TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Ibagué, veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) RADICACIÓN: 73001-33-33-004-2015-00039-01 INTERNO: 1033-2018 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: JORGE ALIRIO CANCHALA – OTROS APODERADO: JENNY PAOLA CASTILLO MARÍN DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL APODERADO: NANCY STELLA CARDOSO ESPITIA TEMA: DAÑO POR LESIONES A CIVIL EN ENFRENTAMIENTO EN EL DESARROLLO DE PARO AGRARIO CAMPESINO – DAÑO ESPECIAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada en contra de la sentencia del 29 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones. 1.
ANTECEDENTES La parte accionante, en ejercicio del medio de control de reparación directa, mediante apoderado, promovió demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación causados a los demandantes, con ocasión a la falla del servicio que provocó las lesiones con proyectil de arma de fuego a Claudencio Cabrera Canchala, en hechos ocurridos el 29 de agosto de 2013.
Que se ordene a la demandada reconocer y pagar a favor de los demandantes la totalidad de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida en relación. Que se ordene a la demandada cumplir con lo establecido en el artículo 192 del CPACA. 2.
HECHOS Los que tienen relevancia jurídica son los siguientes: 2.1. El 28 agosto de 2013, siendo aproximadamente las 8:00 p.m., Claudencio Cabrera Canchala se dirigía en la flota de la empresa de Cointrasur desde el municipio de Planadas – Tolima hacia Bogotá, y pasando por el corregimiento de Castilla, jurisdicción de Coyaima – Tolima, se encontró con un paro campesino, en donde el vehículo de transporte público fue detenido, prohibiéndole el paso y bajando a todos los pasajeros del bus, a quienes llevaron a un caserío cerca del mencionado corregimiento, en donde pasaron la noche. 2.2 El 29 de agosto de 2013, desde muy temprano los campesinos que participaban en el paro salieron del caserío y se dirigieron al corregimiento de Castilla para apoyar la marcha campesina, lugar que se encontraba controlado por más de 20 miembros de la Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional Policía Nacional y del ESMAD, pero siendo aproximadamente las 2:00 p.m, Claudencio Cabrera Canchala resultó herido al recibir un disparo en la pierna derecha con arma de fuego tipo fusil de dotación de los miembros de la Policía Nacional; por lo que tuvo que ser trasladado al Hospital San Juan Bautista de Chaparral. 2.3 Las lesiones ocasionadas a Claudencio Cabrera Canchala, con proyectil de arma de dotación, se dieron por la imprudencia con la que actuaron los uniformados de la Policía Nacional, al hacer disparos para controlar una situación que perfectamente se había podido manejar por medios mucho menos peligrosos para la integridad física de las personas y mucho más efectivos. 2.4 Claudencio Cabrera Canchala, laboraba en agricultura en el municipio de Ataco – Tolima, y devengaba un salario mínimo mensual, pero las lesiones sufridas en su pierna afectaron su capacidad de locomoción y le generaron disminución de su capacidad laboral. 2.5 Que la víctima directa, tiene un núcleo familiar conformado por su madre, compañera permanente, hijo de crianza, hermanos, quienes debido a las lesiones de su ser querido, también padecieron un daño moral natural, perjuicios materiales y daño a la vida de relación, por las estrechas relaciones existentes entre estos.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Sostuvo que, se opone a las pretensiones, porque los hechos se dieron por culpa exclusiva de un tercero ajeno a la administración, pues, si bien Claudencio Cabrera Canchala resultó lesionado, presuntamente el 29 de agosto de 2013, en el corregimiento de Castilla del municipio de Coyaima - Tolima, lo cierto es que dicha lesión no fue ocasionada por un miembro policial con arma de dotación oficial, sino que pudo darse por parte de uno de los manifestantes del paro cafetero o uno de los habitantes del corregimiento que se encontraban defendiendo sus pertenencias y propiedad en la batalla campal que se dio en ese momento.
Que, en este asunto, le corresponde a la actora demostrar no solo los daños sufridos, sino que los mismos resultan imputables a la entidad policial, para ello debía acreditar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que verdaderamente ocurrió el accidente, para así mismo establecer la acción u omisión atribuible a los agentes estatales vinculados directa o indirectamente con la demadada.
Que, en este caso concreto, cuando los ciudadanos cometen delitos relacionados con la alteración del orden público, tales como los consagrados en los artículos 343,350, 353 y 353A del Código Penal, los procedimientos policiales deben ajustarse a dichas circunstancias y es por ello que a los funcionarios les corresponde hacer cumplir la ley, y podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas.
Que la jornada del 29 de agosto de 2013, fue la más violenta, pues, algunos manifestantes resultaron lesionados con armas contundentes, quienes fueron trasladados hasta el centro de salud con el propósito que se les prestara la respectiva asistencia médica ya que presentaban múltiples heridas, así mismo al hospital del Espinal llegaron lesionados por arma de fuego entre ellos el aquí demandante, de igual manera resultaron lesionados con armas contundentes once policías, lo que demuestra el uso de armas de fuego por parte de los manifestantes y de los habitantes del lugar.
Que la actuación de la Policía fue legítima y proporcional, hecho que exime de responsabilidad a la entidad demandada, porque el temor de los agentes era que los Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional habitantes de la localidad que no participaban de la manifestación sufrieran un daño ante la agresión desplegada por los manifestantes del paro agrario, por tanto, hicieron uso de la fuerza para proteger la vida e integridad personal de los habitantes de la zona; y su respuesta fue proporcional a la amenaza a que fueron puestos por el obrar temerario de los manifestantes.
Que no se demostró que el proyectil disparado y con el que se le ocasionó la lesión al demandante correspondía a un arma de dotación oficial asignada a un agente de la Institución, dado que no hay informe balístico que así lo haya determinado, más aún, cuando en el mencionado paro, los manifestantes como los habitantes de la localidad se encontraban armados no solo con piedras, palos, armas no convencionales sino también con armas de fuego entre ellas escopetas que lanzaban no solo contra los uniformados, sino contra los habitantes del lugar como se evidencia en la batalla campal que se desencadenó en el sitio de los hechos y que dejó como resultado no solamente civiles heridos sino uniformados también. Por lo tanto, no se puede endilgar responsabilidad a la entidad policial, basándose solamente en indicios y en ese sentido, solicitó negar las pretensiones al configurarse la culpa exclusiva de un tercero ajeno a la administración.
4. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, en sentencia del 29 de junio de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que aunque no se encuentra probado que la entidad demandada haya faltado a sus deberes normativos, existió ruptura de las cargas públicas a la que fue sometido el demandante, por lo que encontró configurada la responsabilidad del Estado a título de daño especial, sin que se hubiese probado el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad alegado por la entidad demandada.
Por tanto, el a quo, resolvió: “(…)
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
SEGUNDO: DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL es patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes, con ocasión de las lesiones sufridas por el señor CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: A. Por perjuicios morales, los siguientes conceptos: DEMANDANTE VALOR CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA (Víctima directa) 60 SMLMV MIRIAN FIGUEROA (Compañera permanente) 60 SMLMV MARÍA EVAGELINA CABRERA SANTACRUZ (hermana) 30 SMLMV Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional MARÍA OFELIA CABRERA SANTACRUZ (hermana) 30 SMLMV TERESA DE JESÚS CABRERA SANTACRUZ (hermana) 30 SMLMV MARÍA ROSALBA CABRERA CANCHALA (hermana) 30 SMLMV JORGE ALIRIO CANCHALA (hermano) 30 SMLMV MARÍA OLGA CABRERA CANCHALA (hermana) 30 SMLMV MARÍA YOLANDA CABRERA CANCHALA (hermana) 30 SMLMV DIEGO FERNANDO FIGUEROA (relación afectiva no familiar) 9 SMLMV B. Por daño a la salud: - Para el señor CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA la suma de 60 SMLMV C. Por perjuicios materiales: - Lucro cesante debido o consolidado: Para el señor CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA, la suma de $21.730.503. - Lucro cesante futuro: Para el señor CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA, la suma de $52.168.752.
CUARTO NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: La NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: CONDENAR en costas a la parte demandada por las razones expuestas con antelación, incluyéndose como agencias en derecho en favor del accionante, la suma de Un (1) Salario Mínimo Mensual Lega: Vigente. Por Secretaría liquídense (…)”
5. RECURSO DE APELACIÓN 5.1 PARTE DEMANDANTE La parte demandante, en su apelación indicó que su inconformidad radica en el reconocimiento de los perjuicios morales de Diego Fernando Figueroa, lo anterior porque este último tiene una relación paterna filial con el directo afectado, que, si bien no es consanguínea, se trata de una relación de crianza, ubicándolo en el primer nivel, con derecho a una indemnización equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que se reitera acudió al proceso en calidad de hijo de crianza.
Que se encuentra acreditado en el proceso las relaciones de crianza entre la víctima directa y Diego Fernando Figueroa, por tanto, no se podría reconocer a este último como cuantía de los perjuicios morales, la establecida para aquellas relaciones no familiares- terceros damnificados, como lo hizo el a quo, pues, ello no sería procedente en este caso.
Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional Por lo anterior, solicitó se modifique la sentencia frente al monto de los perjuicios morales reconocidos al hijo de crianza. 5.2 PARTE DEMANDADA La parte demandada, indicó en su apelación que en este caso no se puede establecer la responsabilidad de algún uniformado en los hechos, más aun, cuando no se adelantó investigación disciplinaria, y en las investigaciones penales y administrativas no se concluyó que el arma de fuego causante de las lesiones la ocasionó un agente del Estado.
Que en este caso no se dan los elementos necesarios para la configuración de la falla en el servicio alegada por el actor, al no existir nexo causal alguno, pues, los hechos se dieron por culpa exclusiva de un tercero ajeno a la administración, aunado a la ausencia de pruebas que comprometieran a policías directamente con la lesión del demandante.
Que los participantes del paro campesino ejecutaron vías de hecho y excedieron el derecho, pues, hicieron uso de armas contundentes y corto contundentes en contra de la Fuerza pública, así mismo, se escucharon detonaciones de armas de fuego, pero para el caso particular la Policía Nacional por protocolo no usa este tipo de armas letales; no obstante, tuvo que hacer uso de la fuerza dentro de los parámetros establecidos.
Por tanto, estamos frente a una ausencia de nexo de causalidad entre el daño que se pretende endilgar a la entidad y su actuar, ya que no hay prueba alguna que determine que fue el actuar extralimitado de los uniformados, los que generaron las lesiones del hoy actor en materia penal o disciplinaria que endilgue responsabilidad a algun uniformado adscrito a la Policía Nacional.
Que aunque Claudencio Cabrera Canchala aseguró que fue un miembro de la Policía Nacional, en servicio activo y con arma de dotación oficial quien lo lesionó no hay prueba idónea que acredita tal afirmación, por lo tanto, no se puede endilgar responsabilidad a la entidad con el argumento de que se encuentra probado por indicios. Que aunque el daño se encuentra acreditado no existe ninguna prueba directa o indiciaria de una conducta lesiva por parte de la entidad policial, así como tampoco la evidencia de un nexo causal entre esta y aquél, sin que la actora haya cumplido la carga de la prueba que exige el artículo 177 del C.P.C., al no aportar al proceso material probatorio sobre la conducta del agente de la Policía. Que es indiscutible que existe un lesionado; sin embargo, dicha lesión no es concluyente con el tipo de fusil lanza gas del que se afirma por parte de la demandante le causó la lesión física, es decir que no existe prueba alguna que determine que fue causada con arma de dotación oficial manipulada por policial alguno. Que frente a la condena en cosas y agencias en derecho impuesta a la parte demandada, considera que ello no es procedente, pues, no se encuentra probado que la conducta asumida por la entidad demandada sea temeraria, abuso del derecho o de mala fe.
Por lo tanto, solicitó se revoque la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las pretensiones, o en su defecto se abstenga de condenar en costas a la entidad demandada.
6. TRÁMITE PROCESAL El proceso fue radicado en esta Corporación el 15 de agosto de 2018. Mediante auto del día 17 de agosto del mismo año, se admitió el recurso de apelación, y el 5 de septiembre Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional de 2018, se corrió traslado a las partes, por término de 10 días, para que presentaran sus alegatos de conclusión y al agente del Ministerio Público, por un término igual, para que rindiera su concepto; oportunidad en la que la parte demandante y parte demandada reiteraron los argumentos expuestos en sus respectivos escritos. 7.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 7.1. COMPETENCIA Es competente el Tribunal Administrativo del Tolima para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto por el artículo 73 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y por los artículos 153 y 243 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el art. 328 del CGP.
7.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar sí: i) Se encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la parte demandante con ocasión a las lesiones sufridas por Claudencio Cabrera Canchala. ii) Se encuentra acreditada la falla del servicio por exceso de fuerza de la Policía Nacional en los hechos ocurridos el 29 de agosto de 2013, donde resultó lesionado Claudencio Cabrera Canchala, dentro de un enfrentamiento que se desarrollo en un paro agrario campesino desarrollado en el Corregimiento de Castilla jurisdicción de Coyaima – Tolima. iii) En caso, negativo, es posible aplicar en este asunto régimen de responsabilidad objetiva por daño especial e imputar el daño alegado a la demandada. iv) Es posible reconocer los perjuicios morales y materiales solicitados en la demanda.
7.3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO A partir de la Constitución Política de 1991, las entidades públicas deben responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que causen por acción u omisión siempre que les sean imputables1, y no es que anteriormente no respondieran, es sólo que con su vigencia, ella dispuso en un articulado ese sentido.
Nuestro órgano de cierre2 aduce que “Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afinca sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano, contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general”.
De igual forma, con ponencia de Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31- 000-1994-08654-01(19976), expresó: 1 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares.
Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”.
Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”.
Corte Constitucional, sentencia C-892 de 2001. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Olga Mélida Valle De La Hoz, en sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No.: 25000-23-26-000-2001-01156-01(25573). Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional “Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión. Dicha imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica, en la que se debe determinar: i) la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional), y; adicionalmente a lo anterior, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado.
(…) Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las “estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas”.
En cuanto a esto, cabe precisar que la tendencia de la responsabilidad del Estado en la actualidad está marcada por la imputación objetiva, título autónomo que “parte de los límites de lo previsible por una persona prudente a la hora de adoptar las decisiones”. Siendo esto así, la imputación objetiva implica la “atribución”, lo que denota en lenguaje filosófico-jurídico una prescripción, más que una descripción. Luego, la contribución que nos ofrece la imputación objetiva, cuando hay lugar a su aplicación, es la de rechazar la simple averiguación descriptiva, instrumental y empírica de “cuando un resultado lesivo es verdaderamente obra del autor de una determinada conducta”.
Esto, sin duda, es un aporte que se representa en lo considerado por Larenz según el cual había necesidad de “excluir del concepto de acción sus efectos imprevisibles, por entender que éstos no pueden considerarse obra del autor de la acción, sino obra del azar”. Con lo anterior, se logra superar, definitivamente, en el juicio de responsabilidad, la aplicación tanto de la teoría de la equivalencia de condiciones, como de la causalidad adecuada, ofreciéndose como un correctivo de la causalidad, donde será determinante la magnitud del riesgo y su carácter permisible o no.” En consecuencia, se hace necesario dilucidar en el caso concreto si se configuran los elementos legales para que surja el deber del Estado de responder, esto es, el daño antijurídico, la imputabilidad del mismo al demandado y el nexo causal entre uno y otro. 7.3.1.
El daño ha sido tradicionalmente entendido como aquel menoscabo o detrimento que sufre una persona y que puede ser patrimonial o extrapatrimonial; sin embargo, para que genere responsabilidad debe ser: cierto, personal y antijurídico. Es cierto cuando efectivamente ocurre de tal suerte que el hipotético no puede ser indemnizado. Así mismo, cuando se menciona que sea personal, se refiere que sólo su víctima está legitimada para la reclamación. El Consejo de Estado3 ha señalado: “El concepto del daño antijurídico cuya definición no se encuentra en la Constitución ni en la ley, sino en la 3 Sección Tercera, Subsección A, C. P.: Hernan Andrade Rincón, en sentencia del 26 de mayo 2011, radicación No.: 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional doctrina española, particularmente en la del profesor Eduardo García de Enterría, ha sido reseñado en múltiples sentencias desde 1991 hasta épocas más recientes, como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.” En otro fallo4 indicó: “En cuanto al daño antijurídico, debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho”, y que la “Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración”.
El precedente jurisprudencial constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución”5. En efecto, el daño antijurídico se concibe como aquel que la víctima no está obligada a soportar y por tanto, resulta jurídico si se constituye en una carga pública, o, antijurídico si es consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, dando como resultado el no tener el deber legal de soportarlo. 7.3.2.
De la imputación. Al respecto se ha distinguido entre la imputación fáctica (imputatio facti) y la imputación jurídica (imputatio iure) con el objeto de determinar quién debe entrar a resarcir el daño causado. Así, Enrique Gil Botero, en el salvamento de voto que hace a la sentencia del 26 de mayo de 20106 expresó: “Ahora bien, en materia del llamado nexo causal, debe precisarse una vez más que este constituye un concepto estrictamente naturalístico que sirve de soporte o elemento necesario a la configuración del daño, otra cosa diferente es que cualquier tipo de análisis de imputación, supone, prima facie, un estudio en términos de atribuibilidad material (imputatio facti u objetiva), a partir del cual se determina el origen de un específico resultado que se adjudica a un obrar – acción u omisión-, que podría interpretarse como causalidad material, pero que no lo es jurídicamente hablando porque pertenece al concepto o posibilidad de referir un acto a la conducta humana, que es lo que se conoce como imputación. No obstante lo anterior, la denominada imputación jurídica (imputatio iure) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política7.” El Estado, entonces, es responsable extracontractualmente una vez se haya configurado la existencia de un daño antijurídico y la imputación del mismo desde el punto de vista fáctico y jurídico y, siempre y cuando se predique el nexo de causalidad entre estos. 7.4 HECHOS RELEVANTES QUE SE ENCUENTRAN PROBADOS. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P.: Jaime Orlando Santofimio, en sentencia del 09 de mayo de 2011, radicación No.: 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). 5 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996;
C-832 de 2001. 6 Radicación No. 05001-23-26-000-1994-02405-01(18590) C.P.: Dr. Mauricio Fajardo Gómez, 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de julio 12 de 1993, expediente 7622, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional HECHO PROBADO MEDIO PROBATORIO 1.
Mediante orden de servicio No. 000350 COMAN - PLANE 38.16 del 7 de agosto de 2013, del Comandante del Departamento de Policía Tolima, se dispuso el dispositivo de seguridad que permitiera garantizar de manera prioritaria la tranquilidad de la comunidad en las diferentes zonas donde se desarrolla la protesta y movilización por el sector agrario.
Documental.- orden de servicio No. 000350 COMAN -PLANE 38.16 del 7 de agosto de 2013 (Fol. 128 al 131 cuaderno principal) 2. El 29 de agosto de 2013, se presentaron enfrentamientos entre manifestantes del paro agrario campesino y la fuerza pública, en el corregimiento la Castilla jurisdicción del municipio de Coyaima – Tolima, donde resultó herido con arma de fuego Claudencio Cabrera Canchala.
Documental.- Oficio N° S-2015-03652 SIPOL GRUPI del 23 de septiembre de 2015, suscrito por el Jefe Seccional SIPOLDETOL, allegando información sobre los hechos acaecidos el 29 de agosto de 2013 (Fol. 192 cuaderno principal) Documental.- Oficio N°. 743 de fecha 3 de noviembre de 2016 (Fol. 17 a 445 cuaderno pruebas demandante) 3.
El 29 de agosto de 2013, se presentaron enfrentamientos entre los manifestantes del paro agrario campesino y la Fuerza Pública, en el sector del corregimiento la Castilla jurisdicción de Coyaima – Tolima, donde resultó herido con arma de fuego Claudencio Cabrera Canchala, quien fue atendido en el Hospital San Rafael ESE del Espinal – Tolima, con un diagnóstico de lesión en miembro inferior derecho con orificio de entrada y salida con afectación en el nervio ciático y traumatismo múltiples de vasos sanguíneos ocasionados por proyectil de arma de fuego, con posible pérdida motora y sensitiva a nivel del miembro afectado.
Documental.- Historia clínica (Fol. 29 al 64 cuaderno principal) 4. Mediante Dictamen de origen y/o pérdida de capacidad laboral, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 1° de septiembre de 2016, determinó que Claudencio Cabrera Canchala, tuvo una pérdida de la capacidad laboral del 33,55%. Documental.- Cuaderno de dictamen pericial.
7.5.1. EL DAÑO ANTIJURÍDICO El daño antijurídico es entendido como la lesión que una persona no tiene el deber jurídico de soportar, y es uno de los presupuestos que estructuran la responsabilidad del Estado, común a todos los regímenes (falla del servicio, presunción de falla, daño especial, trabajos públicos, etc), a tal punto que la ausencia de éste elemento imposibilita el surgimiento de la responsabilidad endilgada, lo que naturalmente significa que se hace imposible la declaración de responsabilidad a cargo del Estado.
Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. Sobre el tema nos ilustra el profesor Juan Carlos Henao Pérez, que: Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional “(…) para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro8.
(…) Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del actor resultará necio e inútil. (…) De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria.
(…) El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. (…) Primero se ha de estudiar el daño, luego la imputación y, finalmente, la justificación del porqué se debe reparar, esto es, el fundamento. (…) El daño deber ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnización. (…) El demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”9 En relación con el daño que originó el presente medio de control, esto es, las lesiones sufridas por Claudencio Cabrera Canchala, se aportó al proceso: i) historia clínica del Hospital San Rafael ESE del Espinal10 y ii) el dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral11.
En la historia clínica del Hospital San Rafael ESE del Espinal, se consignó12: “(…) Fecha de ingreso: 29/ago/2013 02:30:00 pm (…) Fecha de egreso: 04/Sep/2013 05:35:00 (…) CONSULTA DE URGENCIAS POR MEDICINA GENERAL (…) MC: ME PEGARON UNTIRO REMITIDO DE CASTILLA EA: PACIENTE DE 51 AÑOS E EDAD CON CUADRO CLÍNICO DE 1 HORA DE EVOLCUIÓN DE HERIAD POR ARMA DE FUEGO, DURANTE UNA MANIFESTACIÓN CON HERIDA EN PIERNA DERECHA, REFIERE DOLOR, NIEGA OTRA SINTOMATOLOGIA.
(…) IDX: HERIDA POR ARMA DE FUEGO EN TERCIO INTERNO DE MUSLO DERECHO (…)” Y en el Dictamen de Determinación de Origen y/o Pérdida de capacidad laboral y ocupacional, de la Junta de Calificación de Invalidez del Tolima, se determinó que Claudencio Cabrera Canchala tuvo una pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 33,55%, y se consignó:13 “(…) Análisis y conclusiones: 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de septiembre de 1993, C. P.: Daniel Suárez Hernández, exp.: 8298 9 HENAO PÉREZ, Juan Carlos.
El Daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2010. Págs. 35 – 40. 10 Visto en los folios 29 al 64 del cuaderno principal 11 Ver en el cuaderno Dictamen pericial 12 Ver folios 29 al 64 cuaderno principal 13 Folios 3 al 8 del cuaderno dictamen pericial Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional Trabajador de 54 años de edad, educación básica primaria (…) se califica la pérdida de la capacidad laboral con (Título I) Deficiencia de 16.85% (Título II) de 16.7% para un total de 33.55%, de origen común y fecha de estructuración el día 29/08/2013, Una vez Leído y aprobado el dictamen se firma por quienes en el intervinieron (…)” Así las cosas, se tiene acreditado el daño en el presente caso, esto es, las lesiones sufridas por Claudencio Cabrera Canchala, que dieron lugar que este tuviera una disminución de la capacidad laboral y ocupacional del 33,55%. 7.6.
IMPUTACIÓN Y CASO CONCRETO 7.6.1 En el sub júdice la parte actora pretende que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la demandada, por los morales, materiales y daño a la vida en relación causados a los demandantes, con ocasión a la falla del servicio que provocó las lesiones con proyectil de arma de fuego a Claudencio Cabrera Canchala, en hechos ocurridos el 29 de agosto de 2013.
El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones, tras considerar que aunque no se encuentra probado que la entidad demandada haya faltado a sus deberes normativos, existió ruptura de las cargas públicas a la que fue sometido el demandante, por lo que encontró configurada la responsabilidad del Estado a título de daño especial, sin que se hubiese probado el hecho de un tercero como eximente de responsabilidad alegado por la entidad demandada.
Por su parte, la demandante en su escrito de apelación indicó que su inconformidad radica en el reconocimiento de los perjuicios morales de Diego Fernando Figueroa, lo anterior porque este último tiene una relación paterna filial con el directo afectado, que, si bien no es consanguínea, se trata de una relación de crianza, ubicándolo en el primer nivel, con derecho a una indemnización equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que se reitera acudió al proceso en calidad de hijo de crianza.
Y la demandada, apeló con el argumento que en este caso no se puede establecer la responsabilidad de algún uniformado en los hechos, más aun, cuando no se adelantó investigación disciplinaria, y en las investigaciones penales y administrativas no se concluyó que el arma de fuego causante de las lesiones la accionó un agente del Estado; es decir, que no se dan los elementos necesarios para la configuración de la falla en el servicio alegada por el actor, al no existir nexo causal alguno, pues, los hechos se dieron por culpa exclusiva de un tercero ajeno a la administración, aunado a la ausencia de pruebas que comprometieran a policías directamente con la lesión del demandante.
De lo probado en el proceso, se tiene que: • Mediante orden de servicio No. 000350 COMAN -PLANE 38.16 del 7 de agosto de 2013, del Comandante del Departamento de Policía Tolima, se dispuso el dispositivo de seguridad que permitiera garantizar de manera prioritaria la tranquilidad de la comunidad en las diferentes zonas donde se desarrolla la protesta y movilización por el sector agrario.14 • El 29 de agosto de 2013, se presentaron enfrentamientos entre manifestantes del paro agrario campesino y la fuerza pública, en el corregimiento la Castilla jurisdicción del municipio de Coyaima – Tolima, donde resultó herido con arma de fuego Claudencio Cabrera Canchala, conforme a los siguientes documentos: 14 Ver folios 128 al 131 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional - Oficio N° S-2015-03652 SIPOL GRUPI del 23 de septiembre de 2015, suscrito por el Jefe Seccional SIPOLDETOL, allegando información sobre los hechos acaecidos el 29 de agosto de 2013,15 que consignó: “(…) Siendo aproximadamente las 12:00 horas del día en mención, en el sector del cruce de Castilla atacaron a las unidades policiales del lugar, lo que obligó a que se replegaran hacia ese purio (cruce) con el fin de proteger la vida, integridad y bienes de los habitantes del corregimiento de Castilla.
Confrontación que en un lapso de tiempo copó al dispositivo policial, lo que repercutió en que los manifestantes destruyeran varios locales comerciales, incineraran un vehículo particular marca RENAULT 4 de placas GCE-503 color verde, avaluado en la suma de $500.000 mil pesos y hurtaran varios establecimientos comerciales. Durante este espacio los manifestantes, atacaron a varias personas lugareñas de mencionado corregimiento generando manera amenazas en su contra "vamos a quemar el pueblo”.
De igual manera, durante la confrontación resultaron lesionados tres (3) civiles (uno de los cuales falleció posteriormente en el hospital San Rafael del Espinal a donde fueron trasladados) De Igual manera, durante le confrontación resultaron lesionados tres (3) civiles uno de los cuales falleció posteriormente en el hospital San Rafael del Espinal a donde fueron trasladados) Jainer García Mosquera Claudencio Cabrera Canchala José Yesid Pacheco Amaya (…)” - Oficio N°. 743 de fecha 3 de noviembre de 2016, mediante el cual se allega copia de los elementos materiales probatorios dentro del Proceso Penal radicado bajo el número 732686099038201300087, delito de homicidio y lesiones personales dolosas, siendo occiso JAINER GARCIA MOSQUERA y lesionados CLAUDENCIO CABRERA y otro, por los hechos ocurridos en el año 2013 en Municipio de Coyaima Corregimiento de Castilla, con ocasión al Paro Nacional Agrario, en donde consta la siguiente información relevante para el caso, así: “(…) INVESTIGADOR DE CAMPO – FPJ-11 “se tomó entrevista al señor Patrullero Diego Armando Fiero Rocha. funcionario quien haciendo referencia los hechos manifestaron la entreviste estando en el pueblo por los lados de la bomba de gasolina retiramos las personas que estaban en el lugar, en esas yo me metí por dos cuadras más arriba del establecimiento conocido como “la casa del pan de yuca" como a mitad de cuadra nos reunimos como once policías aproximadamente a contener a los manifestantes porque nos estaban lanzando todo tipo de elementos, ya como a las 14:00 horas aproximadamente observe por mi lado derecho un Policía que estaba como a unos 50 metros de distancia mía, portando uniforme dril, tenía puesto el arnés y la riata que es donde se cargan los elementos de servicio tales como la pistola, el bastón de 15 Ver folio 192 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional mando, las esposas, ese policía no tenía ni casco ni escudo, tampoco tenía la gorra puesta, recuerdo que él tenía un arma color negra 9 milímetros de las que utiliza la Policía, con la mano derecho y disparó como cinco o seis veces, de esos disparos dos fueron a tierra y los otros disparos los realizo directamente pera el lado donde estaban los manifestantes.
(…) El día 18 y 19 de Septiembre del año en curso, con el propósito de realizar labores de vecindario en el lugar donde tuvieron ocurrencia los hechos hoy investigados, me desplace hasta el corregimiento de Castilla, lugar donde entable comunicación con diferentes moradores de la región, mayores de edad quienes pidieron no le fueran registrados sus datos personales y biográficos en ningún tipo de documento escrito, los cuales coincidieron en afirmar que el día 29 de agosto, siendo las 13:00 horas aproximadamente, en la Vía Nacional a la altura del puente sobre la quebrada "chenche" ubicada por la vía que conduce al municipio de Natagaima, momento en que los manifestantes intentaban bloquearla, resultó un campesino herido con arma de fuego, lo que provocó que estos de forma airada se desplegaran del lugar donde estaban aglomerados y se movilizaron dentro de los cultivos hacia el centro del corregimiento de Castilla, sitio donde nuevamente se generan enfrentamiento por parte de la fuerza pública y los reclamantes, donde un sin número de estos salieron por entre las calle paralelas que comunican con la Vía Nacional, sorprendiendo a un grupo de no más de nueve Policías que se encontraban en el sector, a quienes les arrojaban piedras, bombas incendiarias, palos amenazaban con machetes, lo que provocó que los Policías dispararan amas de fuego hacia el lugar donde estaban los reclamantes congregados, siendo más precisos los lugareños señalan que dos de los heridos por arma de fuego caen en vía pública secundaria, destapada, diagonal a la residencia ubicada en la Cra. 6 Nro. 2-91 barrio la Magdalena del Corregimiento de Castilla.
OFICIO N°.-S-2013-027315/ COSEC-GUCAR del 4 de octubre de 2013: informan que el único policial perteneciente al Grupo de Policía Carabineros y Guías Caninos DETOL, que estuvo de comisión en el paro nacional agrario del Tolima con armamento de dotación tipo pistola 9 mm SIG SAUER, fue el señor REYES VAZQUES (…) ESTUDIO BALISTICO - INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES - de fecha 8 de octubre de 2013, en donde consta que se recibió un proyectil con el acta de inspección y recuperado en necropsia (Occiso: JAINER GARCIA MOSQUERA), se concluyó que el proyectil recibido para estudio, pudo haber sido disparado en armas de fuego tipo pistola o subametralladora, calibre 9 milimetros Luger con ánima de seis (6) estrías con sentido de rotación derecho.
Las marcas de armas más comunes en nuestro medio con estas características son: Pistolas, Beretta, FIN Browing, Walther, Luger, y Taurus entre otros. Subametralladoras, IMI (UZI), Ingram, Colt y Heckler & Koch entre otras. (negrilla fuera de texto) ENTREVISTA - FPJ - 14 de fecha 10 de octubre de 2013, al señor BERNARDO ANTONIO RODRIGUEZ AGUIRRE, en donde manifestó: "PREGUNTADO: diga a esta unidad si en el momento que JAINER GARCIA MOSQUERA fue impactado con un arma de fuego, vio disparar antes o después a miembros de la Policía Nacional en contra de la integridad de ustedes RESPUESTA: sí señor antes de que a JAINER lo hirieran, yo ya le había mencionado de dos heridos por arma de fuego, además yo observe cuando policías uniformados de verde y de civil, disparaban hacia nosotros y para disimular el sonido de sus armas, Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional tiraban a la vez granadas de aturdimiento, por tal motivo nosotros no escuchábamos cuando nos disparaban.
ENTREVISTA - FPJ - 14 de fecha 26 de agosto de 2014, al señor FEDIRNAN CALLEJAS ORTIZ, en donde manifestó. "PREGUNTADO: hablando concretamente del día 29 de agosto de 2013, fecha en la cual YESID Y CLAUDENCIO, sírvase indicarte a la fiscalía si usted presencio el momento de las agresiones que dieron esos resultados, CONTESTO: como quiera que conozco personalmente al señor JOSE YESID, los otros campesinos los vi allí en la manifestación y me consta la siguiente: vi cuando la fuerza pública disparaba sobre la humanidad de estos campesinos y me tocó ayudar a recogerlos de donde quedaron malheridos.
INFORME PERICIAL - INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES de fecha 3 de septiembre de 2014, realizado al señor CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA, donde consta: Mecanismo traumático de lesión: Proyectil arma de fuego. Secuelas Medico Legales: Deformidad física que afecta el cuerpo en muslo y glúteo derecho de carácter permanente;
Perturbación: funcional de órgano de la locomoción de carácter permanente". • El 29 de agosto de 2013, se presentaron enfrentamientos entre los manifestantes del paro agrario campesino y la Fuerza Pública, en el sector del corregimiento la Castilla jurisdicción de Coyaima – Tolima, donde resultó herido con arma de fuego Claudencio Cabrera Canchala, quien fue atendido en el Hospital San Rafael ESE del Espinal – Tolima, con un diagnóstico de lesión en miembro inferior derecho con orificio de entrada y salida con afectación en el nervio ciático y traumatismo múltiples de vasos sanguíneos ocasionados por proyectil de arma de fuego, con posible pérdida motora y sensitiva a nivel del miembro afectado16. • Mediante orden la Fiscalía General de la Nación, archivó las diligencias que se identificaban con el radicado No. 7326860990382011300087, adelantadas por el homicidio de Jainer García Mosquera y las lesiones de Claudencio Cabrera Canchala, por no encontrar identificado al responsable.17 • Mediante Oficio N° S-2015-036319 DETOL CODIN del 22 de septiembre de 2015, Suscrito por el Jefe Oficina CODIN DETOL, se informó que por los hechos en donde resultó lesionado Claudencio Cabrera Canchala, no se adelantó investigación alguna a ningún miembro de la Policía.18 • Mediante Oficio N°.S-2015-038561 SIJIN SEJIN del 06 de octubre de 2015, suscrito por el Jefe SIJIN TOLIMA, se informó que verificado el archivo físico de la Seccional del año 2013, no se halló antecedente sobre los hechos acaecidos el día 28 de agosto de 2013, en donde resultó herido Claudencio Cabrera Canchala, en inmediación del Corregimiento de Castilla.19 • Mediante Oficio N°. 5597 del 14 de octubre de 2015, suscrito por el funcionario División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, se informó que no se encontró registro de investigación disciplinaria relacionada con el asunto en mención.20 16 Ver historia clínica 29 al 64 cuaderno principal 17 Ver folios 197-203 cuaderno principal 18 Ver folio 191 cuaderno principal 19 Ver folio 194 cuaderno principal 20 Ver folio 195 cuaderno principal Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional • Mediante Dictamen de origen y/o pérdida de capacidad laboral, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del 1° de septiembre de 2016, determinó que Claudencio Cabrera Canchala, tuvo una pérdida de la capacidad laboral del 33,55%.21 Igualmente, se recepcionaron los testimonios de: - Adriana Lucia Oliveros Yate, indicó en su declaración que: "Preguntado: haga un relato detallado de lo que a usted le conste de los hechos sucedidos en Coyaima para el paro campesino del año 2013, Testigo: pues allá llegaron una noche campesinos, se tomaron el pueblo, hubo revueltas, todos los días, estaban en enfrentamientos con la policía, la gente casi no salía por miedo, los negocios permanecían cerrados, tiraban botellas, yo procuraba esconderme, Preguntado: especifique al despacho quienes eran los que hacían las revueltas, Testigo: la verdad siempre había gente encapuchada, era difícil identificar, Preguntado: cuál fue la actitud de la policía para evitar las revueltas? Testigo: como siempre los gases para dispersarlos y sacarlos, por esos lados nada más, Preguntado: usted tuvo conocimiento que el señor CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA salió herido por esos hechos?, Testigo: No sabía, ni lo conozco, Preguntado: indique si recuerda en que año fueron los hechos, Testimonio: hace como dos o tres años, no lo tengo muy presente.
Preguntado: usted sabe si los encapuchados llevaban armas?, Testigo: No, por ahí uno veía que tiraban eran esa botellas, nunca vi un arma, ni en las personas que protestaban.” - Hugo Palacios Bucuru, quien indicó: “Preguntado: relate de forma detallada de lo acontecido en el paro en Catilla, Testigo: Allá llegó una multitud de campesinos de diferentes partes del departamento, y se tomaron el corregimiento de Castilla inicialmente comenzaron con marchas.
Posteriormente incrementaron las protestas con el taponamiento de las vías. quemando llantas, el paro en la medida que iba transcurriendo el tiempo la protesta iba haciéndose más difícil, dañaron los de negocios, la idea de ellos era acabar el pueblo, Preguntado: considera usted que hubo extralimitación por la Policía?, Testigo: No. Preguntado: Sabe usted si utilizaron armas de fuego? Testigo: No Preguntado: usted observó que los manifestantes tuvieran armas? Testigo: No, no observe nada” - Ricardo Suárez Laguna, quien declaró: “(…) Preguntado: haga un relato de lo que pasó ese día, Testigo: todos los días desde las 8 empezaban los hostigamientos, ellos siempre trataban de quemar los buses, le lanzaban cosas a los buses, quemaron carros, agredieron a la gente del municipio, constantemente era la violencia de ellos hacia la policía" - Juan Pablo Lozano, quien declaró: "Preguntado: haga un relato de los hechos, Testigo: allá ese paro duro sus días, las cosas se fueron tensionando, eran encapuchados, le tiraban voladores a los policías, me le iban a meter candela a la enramada, Preguntado: a esos policías les vio armas? Testigo: en ningún momento, ellos 21 Cuaderno dictamen pericial Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional únicamente cargaban un bolillo y los escudos, a los campesinos tampoco, solo palos y garrotes, y algunos con mache" Es decir, que de lo anteriormente expuesto se encuentra acreditado que: i) el 29 de agosto de 2013, existió un enfrentamiento entre manifestantes del paro agrario campesino y la Fuerza Pública en el sector del corregimiento de la Castilla jurisdicción de Coyaima-Tolima; ii) dentro de ese enfrentamiento, específicamente el 29 de agosto de 2013, resultó herido Claudencio Cabrera Canchala por herida de arma de fuego en su miembro inferior derecho con orificio de entrada y salida dejando como consecuencia lesión del nervio ciático y traumatismo de múltiples vasos sanguíneos; iii) algunos agentes de la Policía emplearon armas de fuego de dotación tipo pistola 9 mm SIG SAUER, específicamente el señor REYES VAZQUES, como se aprecia en el oficio N°.- S-2013-027315/ COSEC-GUCAR del 4 de octubre de 2013 y iv) En el informe de investigador de campo -FPJ-11 (Fol. 40) un patrullero de la policía Diego Armando Fierro Rocha, aseguró que vio a otro policía que no pudo investigar disparando un arma de fuego 9 milímetros de uso de la Policía. Pues bien, para establecer si existió falla en el servicio por parte de los agentes de la Policía Nacional se deben tener en cuenta los siguientes aspectos: - Aunque es claro que las lesiones de Claudencio Cabrera Canchala constituye un daño, y se dio dentro del enfrentamiento que se presentó entre manifestantes del paro agrario campesino y la Policía Nacional en el sector del corregimiento la Castilla jurisdicción de Coyaima – Tolima, de las pruebas aportadas no se logra establecer con certeza la autoría del policía que disparó el arma. - Aunque en varios oficios se puede inferir que el operativo contó con armas de dotación por parte de agentes de la Policía, lo cierto es que no se acreditó que las lesiones fueron ocasionadas por alguna arma de dotación oficial. - Tampoco se pudo establecer que la víctima portaba un arma o que quienes intervinieron en la confrontación lo hacían.
En efecto, no aparece demostrado en el expediente con claridad y exactitud que el arma que causó las lesiones de la víctima directa fuera accionada por algún miembro de la Policía Nacional, en ejercicio desmedido de la fuerza, mucho menos por otras personas que participaron en el enfrentamiento o por la propia víctima; por tanto, no es posible concluir con la fuerza de convicción necesaria, que el daño sufrido por Claudencio Cabrera Canchala fue ocasionada con un arma de dotación oficial, en el marco de un uso arbitrario de la fuerza en su contra por parte de la demandada, dado que no se encuentran probadas tales circunstancias en el proceso.
Cabe señalar que, si bien los miembros de la Fuerza Pública deben estar capacitados para actuar en los diferentes operativos, sin que se puedan excederse en el uso de la fuerza, no es menos cierto que, para acreditar la falla en el servicio, se debe demostrar en este caso que los agentes de la Policía Nacional no cumplieron debidamente sus funciones o no siguieron los procedimientos establecidos, circunstancias que no fueron acreditadas.
Así las cosas, y dado a que el material probatorio resulta insuficiente para acreditar la existencia de una falla en el servicio o la utilización de un arma oficial como causante del daño, la Sala estima que la responsabilidad de la administración puede analizarse desde la óptica de la Responsabilidad objetiva, esto es, desde el título de imputación de riesgo excepcional o de daño especial.
Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional El Consejo de Estado, ha establecido frente al régimen de responsabilidad objetiva, lo siguiente22: “(…) En la teoría del riesgo excepcional, el factor de imputación recae sobre el riesgo grave y anormal al que el Estado expone a los administrados, que trae como consecuencia una ruptura del equilibrio en el reparto de las cargas públicas, circunstancia que compromete la responsabilidad del Estado.
En virtud de ese título de imputación, el demandante tiene la obligación de probar la ocurrencia del daño, así como que éste provino de la concreción del riesgo al que fue expuesto, para que –establecidas esas premisas- se pueda deducir la responsabilidad patrimonial del Estado, sin entrar a analizar la licitud de la conducta del Estado que, para el efecto, resulta irrelevante.
El otro título de imputación de estirpe objetiva, denominado por la jurisprudencia como de daño especial, traslada el estudio de la imputación, valga la redundancia, al daño mismo desde la perspectiva de la víctima, para deducir si la no reparación del perjuicio causado llegaría a configurar un atentado directo contra los principios constitucionales de justicia, solidaridad y equidad.
Según se expuso en la demanda, la muerte del señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor se habría producido como consecuencia de la falla en el servicio, en que habría incurrido la entidad demandada “al haber realizado un operativo de desalojo en una zona de alto riesgo, sin adoptar las medidas de precaución necesarias para los transeúntes, tales como acordonar el lugar”.
Con el material probatorio allegado al expediente resulta imposible para la Sala estructurar la responsabilidad deprecada a título de falla en el servicio en este caso, como quiera que, si bien es cierto –como lo plantea la demanda- los miembros de la Fuerza Pública deben estar capacitados para actuar en operativos oficiales y resolver satisfactoriamente situaciones como la que enfrentaban en este evento, no es menos cierto que para deducir la falla en el servicio ha de contarse con los elementos de prueba mínimos que permitan entender que los policiales actuaron de manera defectuosa en el cumplimiento de sus funciones o que durante la prestación del servicio desatendieron los procedimientos de rigor -para los cuales han sido preparados-, aspectos éstos que en el presente caso, se reitera, no fueron demostrados.
También se adujo en la demanda que los policiales con su comportamiento, expusieron a los civiles que transitaban por el sector a un riesgo excepcional que ni el señor Mauricio Octavio Fonseca Cantor ni sus familiares estaban obligados a soportar, puesto que emplearon en el aludido operativo de desalojo “las armas de fuego de que estaban provistos, incluyendo armas de destrucción masiva”, circunstancia que tampoco se demostró en el curso del proceso, por lo que se hace imposible la imputación planteada bajo tal criterio.
No obstante lo que se deja dicho, la imposibilidad de encuadrar la responsabilidad bajo uno cualquiera de los títulos mencionados no impide a la Sala analizar el presente asunto bajo otras ópticas, como la del daño especial, pues ciertamente se encuentra acreditado que el daño por el cual se reclama se dio en el marco de la confrontación que se dio entre el Escuadrón Móvil Antidisturbios “ESMAD” de la Policía Nacional y un grupo de indigentes en el sector de El Cartucho en la ciudad de Santafé de Bogotá (…)”. 22 Consejo de Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección A;
Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón, Bogotá, D. C., Doce (12) De Febrero De Dos Mil Catorce (2014), Radicación Número: 25000-23-26-000-2001-00852-01(28675). Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional Como quiera que, en este asunto, no existe certeza si la herida sufrida por Claudencio Cabrera Canchala provenía de un arma de dotación oficial, no sería posible aplicar en este caso el título de imputación de riesgo excepcional, pero si sería dable analizar la responsabilidad desde la esfera del daño especial, como lo hizo el a quo.
El Consejo de Estado frente a la teoría del daño especial como título de imputación jurídica ha sostenido que corresponde a un criterio en donde el desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son su fundamento, así: “la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se observará al momento de considerar el caso concreto”23 “Así, en cada caso, lo que debe examinarse es si por las condiciones que revista el daño antijurídico este se puede considerar como un acentuado y singular desequilibrio anormal de las cargas públicas que deben ser asumidas por los administrados entendiéndose como normal aquella carga que es ordinaria a la vida en sociedad”24 “Por su singular configuración; en este régimen no se lleva a cabo un juicio de reproche, de carácter normativo, a la actividad desplegada por el Estado, pues, presupuesto ineludible de este régimen de responsabilidad es que la Administración ha obrado con sujeción al ordenamiento jurídico; por tanto, el daño antijurídico se atribuye al Estado, en virtud el principio de solidaridad, aquello que representa la ruptura del equilibrio de las cargas públicas en cumplimiento de una actividad legal y legítimamente amparada”25.
Igualmente, en cuanto al daño especial se ha establecido que26: “Es la ruptura del equilibrio las cargas públicas, y la solidaridad como trasfondo filosófico que la orienta, el eje de la atribución de responsabilidad en estos casos, pues comprendida dentro del marco del Estado Social de Derecho, -y consagrada normativamente en el artículo 1° constitucional- resulta razonable imponer al Estado, en representación de la sociedad, la obligación de indemnizar a quienes materialmente se han visto afectados con el despliegue de una acción desplegada por grupos armados insurgentes, pues en virtud de dicho fin constitucional “al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, (…) a través de la inversión en el gasto social [o] adoptando medidas en favor de 23 Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2006.
Radicado: 28459 24 Al respecto Michell Paillet, sostiene: “Esta condición es la traducción obligada de la idea según la cual solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida en sociedad. Esta, en efecto, procura ciertas ventajas y sus posibles inconvenientes deben ponerse en la balanza: para que esta especie de balance sea desequilibrado es necesario que el perjuicio causado por la Administración Pública sea verdaderamente anormal y que no constituya “una carga que incumbe normalmente al interesado” (sentencia Couiteas, pret.).” PAILLET, Michell.
La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado, Bogotá, 2001. Pág. 220 25 Consejo de Estado – Sección Tercera, rad. 52001-23-31-000-2001-00960-01 (33976) Actor: Cleofas Tumbajoy Alarcón, 16 de febrero de 2017, C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 26 Consejo De Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, del 16 de febreor del 2017, radicación No. 68001231500019990233001.
Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta” 6.27.- El daño especial, como régimen de responsabilidad ha sido elaborado a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea abocado un ciudadano a consecuencia de un acción lícita del Estado corresponde a una situación anormal que amerita ser compensada; así las cosas, aquí se prescinde por completo de la noción de actividad riesgosa”.
En este sentido, la jurisprudencia de nuestro órgano de cierre, ha señalado que corolario del principio general de responsabilidad estatal consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por las acciones u omisiones contrarias a derecho que le sean atribuibles e incluso por aquellas conductas lícitas en cuanto unas u otras ocasionen daños antijurídicos.27 Cabe mencionar que el Consejo de Estado – Sección Tercera28, en providencia del 23 de noviembre de 2016, Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico, en un caso similar al aquí estudiado, indicó: “De igual manera, ha sido reconocida la operatividad de regímenes en los cuales no se precisa del acaecimiento de falta o falla alguna en el funcionamiento del servicio para que resulte posible deducir responsabilidad a la entidad normativamente encargada de prestarlo; se trata de los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta”, en los cuales la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de éste o la conducta – activa u omisiva- de sus agentes se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico; son los referidos eventos, aquellos en los cuales esta Corporación ha reconocido y estructurado los catalogados como títulos jurídicos objetivos de imputación de responsabilidad extracontractual del Estado, entre ellos el basado en el daño especial (…) Como consecuencia, acreditado como está que la lesión sufrida por Omar Antonio Calderón Cardona fue causada en momentos en que se presentaba una confrontación entre los miembros del Escuadrón Móvil Antidisturbios –ESMAD- y un grupo de estudiantes que realizaban una protesta en el marco de un paro nacional universitario, en concordancia con el pronunciamiento atrás citado, la Sala encuentra irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en esos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucrados fuerzas estatales, aspecto que al estar suficientemente probado en el proceso, impone a la Sala la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad, y 27 Consejo de Estado – Sección Tercera, del 23 de noviembre de 2016, rad. 17001-23-31-000-2005-02099-01 (38.309), Reparación directa, actor: Omar Antonio Calderón C.P. Marta Nubia Velásquez Rico 28Consejo de Estado – Sección Tercera, del 23 de noviembre de 2016, rad. 17001-23-31-000-2005-02099-01 (38.309), Reparación directa, actor: Omar Antonio Calderón C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional por cuanto, para la víctima injustamente afectada, el daño irrogado entrañó un claro rompimiento de las cargas públicas que normalmente debían soportar” En consecuencia, acreditado como está que las lesiones de Claudencio Cabrera Canchala, fue causada por una herida de arma de fuego, en momentos en que se presentaba una confrontación entre agentes de la Policía Nacional y un grupo de manifestantes del paro agrario campesino que se encontraban en el Corregimiento la Castilla jurisdicción de Coyaima – Tolima, en aplicación a la jurisprudencia del Consejo de Estado, sería irrelevante determinar la autoría del causante del daño para imputar responsabilidad al Estado, toda vez que su declaratoria en estos precisos eventos solo exige que el daño se produzca en el marco de un enfrentamiento en el que estén involucradas fuerzas estatales, aspecto que al estar suficientemente probado en el proceso, impone la necesidad de declarar la existencia de responsabilidad estatal en cabeza de la demandada, por cuanto la obligación indemnizatoria que se deduce, proviene del imperativo de protección de la víctima en aplicación de los principios de justicia y equidad29.
Por todo lo anterior, se confirmará en ese aspecto la sentencia apelada, en el sentido de declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial de la demandada, bajo el régimen objetivo de daño especial. 7.6.2 INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS 7.6.2.1 Daño Moral. La parte demandante indicó que su inconformidad radica en el reconocimiento de los perjuicios morales de Diego Fernando Figueroa, lo anterior porque este último tiene una relación paterna filial con el directo afectado, que, si bien no es consanguínea, se trata de una relación de crianza, ubicándolo en el primer nivel, con derecho a una indemnización equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes, ya que se reitera acudió al proceso en calidad de hijo de crianza.
Pues bien, ante la imposibilidad de cuantificar el daño moral, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido un tope monetario para la indemnización de dicho perjuicio, que se ha tasado, por regla general, en el equivalente a 100 salarios mínimos legales mensuales cuando el daño cobra su mayor intensidad, caso correspondiente al padecimiento sufrido por las propias víctimas o por quienes acrediten relaciones afectivas 29 Lo antes dicho, no resulta un razonamiento novedoso, sino que, por el contrario, proviene de vieja data.
En sentencia de 7 de abril de 1994, exp 9261 ya la Sección había dicho: “Así las cosas, la Sala concluye que no hay prueba que permita establecer quien disparó el arma que lesionó a la menor. La confusión que se presentó en el enfrentamiento donde hubo fuego cruzado, no permite saber si fue la Policía o la guerrilla la que lesionó a la menor, sin que exista la posibilidad de practicar una prueba técnica sobre el proyectil por cuanto éste salió del cuerpo de la menor.
Pero lo que sí no ofrece ninguna duda es que la menor sufrió un daño antijurídico que no tenía porqué soportar, en un enfrentamiento entre fuerzas del orden y subversivos y si bien es cierto aquellas actuaron en cumplimiento de su deber legal, la menor debe ser resarcida de los perjuicios sufridos por esa carga excepcional que debió soportar; por consiguiente, la decisión correcta fue la tomada por el a - quo, en virtud de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda”.
En caso similar al hoy estudiado, en sentencia de 8 de agosto de 2002, con ponencia del Dr Ricardo Hoyos Duque se afirmó: En síntesis, son imputables al Estado los daños sufridos por las víctimas cuando éstos excedan los sacrificios que se imponen a todos las personas y en su causación interviene una actividad estatal. En este régimen el hecho del tercero exonerará de responsabilidad a la administración sólo cuando sea causa exclusiva del daño, es decir, cuando éste se produzca sin ninguna relación con la actividad administrativa.
Pero no la exonerará cuando el daño se cause en razón de la defensa del Estado ante el hecho del tercero, porque si bien esa defensa es legítima, el daño sufrido por las víctimas ajenas a esa confrontación es antijurídico, en cuanto éstas no tenían el deber jurídico de soportar cargas superiores a las que se imponen a todos los demás asociados.
Y todo esto sin importar quién sea el autor material del daño que se cause durante la confrontación, es decir, si durante un enfrentamiento armado entre agentes estatales y un grupo al margen de la ley, por ejemplo, se causa una lesión a un particular ajeno a esa confrontación, para efectos de establecer la responsabilidad del Estado no es necesario que la lesión haya sido causada por uno de sus agentes.
(Negrillas fuera de texto). Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional propias de las relaciones conyugales y paterno-filiales (primer grado de consanguinidad) con la víctima que ha perdido la vida o sufrido una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, según el caso.
En cuanto a los demás ordenes de parentesco, se ha establecido que la cuantía de la indemnización debe corresponder a un porcentaje de ese límite.30 En este punto cabe aclarar que, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 proferida por el Consejo de Estado, se precisó que a las personas que se encontrarán en el primer y segundo nivel de relación afectiva, únicamente, les bastaba con aportar la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir su afectación moral, presunción que es susceptible de ser desvirtuada dentro del proceso.
Al respecto, se debe indicar que el Consejo de Estado, frente al reconocimiento de perjuicios morales para quienes acuden al proceso alegando la condición de hijos de crianza ha establecido que: “(…) “Se probaron, con las declaraciones de terceros y de la parte actora, los hechos concernientes, de una parte, a la calidad de damnificados - respecto de la víctima directa - de los hijos de la compañera de Eduardo López y, de otra parte, el dolor moral que aquellos sufrieron con el accidente padecido por su padrastro.
Y si bien es cierto, con esos medios de prueba no se establecieron los hechos de crianza para deducir el perjuicio moral, lo cierto es que se probó directamente este perjuicio y con él la condición de damnificados de los hijastros del señor López. Cuando la jurisprudencia exige la demostración de los hechos de crianza es con el objeto de inferir el perjuicio moral; pero si este se prueba (forma directa) no interesa que el demandante sea o no sea hijo de crianza; lo que es fundamental es la prueba real del mencionado perjuicio.
Ahora bien, no es la residencia ininterrumpida bajo el mismo techo la que necesariamente debió darse para entender que se causó un perjuicio moral (apariencia formal), sino aquellos momentos de felicidad, de calamidad y de solidaridad los cuales van sustentando un vínculo que realmente existe y se hace visible con el trato de “amor interfilial”.
Sentencia del 14 de septiembre de 2000. Exp. 12166”31 Igualmente, el Consejo de Estado, frente al reconocimiento de la indemnización a hijos de crianza por perjuicios morales, indicó: “(…) Tratándose de una relación de hecho, son las expresiones públicas y privadas que de esa relación se hagan, el elemento de convicción que ha de traerse al proceso para acreditar la aducida condición, sin que exista tarifa legal o solemnidad alguna que regule la materia.
Tal relación debe probarse mediante elementos indiciarios traídos por algún instrumento de memoria al proceso, de la vida cotidiana de los sujetos en relación, que den cuenta de una forma de trato entre sus extremos, de sus actuaciones públicas y privadas, asimilable a la que, conforme a la experiencia, se prodigan que actúan como en la generalidad lo hacen los padres con sus hijos biológicos y viceversa.
Dicho trato debe trascender al universo social en el que se desenvuelve tal relación, de manera tal que se genere la convicción en ese medio, de la existencia de una comunidad de familia en la que, para el caso, James Alberto Ramírez, sea reputado como padre de Andrea Stephania Henao Quiñonez. Tales manifestaciones de afecto filial deben difundirse, no sólo en el ámbito social, sino en el tiempo.
Sobre el particular la jurisprudencia de la Subsección ha tomado como referente temporal de la duración que deben tener ese trato y esa reputación, para que constituya un indicio de la relación de crianza, el lapso de cinco (5) años que 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 27709, M.P. Carlos Alberto Zambrano. 31 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C;
Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá D.C., Veintiuno (21) De Febrero De Dos Mil Dieciocho (2018), Radicación Número: 63001-23-31-000-2008-00243-01(42543) Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional conforme al artículo 398 del código civil se exigen para la acreditación de la posesión notoria del estado civil de hijo.
En caso similar se ha dicho sobre la necesidad de probar que el padre “durante el término mínimo de 5 años, se haya comportado como tal, proveyendo para la subsistencia, educación, manutención o establecimiento del hijo (trato) presentándolo con este carácter ante la familia y la sociedad, que a su vez le reputará y reconocerá el carácter de hijo, y así el hijo le reconozca y se comporte frente al padre32.
En la declaración extra procesal con la que se pretende acreditar esta condición se menciona lo siguiente: Convivimos en unión marital de hecho de manera continua y bajo un mismo techo desde hace doce años, de nuestra unión hemos procreado un hijo de nombre Jonathan David Ramírez Quiñonez, de 09 años de edad. Doy fe que yo James Alberto soy quien responde por los gastos de alimentación, vestuario y manutención de nuestro hogar, de mi hija Natalia Andrés Ramírez Collazos y de mi hijastra Andrea Stefanía Henao Quiñonez, de 13 y 15 años de edad respectivamente33.
Además, las declaraciones rendidas por Ana Lorena Quiñonez López, Eunice Esperanza Marquinez y Alexander Quiñonez López fueron contestes en relatar que James Alberto Ramírez convive bajo el mismo techo con Ruby Edith Quiñonez López, su hija Andrea Stefanía Henao Quiñonez, y su suegra Clelia María López. Como puede observarse, en las declaraciones se adujo que el señor James Alberto Ramírez es el compañero permanente de Ruby Edith Quiñonez López y padre de crianza de Andrea Stefanía Henao Quiñonez, desde hace más de 5 años, por lo que esta Sala les reconoce legitimación por activa.
Así mismo, se reconocerá la legitimación en la causa, como tercera damnificada del daño, a la señora Clelia María López, quien acude al proceso en calidad de suegra34, debido a que, de acuerdo con las declaraciones obrantes en el proceso, vivía bajo el mismo techo con el privado de la libertad, dependía económicamente de él, y sufrió una afectación moral con el daño. (…)”35 Así las cosas, se entiende que para reconocer la calidad de un hijo de crianza para efectos indemnizatorios del perjuicio moral, es necesario probar los hechos de crianza en un proceso para acreditar el vínculo afectivo y de esa manera el perjuicio moral, sin que exista tarifa legal o solemnidad alguna que regule la materia; no obstante, deben existir medios así sean indiciarios que acrediten la vida cotidiana de los sujetos en relación, esto 32 Consejo de Estado, Sección tercera, Subsección C Sentencia de 12 de noviembre de 2014, Expediente 29.139. 33 F. 11, c. 1. 34 A folio 7 del cuaderno 1, obra acta de nacimiento de Ruby Edith Quiñonez López, en la que aparece la señora Clelia María López como su madre. 35 Consejo De Estado-Sala De Lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-Subsección C;
Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, Bogotá D.C., Ocho (8) De Octubre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 76001-23-31-000-2008-01161-01(46924) Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional es padre e hijo de crianza que den cuenta de una forma de trato entre ellos, asimilable a la que, conforme a la experiencia, se tiene los padres con sus hijos biológicos y viceversa.
En este asunto, se acreditó que Diego Fernando Figueroa, nació el 13 de diciembre de 1992, es hijo de Miriam Figueroa, a quien se le reconoció en primera instancia como compañera permanente de Claudencio Cabrera Canchala (víctima directa), aspecto que no fue apelado, es decir, que el primero mencionado para el momento de los hechos en que se ocasionó el daño contaba con 20 años de edad.
De lo acreditado en el proceso, obra el testimonio de Segundo Ordóñez, quien aseguró que conoce a Claudencio Cabrera Canchala, desde los 8 años, porque eran vecinos, y sostuvo: - Que la familia de Claudencio Cabrera Chancala, está conformada por las hermanas Evangelina Cabrera, Ofelia Cabrera, Teresa Cabrera, Rosalba Cabrera, Olga Cabrera, Yolanda Cabrera, Jorge Alirio, y Heraldo. - Que Claudencio Cabrera tiene compañera permanente Miriam Figueroa, y que esta última tiene un hijo Diego Fernando Figueroa que sería el hijastro. - Que desde las lesiones sufridas por Claudencio Cabrera Canchala, recibe apoyo económico de su hijastro Diego Fernando Figueroa. - Que los familiares de Claudencio Cabrera Canchala, se sienten afectados por lo ocurrido, porque todos le colaboran en lo que él necesita, pero que se van a ver afectados porque a la larga será una carga, y Diego Fernando tiene que trabajar también para la esposa y su hija. - Que los hermanos y hermanas de Claudencio Cabrera también lo están apoyando actualmente en lo poco que ellos consiguen porque ellos tienen su sueldo, de ahí sacan para él y Diego Fernando que está trabajando en construcción debe sostener su hija y además al señor Claudencio, y su mamá. Así las cosas, aunque el testigo Segundo Ordoñez, mencionó que Diego Fernando Figueroa es hijastro de Claudencio Cabrera, y que este lo apoyaba económicamente luego de las lesiones sufridas el 29 de agosto de 2013, no es suficiente dicha declaración para darle la connotación de una relación padre e hijo de crianza, pues, no detalla las circunstancias propias en que se desarrolló la relación paterno filial entre los antes mencionados, y de lo expuesto por el testigo tampoco se puede asumir que Claudencio Cabrera asumió el rol de padre de crianza, para Diego Fernando Figueroa, tanto en el aspecto afectivo como en el económico, pues, nada dijo al respecto.
No obstante, lo anterior, no se puede desconocer que con dicho testimonio sí se evidencia una relación de solidaridad brindada por parte de Diego Fernando Figueroa hacía el compañero permanente de su madre Claudencio Cabrera, que permite considerar a este demandante como tercero damnificado, calidad que fue reconocida por el juez a quo; por tanto, al no acreditarse de manera contundente su condición de hijo de crianza de la víctima directa se confirmará ese aspecto de la sentencia apelada. 7.6.2.2 Perjuicios materiales.
Estos perjuicios no fueron objeto de apelación; por tanto no se efectuará el estudio de la procedencia o no del reconocimiento efectuado por el juez de instancia. Sin embargo, es necesario realizar la actualización de este daño material-lucro cesante, en aras de evitar la pérdida del poder adquisitivo, porque el salario mínimo mensual legal vigente para el año 2018, estaba estimado en la suma equivalente a $781.242, y a hoy asciende a la suma de $1.300.606.
A la anterior cifra ($1.300.606), se le adiciona el 25% por concepto de prestaciones sociales, como lo hizo el juez de instancia y luego, se le calcula el 33.55%, que Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional corresponde al porcentaje de incapacidad que se le diagnosticó al lesionado por parte de la Junta Regional de calificación, lo cual arroja un resultado de $545.441.
Por tanto, se tendrá en cuenta lo siguiente: i) Indemnización consolidada: que va desde la fecha de la sentencia de primera instancia hasta el día de hoy, así: (1+i)n -1 S = VA ------------- i Para la liquidación del lucro cesante, se aplicará la fórmula matemático – actuarial utilizada por la jurisprudencia para la liquidación de dicho perjuicio.
La misma se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses a liquidar: I = Interés puro o técnico: 0.004867 (1.004867)54-1 S = $545.441 --------------------- 0.004867 S = $ 33.594.002,37 i) Futuro: Desde la fecha de esta sentencia hasta la vida probable de Claudencio Cabrera Canchala, para un total de 307,2 meses, como lo indicó el a quo, aplicando la siguiente fórmula: (1+0.004867)n-1 S = VA ------------------------ i (1+0.004867)n (1.004867)307,2 - 1 S = $545.441 -------------------------- i (1.004867)307,2 S = $ 86.850.153,60 Total del lucro cesante: $120.444.155,97.
En consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia en lo relacionado con la condena del lucro cesante, en virtud de la actualización, y se confirmará en lo demás la sentencia apelada.
8. DE LA CONDENA EN COSTAS El CPACA en el artículo 188 señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que este compilado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la liquidación y ejecución de las agencias en derecho.
Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional La parte demandada, apeló la condena en costas que le fue impuesta, por considerar que ello no es procedente, pues, no se encuentra probado que la conducta asumida por la entidad sea temeraria, con abuso del derecho o de mala fe.
El Consejo de Estado en sentencia proferida el 01 de abril de 2016, con ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso con radicado 7001-23-33-000- 2013-00065-01 promovido por el señor Ramiro Antonio Barreto Rojas contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, enfatizó en que el Juez Contencioso Administrativo no está atado a los postulados dispuestos en el artículo 365 del CPG para la imposición de costas.
Sobre el particular la sentencia en comento reza: “( ) a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
(Subrayado fuera del texto)” Con fundamento en las consideraciones antes expuestas, la misma Corporación, en sentencia de 18 de agosto de 2018 dentro del proceso con radicado 73001-23-33-000- 2014-00723-01, sostuvo: “( ) esta Sala considera que la referida normativa (se refiere al artículo 188 del CPACA) deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorable a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe ( )”.
En este orden, la imposición de costas comporta un análisis subjetivo del juez contencioso limitado solo por juicios de ponderación que pueden ir desde la temeridad hasta el cambio de precedente jurisprudencial, pasando por criterios de orden económico, entre otros. Entonces, así en el proceso no se haya acreditado que la demandada hubiera actuado bajo parámetros de mala fe o deslealtad procesal, también es cierto que la parte actora debió desplegar defensa técnica, que intervino en las correspondientes etapas procesales, para oponerse a lo indicado por la accionada tanto en primera instancia como en segunda, especialmente en esta instancia presentó alegatos de conclusión, luego, está dado el presupuesto de orden económico para la concesión de costas a favor de la actora, por concepto de agencias en derecho, tal y como lo hizo el juez de primera instancia. De acuerdo a la misma norma en cita (art. 188 del CPACA), las costas se liquidarán conforme a los artículos 365 y subsiguientes del Código General del Proceso.
Por lo anterior, se condenará de igual forma, a la parte demandada, en costas de la segunda instancia, siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho, las cuales se liquidarán por la secretaría, conforme a las reglas mencionadas.
10. OTRAS CONSIDERACIONES Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional La presente providencia será estudiada y aprobada mediante la utilización de medios electrónicos, de acuerdo a lo establecido en la Ley 2213 de 2022.
Por lo anterior, esta providencia se circulará para su deliberación a través de correos electrónicos institucionales D E C I S I Ó N En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A: MODIFICAR la sentencia del 29 de junio de 2018, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.
SEGUNDO: DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL es patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios sufridos por los demandantes, con ocasión de las lesiones sufridas por el señor CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar a los demandantes las siguientes sumas de dinero: Por perjuicios morales, los siguientes conceptos: DEMANDANTE VALOR CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA (Víctima directa) 60 SMLMV MIRIAN FIGUEROA (Compañera permanente) 60 SMLMV MARÍA EVAGELINA CABRERA SANTACRUZ (hermana) 30 SMLMV MARÍA OFELIA CABRERA SANTACRUZ (hermana) 30 SMLMV TERESA DE JESÚS CABRERA SANTACRUZ (hermana) 30 SMLMV MARÍA ROSALBA CABRERA CANCHALA (hermana) 30 SMLMV JORGE ALIRIO CANCHALA (hermano) 30 SMLMV MARÍA OLGA CABRERA CANCHALA (hermana) 30 SMLMV MARÍA YOLANDA CABRERA CANCHALA (hermana) 30 SMLMV DIEGO FERNANDO FIGUEROA (relación afectiva no familiar) 9 SMLMV Por daño a la salud: - Para el señor CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA la suma de 60 SMLMV Radicación: 73001-33-33-004-2015-00039-01 Acción: Reparación Directa Demandante: Claudencio Cabrera Canchala - otros Demandado: Ministerio de Defensa-Policía Nacional Por perjuicios materiales: - Lucro cesante debido o consolidado: Para el señor CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA, la suma de $33.594.002,37. - Lucro cesante futuro: Para el señor CLAUDENCIO CABRERA CANCHALA, la suma de $86.850.153,60.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: La NACIÓN — MINISTERIO DE DEFENSA — POLICÍA NACIONAL dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, dentro de los términos indicados en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.
SEXTO: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandada por las razones expuestas con antelación, incluyéndose como agencias en derecho en favor del accionante, la suma de Un (1) Salario Mínimo Mensual Lega: Vigente. Por Secretaría liquídense”
SÉPTIMO: CONDENAR la parte demandada en las costas de segunda instancia siempre y cuando se encuentre acreditado en el proceso. Para el efecto, se señalará un (1) salario mínimo mensual legal vigente como agencias en derecho y se ordenará a la secretaría del a-quo que liquide tales costas, conforme a las reglas mencionadas.
OCTAVO: Una vez en firme, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias secretariales correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA Magistrado Magistrado LUÍS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado