MEDIDAS CAUTELARES EN EL MEDIO DE CONTROL POPULAR – Aplicación de lo dispuesto en el CPACA / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTIVIDAD CONTRACTUAL – Es procedente la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, incluso, si es de carácter contractual. (…) el artículo 229 del CPACA establece que en todos los procesos declarativos que se adelanten en esta jurisdicción, el juez o magistrado a solicitud de parte podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger o garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia y en su parágrafo dispone que en los procesos que tengan por finalidad la protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en ese capítulo.
El numeral 2 del artículo 230 del CPACA, preceptúa que el juez o magistrado ponente podrá a título de medida cautelar, suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual. Ahora bien, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 contempla los requisitos para decretar las medidas cautelares, señalando que serán procedentes cuando la demanda esté razonablemente fundada en derecho, que el demandante haya demostrado la titularidad de los derechos invocados y presentado los documentos que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la cautela que concederla.
Adicionalmente debe acreditar que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan motivos para considerar que, al no accederse a la misma, los efectos de la sentencia serán nugatorios. (…) según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, incluso si la conducta vulnerante es un acto administrativo o un contrato, sin que, en estos casos pueda el juez anular el acto o contrato, sin perjuicio de que se le faculte para adoptar otras medidas con el propósito de hacer cesar la amenaza.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTIVIDAD CONTRACTUAL – Decisión debe estar debidamente motivada. (…) en las acciones populares sí es procedente suspender una actividad contractual cuando se advierta que con dichas actuaciones se vulnera o amenaza un derecho colectivo como en efecto lo permite el inciso segundo del artículo 231 del CPACA, resaltando que por disposición del 144 ibidem, se puede solicitar la protección de derechos colectivos aun cuando provengan de un contrato, claro está sin que se pueda anular el contrato.
Así mismo, se advierte que la decisión de decretar la medida debe estar debidamente motivada, es decir, parte de un estudio o análisis que sustente suficientemente los motivos por los cuales es necesario ordenar la suspensión de la actuación administrativa correspondiente o contractual, como sucede en este caso. SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTIVIDAD CONTRACTUAL – Facultad de adoptar las medidas necesarias para cesar la amenaza o vulneración de derechos colectivos / MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA – Es procedente decretarla sin el traslado de la petición cautelar – No se configuró una vía de hecho.
(…) la Sala considera que se puede solicitar la protección de derechos e intereses colectivos cuando la conducta vulnerante proviene de un contrato, sin que el mismo pueda anularse, pero con la facultad de adoptar las medidas necesarias para cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos. Así las cosas, cuando se decreta la suspensión provisional de una actuación contractual, su análisis se debe efectuar conforme lo dispone el artículo 231 del CPACA, precisando que es posible prescindir del traslado de la petición cautelar, cuando la medida es de urgencia, como en efecto lo establece el artículo 234 del referido código.
En este caso, el a quo dando aplicación a la referida norma, consideró que era procedente darle el trámite de urgente a la medida cautelar presentada en esos términos por la parte actora, indicando que, en este caso debe adoptarse una decisión de manera prioritaria, sin que dicha actuación constituya una vía de hecho como lo señala el extremo pasivo.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTIVIDAD CONTRACTUAL – Juez de primera instancia cumplió con el análisis de los requisitos necesarios para decretar la medida provisional (…) respecto a los argumentos señalados en primera instancia para decretar la suspensión del trámite de legalización, perfeccionamiento y/o ejecución del contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica número 00148.22 del 13 de septiembre de 2022, se observa que en la providencia objeto de recurso, se verificaron cada uno de los requisitos fijados por el artículo 231 del CPACA y se valoraron los documentos que se aportaron con la demanda, entre ellos los estudios previos y el citado contrato, los cuales fueron confrontados con el manual de contratación de la entidad, para concluir que en dichos documentos se estableció que se usaría la modalidad de contratación directa para aprovechar una oportunidad de negocio, pero no se realizó ningún trabajo comparativo que permita vislumbrar cómo la oferta presentada por la empresa INGENICITES S.A.S. frente a las circunstancias del mercado genere tal oportunidad para que se permita la contratación directa y que, leído el alcance dado al objeto contractual, el mismo se concreta a la “construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio” para la prestación del servicio de tratamiento de aguas residuales, actividad que se constituye en un contrato de concesión, modalidad que no es viable para la contratación directa.
(…) SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTIVIDAD CONTRACTUAL – Se acreditaron elementos suficientes para el decreto de la medida cautelar de urgencia. (…) se evidencia que si bien en el encabezado del contrato se establece que la inversión estará a cargo del contratista, en lo que atañe a los costos relacionados con diseño, construcción, suministro, puesta en marcha y operación, se observa que en la forma de pago se establece con claridad que la EAAAY EICE ESP sí se obliga a pagar mensualmente una tarifa que se incrementará con base en el IPC, compromiso financiero que comienza a causarse cumplidos los dos años del periodo de gracia, sin que se determine nada respecto a la entrega de la nueva planta de tratamiento y su funcionamiento por parte del contratista, aspectos que no fueron analizados ni proyectados financieramente en los estudios previos.
Adicionalmente advierte la Sala que en el expediente no reposa documento alguno que acredite la inversión de la empresa Ingenierías y Construcciones Técnicas S.A.S., esto es, los dineros depositados en cuentas del exterior, pues no reposa ninguna certificación que permita avalar la entidad financiera en la que se encuentran depositados los dineros ofrecidos por aquella.
De otro lado, en los soportes que se allegan para demostrar la experiencia, se evidencia que la empresa contratista ha desempeñado en otras ciudades contratos de prestación de servicios de mantenimiento y construcción de Plantas de Tratamiento, pozos profundos y contratos de consultoría; sin embargo, no aportó ningún contrato o documento que acredite su experiencia en la construcción de Plantas de tratamiento con la estructura tecnología KWI a nivel nacional.
Ahora bien, en cuanto al objeto del contrato se encuentra que el mismo no se limita a la construcción de una obra, en este caso, la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Yopal, sino que el mismo se extiende a la operación por 30 años a cambio del cobro de una tarifa por metro cuadrado que será incrementado anualmente con base en el IPC, actividad que se enmarca en una concesión, pues es la contratista quien presta el servicio de alcantarillado a cambio de una tarifa por un tiempo determinado, resaltando que para la construcción, puesta en marcha y operación, la EAAAY EICE ESP ya hizo entrega de disposición y acceso al terreno donde funciona la PTAR existente a favor de la empresa Ingeniería y Construcciones SAS, sin que se logre establecer quién operará esta última, circunstancia que ante un eventual incumplimiento del contratista se pone en riesgo la prestación del servicio de alcantarillado en perjuicio de los ciudadanos del municipio de Yopal.
La Sala precisa que en el presente asunto no se analiza la legalidad de la contratación, pues teniendo en cuenta el medio de control popular se estudia la medida cautelar frente a la amenaza a los derechos colectivos tales como la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, que conforme a la jurisprudencia previamente citada, es posible suspender una actividad contractual cuando se advierte la inobservancia de las normas que rigen la forma de contratación para la prestación del servicio de alcantarillado, sin que se encuentre hasta este momento procesal elemento probatorio de respaldo financiero para asumir la inversión a la que se obligó. Por lo anterior, se confirmará el auto de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada en su texto original únicamente para incluir los anteriores descriptores y restrictores, más no para modificar su contenido.
Para verificar la autenticidad de la misma el lector podrá acudir al aplicativo SAMAI a través del enlace: https://samai.azurewebsites.net/, o a la revisión de estados electrónicos de la Secretaría del Tribunal Administrativo de Casanare dispuesta en la página web de la rama judicial https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria-tribunal-administrativo-de-casanare, consultado el número de radicación del respectivo proceso.
REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA: Popular (Medidas cautelares) DEMANDANTE: René Leonardo Puentes Vargas DEMANDADO: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal -EAAAY EICE ESP EXPEDIENTE: 85001-3333-002-2022-00211-01 MAGISTRADA PONENTE: AURA PATRICIA LARA OJEDA SEGÚN LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 2 DEL ARTÍCULO 230 DEL CPACA, ES PROCEDENTE A TÍTULO DE MEDIDA CAUTELAR SUSPENDER UN PROCEDIMIENTO DE CARÁCTER CONTRACTUAL/CAUTELA DE URGENCIA FUE ANALIZADA FRENTE A LA AMENAZA DE LOS DERECHOS COLECTIVOS A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIO PÚBLICO Y EL ACERVO PROBATORIO APORTADO POR EL DEMANDANTE.
Se procede a resolver el recurso de apelación presentado por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal contra del auto proferido el 27 de octubre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, mediante el cual se decretó medida cautelar, que correspondió al Despacho 03, por reparto efectuado el 10 de abril de 2023(consecutivo 002 cuaderno segunda instancia).
I- ANTECEDENTES La solicitud de medida cautelar La parte actora solicitó como medida de urgencia, se ordene la suspensión de los procedimientos tendientes al perfeccionamiento y ejecución del Contrato EAAAY 148 de 2022 suscrito entre la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal y la empresa ingeniería y construcciones Técnicas S.A.S. - INGENICONTEC S.A.S. y/o la cesación de las actividades derivadas de su ejecución. Como soporte de su petición señaló que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal contrató la optimización, operación y mantenimiento de la PTAR por cuatro años, los estudios y diseños compra de terrenos y equipos, así como la construcción de una nueva PTAR y su operación por 30 años, todo con cargo a la tarifa del servicio público que pagan los ciudadanos de Yopal, sin que se hayan desarrollado los estudios, análisis, verificaciones y cotejos mínimos tendientes a evaluar los costos de las obras, su calidad, eficiencia, ni el registro de las patentes y respaldo de la empresa productora.
Tampoco se verificó la capacidad financiera y la experiencia del mismo en la operación de este tipo de proyectos. Señala que es necesario decretar la medida cautelar de urgencia, porque al momento de la radicación de la demanda, la ciudadanía de Yopal está expuesta a la obligación de comenzar a pagar unos costos asociados a la factura del servicio público de alcantarillado y que se incrementará en el tiempo durante los próximos 34 años, recursos que serán irrecuperables para los usuarios del servicio ante un eventual incumplimiento contractual derivado de la falta de capacidad financiera del contratista que depende de un crédito en el cual, el municipio está de garante.
Esgrime que en el escenario de la resolución de controversias contractuales que se derive del incumplimiento del contrato, se generaría una incertidumbre absoluta sobre la construcción de estas obras y la definitiva solución de la problemática al tratamiento y disposición final de las aguas residuales del municipio de Yopal. Refiere que la entidad demandada entregó en concesión el servicio público de alcantarillado de la ciudad, mediante un proceso de contratación directa, utilizando la normatividad interna, sin contar con estudios previos, sin que existan soportes documentales que respalden a la contratista, con lo cual aduce, se vulnera la moralidad administrativa (Consecutivo 003, c. ppal.).
Providencia impugnada En providencia del 27 de octubre de 2022 el a quo decretó como medida cautelar de urgencia, la suspensión del trámite de legalización, perfeccionamiento y/o ejecución del CONTRATO DE COLABORACION EMPRESARIAL EN ALIANZA ESTRATEGICA No. 00148.22, suscrito entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL –EAAAY E.I.C.E. E.S.P. – y la empresa INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES TECNICAS S.A.S. -INGENICONTEC S.A.S, así como todos sus efectos.
En su parte considerativa señala que según lo plasmado en los estudios previos del contrato No. 00148 de 2022 se estableció que usaría la modalidad de contratación directa por encontrarse en el marco de la situación establecida en literal l del artículo 36 de la Resolución No. 1273 de 23 de agosto de 2021; sin embargo, no se realiza ningún trabajo comparativo que permita vislumbrar cómo la oferta presentada por la empresa INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES TECNICAS S.A.S. -INGENICINTEC S.A.S, frente a las circunstancias del mercado, resulta una oportunidad de negocio de tal magnitud que deba tener el carácter de urgente para ser aprovechada, ni la necesidad de competencia en el mercado por parte de la empresa y que por ello amerite estar inmersa dentro de la excepción plasmada por la norma para permitir la contratación directa.
Esgrime que la Ley 80 de 1993 en su artículo 32 definió los tipos de contratos estatales, señalando en su numeral 4 que son de concesión, aquellos que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinada al servicio o uso público, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual.
Con fundamento en lo anterior expone que, al verificar el alcance dado al objeto contractual, se colige que en realidad se está contratando la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, para la prestación del servicio de tratamiento de aguas residuales, lo cual, se constituye en un contrato de concesión, por lo que no era entonces viable la contratación con la modalidad de contratación directa.
En ese orden, considera el a quo que se advierte un serio indicio de vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa, pues se quebrantó el principio de selección objetiva, porque se realizó una contratación directa en un proceso contractual que no era permitido, violando los principios generales de la contratación por entidades públicas, resaltando que si bien, el artículo 32 de la ley 142 de 1994 dispuso que las Empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en ejercicio de su actividad contractual se sujetarían a un régimen especial, estas disposiciones no modifican su naturaleza de entidades estatales, que deben sujetar el ejercicio de sus funciones a los principios que rigen la función pública administrativa en los términos del artículo 209 constitucional.
Igualmente evidencia que el contratista INGENIERIA Y CONSTRUCCIONES TECNICAS S.A.S. -INGENICONTEC S.A.S, no ha acreditado poseer la capacidad financiera para llevar a cabo el proyecto contratado, por cuanto señaló que el mismo se ejecutaría con “con fondos privados de origen Internacional, de la Banca Suiza”, sin que tal afirmación se encuentre demostrada, aunado a que ni en la página de la EAAAY ni en SECOP II se encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos para la legalización del contrato (a saber: “…la entrega del predio al aliado estratégico en la PTAR existente y las garantías del componente 1.”), argumentos con los cuales consideró viable decretar la medida cautelar solicitada (consecutivo 001, c. medida cautelar).
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión, la empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal interpone el referido recurso para que se revoque la decisión adoptada en el auto apelado y en consecuencia se niegue la medida cautelar solicitada por la parte actora. En primer lugar, se refiere al procedimiento adoptado para decretar la cautela, indicando que no se advierte una situación de apremio que amerite el carácter de urgencia para prescindir del traslado de la solicitud y en ese orden se advierte una vía de hecho porque no se tuvo en cuenta el pronunciamiento de la EAAAY ESP, sin que se permitiera allegar el expediente contractual para que el Juzgado ponderara la procedencia de la medida, resaltando que la expresión de urgencia alude al inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado, que pueden manifestarse en la imposibilidad de ejecutar la sentencia, en el posible acaecimiento de un perjuicio, la concreción de un peligro inminente, aspectos que en su criterio no fueron valorados por el a quo, con lo cual aduce que se vulnera el debido proceso.
Esgrime que la medida cautelar es improcedente, porque el contrato surge de la voluntad de las partes y no de la decisión unilateral de ellas. Trae a colación pronunciamiento del Consejo de Estado, en el cual se expone que los jueces no están facultados para suspender un contrato, ni sus cláusulas, ni sus modificaciones, pues surge de la voluntad de las partes y no de la decisión unilateral de la administración1 y cita una providencia de este Tribunal, en la que se analizó la inviabilidad de decretar una cautela en un proceso popular cuando no se ha cumplido el ritual completo de integración del contradictorio y el recaudo probatorio que clarifique los hechos, porque el rigor analítico en esta acción constitucional es más riguroso y estricto que el de nulidad absoluta de un contrato.2 Señala que, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo o contrato, resulta necesario que del análisis del Juzgado, se concluya que existe una vulneración de las normas invocadas en la demanda o en la correspondiente solicitud y que en el presente proceso, el demandante presenta una errónea argumentación jurídica, pues cita la Ley 80 de 1993, desconociendo la remisión a la normatividad privada, que hace la Ley 472 de 1998, resaltando que el envío a las normas de contratación pública solo es obligatorio cuando se pretende entregar total o parcialmente la operación de un servicio público domiciliario, situación que es ajena al caso porque según el alcance del contrato, la EAAAY no entregará la operación del servicio de alcantarillado, sino realizará una alianza para el desarrollo de una actividad complementaria, por ello considera que no existe la vulneración normativa alegada. 1 Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 85001-2333-000-2020-00040-01(66334) y sentencia de unificación de fecha 3 de septiembre de 2020 Referencia: 25000-23-26-000-2009-00131-01 (42003). 2 Radicación: 850013333002-2020-00074-011 Magistrado ponente: NÉSTOR TRUJILLO GONZÁLEZ auto de fecha: veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
Resalta que el contrato objeto de cautela ha sido socializado a la comunidad, con la participación del aliado estratégico y que resultaría más gravosa la suspensión del contrato pues la ejecución del mismo está encaminada a generar un impacto positivo en el medio ambiental del municipio de Yopal. Manifiesta que la parte actora no determina los posibles perjuicios llevados a cabo con la ejecución contractual, ni la presunta falta de garantías, por cuanto a la fecha de notificación del auto que decretó la medida cautelar, ya se habían expedido las pólizas del componente del contrato, se encuentran firmados los documentos de autorización de acceso del contratista al terreno y la administración y manejo de la PTAR estará a cargo de esta.
Refiere que si bien, la Resolución 273 de 23 de agosto de 2021 – manual de contratación de la EAAAY -, contempla la invitación pública, también se encuentra incluida la de contratación directa, a la cual se acudió con base en el ofrecimiento favorable para los intereses de la EAAAY, teniendo en cuenta el objeto y alcance del contrato que se concreta a construir unas obras de ingeniería civil y realizar unas consultorías, sin que se refiera a la entrega la prestación, operación o administración del servicio de alcantarillado o entregar la operación de algunas de las actividades complementarias del servicio de alcantarillado, para lo cual se aportaron los documentos que respaldan la inversión de la oferta (consecutivo 06, c. medidas cautelares).
Pronunciamiento del recurso de apelación por parte de los demás sujetos procesales El agente del Ministerio Público en primera instancia solicita se mantenga la medida cautelar, indicando que durante el trámite contractual la EAAAY obró con inusitada rapidez, comprometiendo recursos públicos en cuantía superior a $300.000.000, para lo cual debió estructurarse un proyecto de detalle suficiente que justifique dicho costo.
Señala que en cuanto a la determinación contractual que la demandada tildó de reservada, se desconoce que el extremo pasivo es una entidad pública descentralizada por servicios que debe cumplir la Ley 1755 de 2015 respecto a la información que tiene carácter de reservada que no es oponible al operador judicial, aunado a que se debe garantizar el principio de publicidad de las actuaciones sea de contratos de derecho privado o no. En su concepto permitir la ejecución del contrato, le generaría el derecho al contratista para facturar las actividades que desarrolle, las cuales no tienen un respaldo presupuestal alguno y se terminaría afectando de manera directa la tarifa del servicio público de acueducto, alcantarillado y aseo de los usuarios de Yopal.
Refiere que si bien es cierto, la medida cautelar es improcedente cuando el contrato surge de la voluntad de las partes, esta premisa no tiene aplicación en el trámite de una acción popular, pues el juez tiene dicha facultad en aplicación de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, porque la finalidad de este medio de control no es analizar si el contrato es público o privado, sino si se están trasgrediendo o no los derechos colectivos y al advertirse tal situación, se debe propender por protegerlos (consecutivo 011, c. medidas cautelares).
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 472 de 1998, el auto que decrete medidas cautelares podrá ser objeto de los recursos de reposición y apelación. Así mismo, el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 numeral 5, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de apelación es procedente contra el auto que decrete, modifique o niegue una medida cautelar.
Por su parte, el artículo 125 en su numeral 2, literal h, señala que la aludida decisión debe ser resuelta por la Sala. Problema Jurídico ¿Procede decretar la medida cautelar de suspensión provisional de suspensión del trámite de legalización, perfeccionamiento y/o ejecución del contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 00148.22, suscrito por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal –EAAAY E.I.C.E. E.S.P. – y la empresa Ingeniería Y Construcciones Técnicas S.A.S. -INGENICONTEC S.A.S? Tesis de la Sala De conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del CAPCA, el decreto de medidas cautelares en acciones populares se rige por lo dispuesto en el capítulo XI de dicho código que atañe a medidas cautelares.
Así mismo, el inciso 2 del artículo 144 ídem señala que se podrá demandar la protección de derechos e intereses colectivos incluso cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, los cuales, si bien no se pueden anular, sí permiten al juez adoptar las medidas necesarias para hacer cesar la amenaza o la vulneración de los derechos colectivos.
En el presente caso, como medida cautelar, se decretó la suspensión del trámite de legalización, perfeccionamiento y/o ejecución del contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 00148.22, suscrito por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal –EAAAY E.I.C.E. E.S.P. – y la empresa Ingeniería y Construcciones Técnicas S.A.S. -INGENICONTEC S.A.S, por cuanto al confrontar los documentos que se aportan con la demanda y las normas expuestas por la parte actora, se colige que a través de la modalidad contratación directa, se suscribió contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica, cuyo objeto se concretó no solo a la construcción de la PTAR de Yopal, sino también a la operación de la misma por el término de 30 años, la cual se enmarca dentro del contrato de concesión, pues se trata de la ejecución del servicio de alcantarillado a cambio de un cobro mensual estimado en una tarifa de $875 por metro cuadrado.
Adicionalmente se observa que, si bien en el contrato de alianza estratégica se pacta que el contratista asumirá la inversión de USD 70.000.000, recursos que están en la banca suiza o americana, dicha aseveración no se encuentra respaldada en el expediente contractual que está cargado en el SECOP; tampoco se acredita que la empresa Ingeniería y Construcciones Técnicas S.A.S. tenga la experiencia de instalación de Plantas de Tratamiento con el sistema KWI en el territorio nacional.
Finalmente se evidencia que en el mencionado acuerdo de voluntades se impuso una obligación a la EAAAY EICE ESP, consistente en pagar después del segundo año de gracia la tarifa señalada previamente por el término de 30 años y se hizo entrega del terreno donde funciona la actual PTAR, sin que se logre establecer quién asumirá el funcionamiento de dicha Planta durante tal lapso, circunstancia que genera un riesgo a la moralidad administrativa y al patrimonio público en perjuicio de los usuarios del municipio de Yopal.
Por consiguiente, se confirmará el auto de primera instancia. De las medidas cautelares El artículo 25 de la Ley 472 de 1998 preceptúa: “Artículo 25. Medidas cautelares. Antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso podrá el juez, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes para prevenir un daño inminente o para hacer cesar el que se hubiere causado.
En particular, podrá decretar las siguientes: Ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; Ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; Obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas;
Ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo. Parágrafo 1°. El decreto y práctica de las medidas previas no suspenderá el curso del proceso. Parágrafo 2°. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio.
Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado” Así mismo, el artículo 229 del CPACA establece que en todos los procesos declarativos que se adelanten en esta jurisdicción, el juez o magistrado a solicitud de parte podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger o garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia y en su parágrafo dispone que en los procesos que tengan por finalidad la protección de los derechos colectivos se regirán por lo dispuesto en ese capítulo.
El numeral 2 del artículo 230 del CPACA, preceptúa que el juez o magistrado ponente podrá a título de medida cautelar, suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual. Ahora bien, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 contempla los requisitos para decretar las medidas cautelares, señalando que serán procedentes cuando la demanda esté razonablemente fundada en derecho, que el demandante haya demostrado la titularidad de los derechos invocados y presentado los documentos que permitan concluir mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la cautela que concederla.
Adicionalmente debe acreditar que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable o que existan motivos para considerar que, al no accederse a la misma, los efectos de la sentencia serán nugatorios. En cuanto a las medidas cautelares de urgencia, el artículo 234 ibidem preceptúa: “Artículo 234.Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar.” Sobre este aspecto, el Consejo de Estado explica: “La Sala advierte que el artículo 233 del CPACA previó el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, del cual se destaca el traslado de la solicitud a la parte demandada, a la que se le concede un término de cinco días para que se pronuncie al respecto.
El traslado en comento puede pretermitirse en el evento de que la medida cautelar sea de urgencia, cuya procedencia, en los términos de los artículos 234 y 229 ibidem, también está sujeta al cumplimiento de los requisitos ordenados en el artículo 231 del CPACA y 25 de la Ley 472. Siendo ello así, en acciones populares el traslado del escrito de solicitud de medidas cautelares es obligatorio cuando no son de urgencia, pues de ser así dicho requisito puede obviarse”3 Se precisa que, según lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, incluso si la conducta vulnerante es un acto administrativo o un contrato, sin que, en estos casos pueda el juez anular el acto o contrato, sin perjuicio de que se le faculte para adoptar otras medidas con el propósito de hacer cesar la amenaza. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERAPONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación: 25000-23-27-000-2001-90479-09 ACCIÓN POPULAR – AUTO.
Actores: GUSTAVO MOYA ÁNGEL Y OTROS Sobre este aspecto, el Consejo de Estado considera: “La acción popular procede con independencia de la clase de actuación administrativa, ello se desprende de la literalidad del artículo 2, disposición que preceptúa que su objeto es la de evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, vulneración o agravio de un derecho colectivo sin distinguir si se trata de acciones u omisiones de las autoridades y sin importar el instrumento mediante el cual estás pueden ocasionar el agravio (actos administrativos, contratos, operaciones o hechos administrativos).
Así las cosas, la actividad contractual no se encuentra excluida de la utilización de este medio de defensa judicial, máxime cuando a través de la misma se deben cumplir los principios de igualdad, transparencia, moralidad, eficacia, celeridad, imparcialidad y publicidad consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política. (…)”4 En providencia posterior, la citada Corporación señala: “Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Meta, con el fin de determinar la normativa aplicable al caso, estimó necesario definir la procedencia de las medidas cautelares de conformidad con lo establecido en el artículo 25 de la Ley 472 de 1998 y el trámite de oposición que frente a las mismas puede adelantarse, anotó que las mismas se encuentran dispuestas también en la Ley 1437 de 2011 en el artículo 229 y siguientes, y en ese sentido afirmó que son aplicables a casos de acciones populares, tal como lo señaló la Corte Constitucional en sentencia C 284 de 2014, cuando quiera que se busque la protección de derechos e intereses colectivos que sean de conocimiento de la justicia administrativa.
En este sentido, la autoridad judicial accionada examinó los derechos colectivos invocados como afectados, estos son la moralidad administrativa y el patrimonio público, y estudió todo el material probatorio con el fin de determinar si procedía o no la medida cautelar. Acorde con lo mencionado, la autoridad judicial accionada concluyó que revisado y analizado el acervo probatorio obrante en el proceso, es dable concluir que con la prórroga número 4, se estaba modificando el objeto del contrato en el componente de modernización, ya que expresamente se indicó en el otro sí que se pretende el “cambio de luminaria de incandescentes y mercurio por sodio”, de forma que se busca sustituir las luminarias actuales por luces led, incluyendo, para el efecto, un ítem de modernización que no estaba inicialmente previsto en el contrato, lo que desnaturaliza el sentido de una prórroga.
(…)En este orden de ideas, la Sala considera que el auto de 26 de noviembre de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo o procedimental, pues la decisión de modificar el auto que decretó la medida cautelar de suspensión parcial y otorgarla de manera integral, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, de las pruebas documentales allegadas al proceso, así como de la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, con lo que concluyó que se adelantó una modificación al objeto contractual sin el debido procedimiento para ello, lo cual puso en peligro los derechos colectivos de moralidad administrativa y patrimonio público.”5 (Negrilla fuera de texto). 4 CONSEJO DE ESTADO;
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO; SECCION TERCERA; Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO; Bogotá, D.C, ocho (08) de junio de dos mil once (2011); Radicación Número: 41001-23-31-000-2004-00540-01(AP); Actor: CESAR ALFONSO MENDEZ DOVAL; Demandado: MUNICIPIO DE NEIVA Y OTRO. 5 CONSEJO DE ESTADO; SECCIÓN SEGUNDA; SUBSECCIÓN B; consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS; 28 de mayo de 2021;
Radicación número: 11001-03-15-000-2021-02008-00(AC); Actor: SOCIEDAD ILUMINACIÓN VILLAVICENCIO; Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Y OTRO. De conformidad con lo anterior, en las acciones populares sí es procedente suspender una actividad contractual cuando se advierta que con dichas actuaciones se vulnera o amenaza un derecho colectivo como en efecto lo permite el inciso segundo del artículo 231 del CPACA, resaltando que por disposición del 144 ibidem, se puede solicitar la protección de derechos colectivos aun cuando provengan de un contrato, claro está sin que se pueda anular el contrato.
Así mismo, se advierte que la decisión de decretar la medida debe estar debidamente motivada, es decir, parte de un estudio o análisis que sustente suficientemente los motivos por los cuales es necesario ordenar la suspensión de la actuación administrativa correspondiente o contractual, como sucede en este caso. Premisas Jurídicas La Resolución 1273 de 2021 a través de la cual se expidió el Manual de Contratación de la EAAAY, establece en su artículo 3 lo siguiente: “Artículo 3.
Objeto y Campo de Aplicación. El presente manual tiene por objeto determinar los procesos y procedimientos para la actividad contractual de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP y se aplica a toda la actividad contractual que realice la empresa, con excepción de: Los contratos de trabajo. Los contratos de condiciones uniformes para la prestación de servicios públicos domiciliarios.
Los contratos de concesión de servicios públicos domiciliarios. Los que se ejecuten con cargo a los recursos de caja menor.” Por su parte, el artículo 8 de la citada Resolución preceptúa: “Artículo 8 Principios, De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, la actividad contractual de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal E.I.C.E. E.S.P., de acuerdo con su régimen legal especial, se regirá por los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal establecidos en los artículos de la Constitución Política (…), de los principios generales del derecho y especialmente a los establecidos en este manual de contratación así: “1.
Propios de la función administrativa, contenidos en los artículos 209 de la Constitución Política, desarrollados en el artículo 3º de la ley 489 de 1998, correspondientes a: Igualdad, Moralidad, Eficacia, Economía, Celeridad, Imparcialidad, Publicidad, Buena fe y contradicción; e igualmente por los principios 2. Propios de la gestión fiscal, consagrados en el artículo 267 de la carta política y desarrollados en el Artículo 2º de la Ley 610 de 2000, correspondientes a: Eficiencia, Economía, Equidad y Valoración de los costos ambientales (…)” Por su parte, el numeral 6 del artículo 20 de la citada Resolución, señala que el Comité de Contratación tiene la obligación de establecer los procesos que deben tramitarse por invitación abierta, sin perjuicio de la modalidad de selección; el numeral 4 del artículo 32 ídem determina que los estudios de mercado serán adelantados por los jefes de las unidades, que corresponden al análisis de costos realizados para calcular el valor del bien, obra o servicio el cual se podrá denominar presupuesto oficial.
Premisas Fácticas En el expediente aparece demostrado lo siguiente: En el estudio previo elaborado el 22 de marzo de 2022, se indica que la EAAAY S.A. ESP, recibió una propuesta técnica y financiera que plantea solucionar la problemática del tratamiento de aguas residuales existente en el casco urbano de Yopal, propuesta que incluye la ejecución del plan maestro de acueducto y alcantarillado y el diseño y construcción de una nueva PTAR proyectada a 30 años con capacidad de 1550 lps del caudal medio, eficiencia del 90% y lodos tratados: Según se indica en el estudio previo, el contratista se debe comprometer a efectuar consultoría, construcción de obra, operación y mantenimiento.
Dentro de este último ítem se contempla el tratamiento eficiente de las aguas residuales del municipio de Yopal, la implementación del sistema de tratamiento con tecnología KWI, realizar el mantenimiento de la infraestructura de la PTAR existente, realizar el estudio del Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado Sanitario y Pluvial y la operación y mantenimiento por 30 años.
Plazo en que se capacitará y se especializará al personal seleccionado en operación y tratamiento de aguas residuales con tecnología KWI. En el valor del contrato, se expuso lo siguiente: (Consecutivo 001, https://eaaay.gov.co/contratacion/contratos/2022/811-14-01- 00148-22/, estudio previo). El 5 de abril de 2022, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal extendió invitación a la empresa de Ingeniería y Construcciones Técnicas SAS, representada por Nelson Javier Suescún Gómez, manifestando que se oferta bajo la modalidad de contratación directa cuando las circunstancias del mercado hagan necesaria una especial agilidad en la contratación para aprovechar una oportunidad de negocio (Consecutivo 001, https://eaaay.gov.co/contratacion/contratos/2022/811-14-01-00148-22/,anexo estudio previo).
El 31 de mayo de 2022, la empresa invitada antes referida, presentó propuesta para la actualización tecnológica de la PTAR existente e implementación de un nuevo sistema de tratamiento de aguas residuales para el casco urbano del municipio de Yopal, e indica que ofrecen una de las mejores tecnologías en tratamiento de aguas residuales a nivel mundial “KWI International GMbH, con más de 70 años de experiencia en el mundo y una inversión de fondos internacionales de la banca suiza y americana superior a USD 70.000.000, con la cual se permitiría proyectar el desarrollo social y de servicios públicos para la ciudad de Yopal (Consecutivo 001, https://eaaay.gov.co/contratacion/contratos/2022/811-14-01-00148-22/, propuesta parte 1).
En los anexos de la propuesta, se encuentra el certificado de existencia y representación legal de la empresa Ingenierías y construcciones Técnicas SAS, cuyo objeto social se concreta al estudio, diseño, proyección, dirección y construcción de obras de ingeniería y arquitectura, aspectos ambientales y sanitarios e ingeniería eléctrica, interventorías, consultorías y administraciones, al igual que la construcción, mantenimiento y reingeniería de plantas de tratamiento de agua potable; se aporta igualmente: Certificado expedido por el secretario general de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Villavicencio ESP, en el que se relacionan los contratos de prestación de servicios suscritos con la sociedad antes referida, para la operación, mantenimiento preventivo de la Planta de Tratamiento La Esmeralda y de Samán de la Rivera; rebombeo del Virrey y operación, mantenimiento preventivo y conservación de la estación de bombeo de Bavaria y pozos profundos, ejecutado durante los años 2001 a 2004.
Contrato de mantenimiento de los filtros de los lechos filtrantes de la Planta de Tratamiento La Esmeralda celebrado el 3 de junio de 2003. Contrato de obra celebrado el 7 de noviembre entre el municipio de Puerto López y la Unión Temporal Pachaquiaro 2007, para la construcción de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales en el corregimiento de Pachaquiaro.
Contrato de consultoría para los Estudios, Diagnóstico y Diseños para la actualización tecnológica de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Acacías. Contrato de Obra suscrito entre la Empresa de Servicios Públicos de Villavicencio y el Consorcio Aarón, para la construcción de la etapa de automatización de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales para el municipio de Puerto López.
Documentos relacionados con la estructura y/o tecnología KWI. (Consecutivo 001, https://eaaay.gov.co/contratacion/contratos/2022/811-14- 01-00148-22/, propuesta parte 1, parte 2 y parte 3). En la minuta del contrato de colaboración empresarial de alianza estratégica No. 00148.22 del 13 de septiembre de 2022, se establece que el valor de la inversión es de $305.550.000.000 para la transferencia tecnológica de la PTAR existente con tecnología KWI, en el que se establecen garantías de cumplimiento (10%), calidad del servicio (20%), pago de salarios (5%) y responsabilidad civil por 300 SMLMV.
En la forma de pago, se establece que el contratista realiza la ejecución de las inversiones y cada uno de los componentes con las inversiones propuestas de acuerdo al cronograma, que realizará la operación y mantenimiento de la PTAR haciéndose cargo de los insumos, energía eléctrica, acreencias y salarios del personal, así como el pago de todos los gastos administrativos para una adecuada operación del sistema.
Se indica igualmente, que el pago por parte de la EAAAY EICE ESP al aliado estratégico se realizará mediante cobros mensuales, a razón de 875 por metro cúbico tratado, valor que se incrementará anualmente conforme al IPC, pago que se efectuará una vez finalizados los dos años del periodo de gracia y por 30 años. Transcurridos los 30 años de la fase de operación y mantenimiento, se entregará a la EAAAY EICE ESP el 5% del valor total previsto de utilidades, que se estima en $50.000.000 o más. Vencido el plazo del contrato, el contratista entregará a la EAAAY la nueva PTAR y el terreno donde se construirá. (Consecutivo 001, https://eaaay.gov.co/contratacion/contratos/2022/811- 14-01-00148-22/, minuta del contrato).
El 21 de julio de 2022, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica impartió aprobación a la póliza de cumplimiento con amparo del cumplimiento del contrato, prestaciones sociales y calidad del servicio, así como la de responsabilidad civil extracontractual (Consecutivo 001, https://eaaay.gov.co/contratacion/contratos/2022/811-14-01-00148-22/, pólizas y aprobación).
El 25 de octubre de 2022, se suscribió acta de inicio al contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 148 de 2022, señalando como valor de inversión la suma de $305.550.000.000 Consecutivo 001, https://eaaay.gov.co/contratacion/contratos/2022/811- 14-01-00148-22/, acta de inicio). En el SECOP reposa acta No. 001, en la que consta que la EAAAY ESP entrega al contratista el terreno requerido para la construcción de la PTAR y para la ejecución de los componentes 2 y 7 del contrato No. 00148.22 de colaboración empresarial en alianza estratégica (Consecutivo 001, https://eaaay.gov.co/contratacion/contratos/2022/811-14-01-00148-22/, acta de entrega).
CASO CONCRETO En el presente asunto, el apelante señala que no es procedente la medida cautelar decretada, por cuanto el contrato surge de la voluntad de las partes y no de la decisión unilateral de ellas, aunado a que no se dio traslado a la solicitud de cautela presentada por la parte actora, impidiendo a la entidad demandada allegar las pruebas para acreditar la legalidad del contrato relacionado con anterioridad.
Pues bien, de conformidad con lo expuesto en el acápite de premisas jurídicas, la Sala considera que se puede solicitar la protección de derechos e intereses colectivos cuando la conducta vulnerante proviene de un contrato, sin que el mismo pueda anularse, pero con la facultad de adoptar las medidas necesarias para cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.
Así las cosas, cuando se decreta la suspensión provisional de una actuación contractual, su análisis se debe efectuar conforme lo dispone el artículo 231 del CPACA, precisando que es posible prescindir del traslado de la petición cautelar, cuando la medida es de urgencia, como en efecto lo establece el artículo 234 del referido código. En este caso, el a quo dando aplicación a la referida norma, consideró que era procedente darle el trámite de urgente a la medida cautelar presentada en esos términos por la parte actora, indicando que, en este caso debe adoptarse una decisión de manera prioritaria, sin que dicha actuación constituya una vía de hecho como lo señala el extremo pasivo.
Ahora bien, respecto a los argumentos señalados en primera instancia para decretar la suspensión del trámite de legalización, perfeccionamiento y/o ejecución del contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica número 00148.22 del 13 de septiembre de 2022, se observa que en la providencia objeto de recurso, se verificaron cada uno de los requisitos fijados por el artículo 231 del CPACA y se valoraron los documentos que se aportaron con la demanda, entre ellos los estudios previos y el citado contrato, los cuales fueron confrontados con el manual de contratación de la entidad, para concluir que en dichos documentos se estableció que se usaría la modalidad de contratación directa para aprovechar una oportunidad de negocio, pero no se realizó ningún trabajo comparativo que permita vislumbrar cómo la oferta presentada por la empresa INGENICITES S.A.S. frente a las circunstancias del mercado genere tal oportunidad para que se permita la contratación directa y que, leído el alcance dado al objeto contractual, el mismo se concreta a la “construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio” para la prestación del servicio de tratamiento de aguas residuales, actividad que se constituye en un contrato de concesión, modalidad que no es viable para la contratación directa.
Pues bien, al revisar el acervo probatorio que obra en el expediente, se observa que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP, bajo la modalidad de contratación directa, suscribió el contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 00148.22 del 13 de septiembre de 2022, para la “TRANSFERENCIA TECNOLÓGICA DE LA PTAR EXISTENTE CON TECNOLOGÍA KWI PARA UN QM: 500LPS, EFICIENCIA >90% Y LODOS TRATADOS N-VIRUS, Y DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LA NUEVA PTAR QM: 1500LPS, Y DISEÑO DE PLAN MAESTRO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE YOPAL, CASANARE”.
Al verificar el contenido del estudio previo, así como del aludido contrato, se establece que el desarrollo del mismo tiene varios componentes: el diseño, construcción y de una PTAR nueva, cuya operación y mantenimiento estará a cargo del contratista por 30 años; y la consultoría del Plan Maestro de Acueducto, Alcantarillado Sanitario y Pluvial por el mismo tiempo, precisando que la propuesta la allega una empresa colombiana especializada en tratamiento de aguas, representante de la marca KWI, empresa austriaca con más de 70 años de experiencia y más de 7.000 Plantas instaladas en el mundo.
Adicionalmente se indica que el contratista “Ingenierías y Construcciones Técnicas S.A.S.” invertirá USD 70.000.000 a través de fondos de la banca suiza y/o americana y para recuperar dicha inversión se propone un cobro financiero sobre una tarifa de cobro mensual de $875 por metro cúbico a partir del segundo año de gracia hasta que se cumplan los 30 años.
De lo anterior, se evidencia que si bien en el encabezado del contrato se establece que la inversión estará a cargo del contratista, en lo que atañe a los costos relacionados con diseño, construcción, suministro, puesta en marcha y operación, se observa que en la forma de pago se establece con claridad que la EAAAY EICE ESP sí se obliga a pagar mensualmente una tarifa que se incrementará con base en el IPC, compromiso financiero que comienza a causarse cumplidos los dos años del periodo de gracia, sin que se determine nada respecto a la entrega de la nueva planta de tratamiento y su funcionamiento por parte del contratista, aspectos que no fueron analizados ni proyectados financieramente en los estudios previos.
Adicionalmente advierte la Sala que en el expediente no reposa documento alguno que acredite la inversión de la empresa Ingenierías y Construcciones Técnicas S.A.S., esto es, los dineros depositados en cuentas del exterior, pues no reposa ninguna certificación que permita avalar la entidad financiera en la que se encuentran depositados los dineros ofrecidos por aquella.
De otro lado, en los soportes que se allegan para demostrar la experiencia, se evidencia que la empresa contratista ha desempeñado en otras ciudades contratos de prestación de servicios de mantenimiento y construcción de Plantas de Tratamiento, pozos profundos y contratos de consultoría; sin embargo, no aportó ningún contrato o documento que acredite su experiencia en la construcción de Plantas de tratamiento con la estructura tecnología KWI a nivel nacional.
Ahora bien, en cuanto al objeto del contrato se encuentra que el mismo no se limita a la construcción de una obra, en este caso, la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales de Yopal, sino que el mismo se extiende a la operación por 30 años a cambio del cobro de una tarifa por metro cuadrado que será incrementado anualmente con base en el IPC, actividad que se enmarca en una concesión, pues es la contratista quien presta el servicio de alcantarillado a cambio de una tarifa por un tiempo determinado, resaltando que para la construcción, puesta en marcha y operación, la EAAAY EICE ESP ya hizo entrega de disposición y acceso al terreno donde funciona la PTAR existente a favor de la empresa Ingeniería y Construcciones SAS, sin que se logre establecer quién operará esta última, circunstancia que ante un eventual incumplimiento del contratista se pone en riesgo la prestación del servicio de alcantarillado en perjuicio de los ciudadanos del municipio de Yopal.
La Sala precisa que en el presente asunto no se analiza la legalidad de la contratación, pues teniendo en cuenta el medio de control popular se estudia la medida cautelar frente a la amenaza a los derechos colectivos tales como la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, que conforme a la jurisprudencia previamente citada, es posible suspender una actividad contractual cuando se advierte la inobservancia de las normas que rigen la forma de contratación para la prestación del servicio de alcantarillado, sin que se encuentre hasta este momento procesal elemento probatorio de respaldo financiero para asumir la inversión a la que se obligó. Por lo anterior, se confirmará el auto de primera instancia. Remisión de copias a los entes de control Teniendo en cuenta lo advertido en la presente providencia, se ordenará remitir copia completa del expediente a la Procuraduría General de la Nación - Regional Casanare y Fiscalía General de la Nación- Seccional Yopal, para los fines pertinentes.
En mérito de lo Expuesto el Tribunal Administrativo de Casanare, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR el auto proferido el 27 de octubre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, que decretó como medida cautelar de urgencia, la suspensión del trámite de legalización, perfeccionamiento y/o ejecución del contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 00148.22, suscrito por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal –EAAAY E.I.C.E. E.S.P. – y la empresa Ingeniería Y Construcciones Técnicas S.A.S. -INGENICONTEC S.A.S, así como todos sus efectos, hasta que se tome una decisión de fondo en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por Secretaría del Tribunal, remítase copia completa del proceso en medio magnético o el link del expediente digitalizado, sin esperar a ejecutoria, con destino a la Procuraduría General de la Nación – Regional Casanare y a la Fiscalía General de la Nación – Seccional Yopal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. (Aprobado en Sala de la fecha, Acta No. 17)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO Magistrado CECP Firmado Por: Aura Patricia Lara Ojeda Magistrado Oral 03 Tribunal Administrativo De Yopal - Casanare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2b1db41218a6dad8ef68c60523aca20ed54dc3325ce91a3b5e5b13a013950e4f Documento generado en 20/04/2023 12:31:06 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica