ellos5.
De esta manera resulta claro que el límite material para las competencias del juez superior constituye el alcance de la apelación y los propósitos específicos que con la misma se persiguen, se complementa de manera diáfana y directa con la garantía de la no reformatio in pejus, a la cual, simultáneamente, le sirve de fundamento y explicación. En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia6 de la sentencia como el principio dispositivo7, razón por la cual la jurisprudencia 5 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 23 de abril del 2009, Exp. 17160 y del 20 de mayo de ese mismo año, Exp. 16.925. 6 En relación con la aplicabilidad del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación puede consultarse el pronunciamiento efectuado recientemente por la Sala, mediante providencia fechada en abril 1 de 2009, dentro del expediente 32.800, con ponencia de la señora Magistrada Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se puntualizó: “De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”. 7 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.
O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso” “Son características de esta regla las siguientes: “(…). El campo de decisión del juez queda determinado especial y esencialmente por las pretensiones del demandante debido a que el juez no puede decidir sobre objeto diverso a lo en ellas contemplado” (negrillas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 10 nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”8. Negrilla resaltado por Sala. En tal forma, como primera medida se ha de indicar que la condena en costas no puede ser objeto de recurso de apelación, no obstante, esta Corporación considera que la misma hace parte de la decisión de fondo emitida por el A quo en sentencia adiada el 30 de junio de 2021, razón por la cual esta Sala desplegará su examen en determinar si es procedente acceder a lo señalado en el recurso de alzada interpuesto por el extremo demandante y a su vez revocar el numeral segundo mediante el cual se le impuso la condena en costas por concepto de agencias en derecho. 2.
Análisis Sustancial Dentro del presente medio de control, la parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo N° 0027688 del 24 de mayo de 2017, a través del cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES denegó al señor JUAN JOSÉ DÍAZ la reliquidación y ajuste de la asignación de retiro computando en su liquidación mensual la partida denominada prima de actividad en un porcentaje del 49.5% de la asignación básica y el reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de año 2005 a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en mención. El A quo denegó las pretensiones de la demanda en providencia adiada el 30 de junio de 2021, por lo que la parte demandante interpuso el recurso de alzada, mediante el cual alega no estar de acuerdo con la condena en costas impuesta en primera instancia, pues considera que no se trató de una demanda temeraria, o presentada de mala fe o por haber abusado del derecho, lo que conduce a su parecer que la condena en costas se torne improcedente.
Ahora bien, a orden de resolver lo pertinente al recurso de apelación, se ha de precisar que el concepto de costas procesales equivale en general a los gastos en que se debe incurrir para obtener judicialmente la declaración de un derecho. Esta carga económica comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento. adicionales).
López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106. 8 Al respecto, ver por ejemplo, sentencia de la Corte Constitucional C-583 de 1997. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 11 Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura.
Al respecto el artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Así, en el sub-lite es claro que las partes obraron a través de apoderado judicial, por lo cual es dada la condena en costas por concepto de agencias en derecho, es decir, los gastos en que pueda incurrir tanto la parte actora como la entidad demandada por el pago de honorarios al profesional de derecho que ejerza su representación judicial.
Por su parte, el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012 o Código General del Proceso fija las reglas para la determinación de las costas, en los siguientes términos: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código…” “(…)” La lectura del texto normativo en cita, nos permite establecer como primera medida que el Legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de la parte que promovió o se opuso a la demanda o el incidente etc.
Ahora bien, es menester para esta Corporación precisar que el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. fue adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, siendo esta tesis la que acoge la Sala de decisión en esta providencia. A contrario sensu, no se atiende la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, entre estas la Sección Segunda, Subsección B, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 12 no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A., si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.
Razón por la cual, no es de recibo para ésta Colegiatura los argumentos esgrimidos por la parte demandante en lo relacionado con la exoneración de la condena en costas que debe asumir la parte vencida dentro del proceso, como quiera que al extremo demandante le asiste la imposición de acarrear las erogaciones económicas en que incurrió la contraparte por el pago de agencias en derecho para realizar la defensa de la entidad que representa, y obtener como resultado la denegación de las pretensiones solicitadas por el señor JUAN JOSÉ DÍAZ en la presente causa judicial.
Pese a lo anterior, y al efectuase la revisión del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, se advierte que las imposiciones de las costas a cargo del demandante no estuvieron acorde con las tarifas señaladas dentro de dicho acuerdo que indican que para los procesos que se tramiten de menor la cuantía la condena oscilará entre el 4% y el 10% de lo pedido.
Lo anterior dado que los valores de las pretensiones de la demanda se tasaron en $7.239.606, por lo que el 10% correspondería a $ 723.960, y la Juez de instancia realizó la condena en 1 SMLMV, valor que supera el tope en mención, motivo por el cual se deberá modificar la condena en costas efectuada en la sentencia recurrida, en el sentido que no será de 1 SMLMV, sino de $ 723.960, conforme a la aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016.
En consecuencia de lo expuesto, se confirmará parcialmente la sentencia apelada, en el sentido que al extremo demandante le asiste la imposición de acarrear las erogaciones económicas en que incurrió la contraparte por el pago de agencias en derecho para obtener judicialmente la declaratoria de lo pretendido, al haber resultado vencida en la presente causa judicial, pero en el valor de $ 723.960 y no de 1 SMLMV, como se analizó en precedencia. De otra parte, se acepta la renuncia que fue presentada por GUSTAVO ADOLFO URIBE HERNANDEZ, como apoderado de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, por reunir los requisitos del artículo 76 del C.G.P., conforme al memorial obrante en anexo N° 009 Trib.
Adtivo. Teams. Finalmente, y como quiera que en el sub lite ha prosperado parcialmente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-5 C.G.P.), esta Corporación se abstendrá de realizar la condena en costas en esta instancia. 3. Síntesis MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 13 Como colofón de lo expuesto, al prosperar parcialmente el cargo formulado por la parte demandante en el escrito de alzada, es fuerza para la Sala confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 30 de junio de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y en ese sentido, se modificará el numeral 2° en cuanto al valor de la condena en costas efectuada en la sentencia recurrida.
Por lo anterior, se profiere la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: CONFIRMASE PARCIALMENTE la sentencia apelada proferida el 30 de junio de 2021, por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia. Segundo: MODIFÍQUESE el numeral segundo de la providencia objeto de alzada, el cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y a favor de la demandada, por las razones expuestas con antelación, incluyendo como agencias en derecho la suma de $ 723.960, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16-10554 agosto 5 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.
Por Secretaría liquídense.” Tercero: Sin condena en costas en esta instancia, según los motivos insertos en precedencia. Cuarto: ACÉPTESE la renuncia que fue presentada por GUSTAVO ADOLFO URIBE HERNANDEZ, como apoderado de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, por reunir los requisitos del artículo 76 del C.G.P., conforme al memorial obrante en anexo N° 009 Trib.
Adtivo. Teams. Quinto: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JUAN JOSÉ DÍAZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 00144– 2020-01 INT. 00692-2021 Sentencia segunda instancia Pág. 14 Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala del veintiséis (26) enero de dos mil veintitrés (2023).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSE ANDRES ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2040a052af41f2075283320c11196ccc8ac806aceac1da1dfa84994bdfb10c0d Documento generado en 27/01/2023 09:49:11 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica