CONTRATO REALIDAD – Se niega declaratoria de su existencia entre auxiliar de enfermería y ESE por no haberse demostrado el elemento subordinación o dependencia. Una vez revisado el expediente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, ya que no se logró demostrar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Hospital Santa Ana de Muzo, pues no probó la existencia del elemento indispensable para que se tenga por estructurada la relación laboral, esto es, la subordinación, que permite la imputación entre la ESE y la demandante, de la existencia de una relación laboral.
Lo anterior, toda vez que era necesario que además de probar que su actividad en la Entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago, más importante y decisivo para que se probara el posible encubrimiento de una relación laboral, era el deber de probar que en la relación con el empleador existió SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintiuno (21) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2022, mediante la cual el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Tunja negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Declaraciones y condenas La señora Diana Marcela González Espitia, a través de apoderado judicial, radicó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la E.S.E., Hospital Santa Ana de Muzo y la Empresa Producción y Talento Empresarial SAS, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 27 de julio de 2020, por medio del cual se negó la existencia del vínculo laboral encubierto por contratos de prestación de servicios.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho pidió que declare la existencia de una relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios entre la demandante y la E.S.E. Santa Ana de Muzo, entre el periodo comprendido del 1 de mayo de 2013 al 31 de diciembre de 2015 el cual fuera terminado sin justa causa.
Que se ordene a la E.S.E. Santa Ana de Muzo, en solidaridad con la Empresa Producción y Talento Empresarial al pago de los salarios dejados de percibir desde el momento en que se suscitó la desvinculación hasta la fecha en que se realice el respectivo pago, igualmente que se ordene el pago de las cesantías y los intereses por pago tardío de las mismas, causadas desde el inicio de la relación laboral hasta el pago efectivo, así como los demás emolumentos laborales propios de la relación laboral encubierta.
Finalmente pidió que se condene en costas a las accionadas y que se dé cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 187 inciso final y 192 y 195 del CPACA. Fundamentos fácticos El apoderado de la parte demandante acotó que entre la E.S.E. Hospital Santa Ana de Muzo y la empresa Producción y Talento Empresarial S.A.S., se celebró contrato de prestación de servicios, para el suministro de personal a través de intermediación laboral.
Indicó, que el 01 de mayo de 2013, la señora Diana Marcela González suscribió un contrato individual de trabajo por el tiempo que durara la realización de la obra o labor contratada con la empresa Producción y Talento Empresarial S.A.S, para que prestara sus servicios como auxiliar de enfermería en la E.S.E, pactando como salario mensual para dicha anualidad lo correspondiente al salario mínimo legal mensual vigente, que correspondía a $590.000.oo, sin derecho a prestación legal alguna.
Refirió, que la relación laboral con la empresa Producción y Talento Empresarial S.A.S, se limitaba exclusivamente al pago de salarios, ya que la labor encomendada a la accionante siempre se realizó de manera personal, en continua subordinación y atendiendo las instrucciones de la ESE, cumpliendo el horario de trabajo, relación laboral que se mantuvo por el término ininterrumpido de 2 años y 7 meses.
Indicó, que el 14 de diciembre de 2015, la Empresa Producción y Talento Empresarial S.A.S. decidió dar por terminado de manera unilateral el contrato suscrito con la demandante, aduciendo la culminación de la labor contratada con la ESE; no obstante, fue a la demandante la única trabajadora que se le dio por terminado el contrato de trabajo, a pesar de que varias auxiliares de enfermería habían sido contratadas bajo el contrato No. 042 del 01 de enero de 2013, celebrado con la ESE.
Agregó que, la ESE nunca verificó que la Empresa Producción y Talento Empresarial estuviera cumpliendo con sus obligaciones laborales con la accionante, ya que no le fueron consignadas las cesantías al respectivo fondo como tampoco se le entregaron las dotaciones respectivas. Que, elevó solicitud ante la ESE, en fecha 25 de agosto de 2020, con el fin de que se reconociera la relación laboral, así como todos los derechos laborales generados, como prestaciones sociales, la sanción moratoria por el no pago de cesantías y la indemnización por despido injusto.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA EMPRESA PRODUCCIÓN Y TALENTO S.A.S Mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, destacando que a la demandante le fueron reconocido y pagados sus derechos laborales. Refirió, que ciertamente la empresa suscribió contrato individual de outsourcing con la ESE; no obstante, existió contrato alguno suscrito entre la ESE Hospital Santa Ana de Muzo y la demandante.
Afirmó, que la empresa Producción y Talento Empresarial S.A.S., para el año 2013 consignó lo correspondiente a salud y pensión de la demandante, con lo que queda desvirtuado que se tratara de un mero intermediario entre la señora Gonzales Espitia y el Hospital de Muzo, pues su actividad no se limitaba a la cancelación de salarios, sino también a las prestaciones sociales correspondientes.
Que la empresa Producción y talento S.A.S obró como empleadora de la señora Gonzales Espitia durante los años en que pretende se declare la existencia de una relación laboral entre ella y la E.S.E Hospital Santa Ana de Muzo. Que, la relación entre la empresa de producción y la accionante era renovada de forma anual mediante contratos de obra o labor, también denominados outsourcing, para el desarrollo de actividades de auxiliar de enfermería los fines de semana y festivos, no superando las 192 horas al mes y que la terminación de la vinculación de la demandante obedeció a la culminación de la labor contratada entre la empresa y la ESE, configurando una justa causa.
Aseguró, que la ESE no era el empleador de la demandante, pues el empleador era la Empresa de Producción y Talento Empresarial S.A.S., luego entonces, tampoco le era dable verificar la cancelación de prestaciones sociales por parte de la ESE, por lo que esta última, al no haber fungido como empleador, no le asistía la obligación legal de pagar cesantías y dotaciones, que en todo caso si le fueron pagadas por el Empresa de producción y Talento Empresarial.
Que, la empresa pagó en tiempo y de conformidad con el contrato celebrado todas las prestaciones sociales y laborales a la demandante, por lo que no se adeuda emolumento alguno, conforme se reclama, por lo que no hay lugar a la solidaridad reclamada. Formuló excepciones las que denomino de “falta de legitimación por pasiva de la Empresa Producción y Talento Empresarial SAS; prescripción trienal de derechos laborales; ineptitud sustantiva de la demanda; existencia de contrato de outsourcing; inexistencia de obligación por parte de la Empresa de Producción y Talento Empresarial; cobro de lo no debido; buena fe; genérica” E.S.E. HOSPITAL SANTA ANA DE MUZO.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y como argumentos de defensa refirió que es cierto que de los registros de personal reportada por la empresa PRODUCCIÓN Y TALENTO S.A.S, la demandante aparece como trabajadora de esta, así como se puede constatar en la planilla de aportes patronales y al SGSS. Que la demandante fue enviada en misión a la E.S.E o mediante outsourcing, tipo de contratación que está prevista en la ley colombiana, y por tanto, no es ilegal.
Que la ESE sí cumplió con su obligación de verificar que la empresa tercerizadora haya realizado los aportes al sistema de seguridad social integral. Agregó que, si bien es cierto, la demandante necesariamente realizaba sus actividades en la jornada laboral u horario de la ESE, conforme a la agenda de actividades elaborada con la empresa contratista, también lo es que la verdadera empleadora era la empresa PRODUCCIÓN Y TALENTO S.A.S. Sostuvo que, la E.S.E. HOSPITAL SANTA ANA DE MUZO, no debe asumir el pago de unos valores que de manera alguna adeuda a la demandante, pues su patrono era la empresa PRODUCCIÓN Y TALENTO EMPRESARIAL S.A.S, quien canceló integralmente los emolumentos laborales a su cargo, por lo que, en caso de subsistir alguna acreencia, ésta deba ser saldada únicamente por el contratista.
Que la demandante no tuvo nunca la condición de empleada de la ESE, toda vez que ello solo es posible tras culminar exitosamente el concurso de méritos respectivo, en todo caso indicó, que tampoco existió una relación laboral entre la demandante y el Hospital, pues conforme establece la Ley 6 de 1945, las Empresas Sociales del Estado únicamente pueden realizar contratos de trabajo con trabajadores oficiales, caso que no corresponde con el de la señora Gonzales Espitia, pues jamás desempeñó labores de construcción y sostenimiento de obra pública.
Que, entre la E.S.E y la accionante, no medio ningún tipo de vínculo, lo que existió fue una serie de contratos de prestación de servicios de carácter administrativo, celebrados entre el Hospital y la empresa PRODUCCION Y TALENTO EMPRESARIAL S.A.S, para realizar la externalización de los procesos y subprocesos propios de sus funciones, que no podían ser atendidos con el personal de planta.
Que tampoco resulta demostrable que lo que se consumara fuera una tercerización laboral, toda vez que la contratación de la empresa PRODUCCIÓN Y TALENTO EMPRESARIAL S.A.S tiene por objeto la externalización de algunos servicios para desarrollo de los procesos o subprocesos requeridos. Propuso las siguientes excepciones: “falta de legitimación en la causa por pasiva, El oficio objeto de la impugnación no constituye propiamente un acto administrativo, prescripción de los derechos reclamados, falta de causa legal para promover la acción - Inexistencia de obligación en cabeza de la ESE Santa Ana de Muzo, Cobro de lo no debido, buena fe, inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral entre la ESE y la demandante y genérica”.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 29 de abril de 2022 resolvió: “PRIMERO. - Declarar probadas las excepciones denominadas “Inexistencia de la obligación” propuesta por la Empresa Producción y Talento Empresarial S.A.S e “Inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral entre la ESE y la demandante”, planteada por la ESE Santa Ana de Muzo, por las razones expuestas.
SEGUNDO. - Negar la prosperidad de las pretensiones de la demanda.
TERCERO. - Abstenerse en condenar en costas a la parte demandante (…)”. Para adoptar esta determinación, el Juez de primera instancia realizó un recuento legal y jurisprudencial sobre la contratación de prestación de servicios y contrato realidad, y la intermediación laboral por las empresas de servicios temporales en el sector salud, para luego referirse a los tres elementos que configuran la existencia de un contrato realidad encubierto.
Que conforme a las pruebas aportadas se encontró, que entre la Empresa Producción y Talento Empresarial y la ESE Hospital Santa Ana de Muzo se suscribieron contrato de outsourcing No. 042 de 1 de agosto de 2013, 050 de 2013 y 042 de 15 de mayo de 2014, cuyo objeto contractual era la de contratar la gestión y operación del proceso de competencia clínica profesional, técnica, tecnológica y auxiliares para el apoyo operativo a la prestación del servicio, manteniéndose en los tres contratos el mismo objeto contractual.
Que en lo que concierne a la prestación del servicio de enfermería, en la cláusula segunda del contrato se pactó “… D) APOYO AUXILIAR ENFERMERÍA: 960 HORAS (Dominicales, Festivos, Asistencia de pacientes remitidos, Cubrimiento de vacaciones, Permisos, Licencias, apoyo actividades PyP y eventualidades ocasionales”, también se comprometió a pagar las remuneraciones a sus colaboradores a más tardar el día calendario siguiente al 3046SentenciaPrimeraInstancia.pdf giro que efectúe el Hospital (num. 6), impartir las instrucciones a todo el personal en cuanto a una excelente prestación del servicio (num. 9), presentar ante la supervisión del contrato el pago de las obligaciones derivadas de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral, y Parafiscales (num. 15), entregar al personal la dotación o uniformes al personal conforme a los requerimientos realizados por la ARL (num. 22), entre otras”.
Que, entre la demandante y la Empresa Producción y Talento, se suscribió contrato de outsourcing, en fecha 19 de abril de 2013 y en fecha 2 de enero de 2015 para desempeñar el cargo de Auxiliar de enfermería en el Hospital San Ana de Muzo. Igualmente se encontraron planillas de actividades asignadas por el jefe de turno para los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2015 donde se observa ejecución de actividades alternadas entre dos y cuatro horas, entre SIAU y enfermería, cumpliendo jornada de 8:00 a.m. a 12:00 y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Que, mediante memorando del 20 de octubre de 2014, la Empresa Producción y Talento modificó las actividades de la demandante, a partir del 1 de noviembre del mismo año, exigiéndosele el desarrollo de actividades de SIAU.
Asimismo, que en la cláusula sexta se pacta que el trabajador cumplirá sus actividades en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador, pudiendo hacer ajustes o cambios de horario y repartir las horas de la jornada ordinaria, aclarando que la jornada de trabajo del personal que cumple funciones asistenciales en las entidades prestadora de salud, podrá ser máximo de 12 horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas y asumió el empleador la entrega de elementos de trabajo.
Igualmente, que, de las certificaciones aportadas por la Empresa de producción y Talento, se encontró que para los años en que la demandante estuvo vinculada con esa empresa, devengó salario, incapacidades, cesantías, intereses cesantías, prima de servicios y vacaciones, así como el pago de Aportes al SSS realizado por la empresa contratista entre el periodo de mayo de 2013 a diciembre de 2015.
Que de igual manera se encontró que a la demandante se le realizó la entrega de dotaciones, la entrega de los carnets y la relación de permisos solicitados y concedidos por la Empresa Producción y Talento, así como la relación de incapacidades. Posteriormente se relacionaron las pruebas testimoniales traídas al proceso y en el análisis de dichas pruebas, concluyó la instancia, que entre la ESE Santa Ana de Muzo y la demandante no se configuró la existencia de una relación laboral encubierta mediante órdenes de prestación de servicios, pues, no se encontró probado el elemento subordinación y de la equivalencia de las labores prestadas por la demandante con las que desarrollan los empleados de planta de la entidad.
Indicó, que la empresa Producción y Talento, conforme a su certificado de existencia y representación legal, tiene dentro de su objeto social “prestar el servicio de outsourcing empresarial, administrativo, financiero y operativo en la cadena de valor y cadena de soporte de las empreS.A.S que requieran servicios de tercerización, servicios bajo la modalidad de outsourcing que involucren el manejo del personal en las labores administrativas, operativas, técnicas y profesionales y apoyo operativo” y en virtud de dicho objeto social, fue que se suscribió el contrato de outsourcing entre la ESE y la Empresa de Producción y Talento, modalidad que está permitida conforme a la legislación Colombiana.
Que al analizar en conjunto las pruebas documentales, como planillas de pago de salarios, entrega de detalles navideños, liquidación de prestaciones sociales, planillas de cotización de aportes al sistema de seguridad social integral y carta de despido, permitieron inferir que prestó sus servicios en la ESE demandada, en el periodo comprendido entre el 01 de mayo de 2013 al 31 de diciembre de 2015.
Que igualmente, quedó demostrado que la demandante prestó sus servicios laborales de manera personal, cumpliendo una jornada laboral, y que se probó el pago por la labor prestada como contraprestación de sus servicios, en donde se probó que la demandante recibió, entre los años 2013, 2014 y 2015, los siguientes emolumentos pagados: salario, incapacidades, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y vacaciones, los aportes al SSS, la liquidación de nómina, así como la entrega de dotaciones, por lo que hasta aquí, consideró el a quo que quedaban desvirtuados los argumentos de la demandante en que se le adeudaban las prestaciones salariales.
Sin embargo, al adentrarse al análisis del elemento determinante para declarar la existencia de la relación laboral, esto es la subordinación, señaló la primera instancia que, no obraba prueba documental sobre la imposición de órdenes por parte de la gerencia de la ESE Santa Ana de Muzo, pues tan solo existía en el expediente planillas de actividades asignadas por el jefe de turno en los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2015, donde se observa ejecución de actividades alternadas entre dos y cuatro horas, entre SIAU y enfermería, cumpliendo jornada de 8:00 a.m. a 12:00 y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Que a pesar de que la demandante en su declaración identifica como coordinadoras del departamento de enfermería, se limitó a señalar que estas funcionarias realizaban los cuadros de turnos, los cuales eran firmados por el gerente o subgerente.
Que en la época en que la demandante cumplía funciones como tripulante de ambulancia, aseguró que trabajaba 2 ó 3 veces en la semana y los fines de semana, dependiendo de la programación de turnos que se le asignara, sin que las pruebas acopiadas ofrecieran claridad y certeza suficientes en cuanto a la determinación y cumplimiento de un horario de trabajo, pues, solamente se contaba con los cuadros de actividades de 3 meses en el año 2015, que hacen referencia a la ejecución de labores por lapsos entre 2 y 4 horas, lo cual es armónico con lo pactado en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la ESE y la EST durante las vigencias 2013, 2014 y 2015, así como de sus estudios previos, en lo relacionado con el apoyo al proceso de auxiliares de enfermería, toda vez que se contrató por número de horas, mínimo 960 al mes, para cubrir ciertas contingencias: para dominicales, festivos, asistencia a pacientes remitidos, cubrimiento de vacaciones, permisos, licencias y eventualidades ocasionales, entre otros servicios.
Que, del análisis al interrogatorio rendido por la accionante, aceptó que sus labores no eran permanentes, sino que las cumplía en algunos días a la semana y en turnos asignados, sin que hiciera referencia de manera clara a un horario específico de trabajo. Agregó el a quo, que la programación de turnos no es indicativo de subordinación laboral sino de coordinación de actividades contractuales, pues resulta apenas lógico que para la organización y cumplimiento efectivo del servicio de auxiliar de enfermería, se programen turnos entre las diferentes personas que cumplían dicha labor y por parte de la persona que conoce la dinámica del servicio y la demanda de pacientes, como es el jefe de enfermería adscrito en este caso a la ESE Hospital Santa Ana de Muzo.
Resaltó, que de los testimonios restantes no se logró llegar a la certeza de la existencia de subordinación por parte de la demandante, o la imposición de órdenes por parte de la ESE y, como quiera que sobre este aspecto solo se encuentra probado la asignación de turnos para los meses de septiembre a diciembre de 2015, infirió que lo que existió fue una mera coordinación de actividades para la correcta ejecución de la actividad contractual.
Asimismo, refirió que tampoco es procedente acceder a la pretensión de condenar a la empresa PRODUCCIÓN Y TALENTO EMPRESARIAL S.A.S, toda vez que demostró en el plenario el reconocimiento y pago de sus derechos laborales y prestaciones, conforme a la legislación vigente. Como pasa a explicarse enseguida RECURSO DE APELACIÓN Parte demandante Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante acudió al recurso de apelación, sustentando para tal que, el 1º de mayo de 2013 se celebró un contrato de prestación de servicios entre la demandante y la empresa Producción y Talento Empresarial S.A.S, y a su vez, que la E.S.E Hospital Santa Ana de Muzo suscribió un contrato de outsourcing con la empresa privada antes mencionada, figuras jurídicas que llevaron a que la accionante desempeñara el cargo de auxiliar de enfermería. Que, de acuerdo a los testimonios practicados, se probó la configuración de los elementos del contrato de trabajo, entre la demandante y la E.S.E, generando una relación laboral entre el 01 de mayo de 2013 al 31 de diciembre de 2015, especialmente la relacionada con la subordinación, la cual, a su juicio, no se desvirtuó en ningún momento.
Que, las órdenes que seguía la demandante eran propias de las jefes adscritas directamente al Hospital Santa Ana de Muzo, adicional a recibir órdenes de quien en su momento era el subgerente del Hospital Santa Ana de Muzo. Que el testimonio rendido por el señor Viyaed Ortega Leguizamón, tuvo un sin número de falencias que daban cuenta de la verdadera vinculación laboral que tenía la demandante con el Hospital Santa Ana de Muzo, por lo que, consideró, que pensar que era la empresa Producción y Talento Empresarial S.A.S quien brindaba las órdenes a las auxiliares, resulta desatinado y absurdo frente a la realidad vivida por la accionante al interior del Hospital.
Resaltó, que no se desvinculó a ninguna otra auxiliar de enfermería al finalizar supuestamente el contrato de la empresa Producción y Talento Empresarial S.A.S con la ESE Hospital Santa Ana de Muzo, y que las funciones de auxiliar de enfermería que desempeñaba la demandante eran funciones propias de actividades permanentes de la demandada Hospital Santa Ana de Muzo, generándose una subordinación a favor de la demandada.
Indicó, que se presentó una tercerización inapropiada, pues las funciones que desarrollaba la demandante se encontraban claramente relacionadas con el objeto social permanente de la ESA demandada, evidenciándose una verdadera simulación, tratándose de desconocer derechos propios de los trabajadores, teniendo en cuenta que era la demandante quien desarrollaba las funciones a ella asignada directamente por sus superiores jerárquicos adscritos directamente al Hospital.
Finalmente, mencionó que la remuneración quedó demostrada con la continuada subordinación, por lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor de la contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, Que el denominado contrato realidad, aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, que en este caso no se puede desconocer que es la ESE, quien requería la necesidad de la labor para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.
Que, en cuanto a las cesantías, no es cierto que se haya efectuado el desembolso respectivo por este aspecto, pues no resulta probatoriamente factible que con certificaciones de un contador de una empresa se pueda probar la consignación a los fondos respectivos como lo obliga la Ley, pues el único documento válido para confrontar que efectivamente se efectuó dicha consignación, es la certificación que emita el propio fondo de cesantías, sin que la demandante haya encontrado pago alguno por este concepto, por lo que aseguró que no ha recibido emolumento alguno por concepto de cesantías.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 52. Mediante auto del 23 de junio de 2022, esta Corporación, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría de la Corporación adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibidem.
Por lo anterior no se registran alegaciones finales en esta instancia, por los extremos en litis, ni el agente del Ministerio público delegado ante esta corporación, emitió concepto en esta ocasión. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 53. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.
PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a esta Sala establecer: ¿Del material probatorio en su conjunto, deberá determinar la Sala si entre la ESE Hospital Santa Ana de Muzo y la señora DIANA MARCELA GONZALEZ ESPITIA, pese a haber suscrito contrato de Outsorcing con la Empresa Producción y Talento Empresarial SAS, para desarrollar funciones de Auxiliar de Enfermería favor de la ESE, existió una relación laboral y en tal sentido, determinar si le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo, o sí por el contrario, no se acreditaron los elementos constitutivos de la relación laboral? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por la parte demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala Una vez revisado el expediente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, ya que no se logró demostrar la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Hospital Santa Ana de Muzo, pues no probó la existencia del elemento indispensable para que se tenga por estructurada la relación laboral, esto es, la subordinación, que permite la imputación entre la ESE y la demandante, de la existencia de una relación laboral.
Lo anterior, toda vez que era necesario que además de probar que su actividad en la Entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago, más importante y decisivo para que se probara el posible encubrimiento de una relación laboral, era el deber de probar que en la relación con el empleador existió SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
III. ANÁLISIS DE LA SALA De la existencia del contrato realidad El contrato de prestación de servicios se encuentra regulado en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la cual dispone: “Art.- 32. De los contratos estatales (…) 3. Contratos de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, en los siguientes términos: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia, consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente (…)” (Destacado por la Sala).
Por ello, ha de señalarse que, como características principales del contrato de prestación de servicios se encuentra la prohibición del elemento subordinación continuada del contratista y la actuación del contratista no puede versar sobre el ejercicio de funciones permanentes de la entidad contratante; es por ello que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la vinculación a través de dicha modalidad es de carácter excepcional a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente, o de aquellas que se encuentren previstas en la ley o el reglamento para un empleo público.
En tal virtud, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado la necesidad que tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad frente a las formalidades propias de la contratación, le corresponde probar al interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y especialmente la subordinación; al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral (…)”. (Destacado por la Sala) En tal sentido, para acreditar la existencia de una relación laboral, resulta imprescindible probar que hubo una prestación personal del servicio y una remuneración, pero particularmente que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público.
Del contrato de prestación de servicios profesionales en salud. De conformidad con la evolución jurisprudencial precitada, es necesario precisar que en casos de quienes prestan servicios en salud, la procedencia de la suscripción de contratos de prestación de servicios es viable, pero siempre y cuando la actividad no pueda ser realizada por el personal de planta o se requieran servicios especializados.
No obstante, debe estar acreditada la configuración de los elementos esenciales del vínculo laboral y, por ende, el mismo debe ser declarado. En ese sentido, el Consejo de Estado en sentencia proferida el 9 de abril de 2014 en el proceso radicado bajo el número 25000-23-25-000-2008-0025002(0171-12) indicó: “(…) Debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aún los aspectos anteriormente referidos.
Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso.” (Resaltado ajeno al texto original).” Así las cosas, la especialidad de los servicios de salud no excluye por sí sola la posibilidad de configuración de una verdadera relación laboral, máxime cuando su prestación está a cargo del Estado (artículo 49 C.P.).
Del elemento de subordinación en el contrato realidad: Puntualmente, en lo que hace relación a la subordinación el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación calendada 9 de septiembre del 2021, precisó: “103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi iv) la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no, del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad (…)” DE LO PROBADO EN EL PROCESO Al proceso fueron allegados los siguientes elementos de prueba, útiles a efectos de resolver el problema jurídico planteado: Entre la ESE Hospital Santa Ana y la Empresa Producción y Talento Empresarial SAS, de ahora en adelante PTE, se suscribió contrato de outsorcing No. 042 de 1 de agosto de 2013, cuyo objeto fue contratar la gestión y operación de los procesos de competencia clínica profesional, técnica, tecnológica y Auxiliares para el apoyo operativo.
Se aportó contrato individual por outsourcing, obrando como empleador la empresa PTE y trabajador, señora Diana Marcela González Espitia, para desarrollar labores de Auxiliar de Enfermería, con inicio de labores el 1 de mayo de 2013, con asignación mensual $590.000 para desarrollar la labor contratada en la ESE Hospital de Muzo. Se determinó en dicho contrato que el lugar en el que se desarrollarían las funciones sería en las dependencias o el lugar que a empresa determine, igualmente se indicó que correspondía al empleador el suministro de los elementos necesarios para el normal desempeño de las funciones.
En el numeral quinto del contrato se dispuso que el término del contrato sería hasta cuando se finalice la obra o labor contratada. En el numeral sexto se dispuso, que el trabajador se obligaba a laborar la jornada ordinaria en los turnos y dentro de las horas señaladas por el empleador y que las funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, podrá ser máximo de 12 horas diarias sin que en la semana se excedan de 65 horas.
Igualmente se suscribieron contratos por outsourcing de fecha 1 de enero de 2014, y 2 de enero de 2015, para el desarrollo de las mismas funciones señaladas en el contrato primigenio y en la misma ESE Hospitalaria. Obra memorial de fecha 3 de julio de 2012, suscrito por la Gerente de PTE, remitido a las Auxiliares de Enfermería, en el que se indicó que, a partir de esa fecha, únicamente debían prestar el servicio los fines de semana y festivos y el valor de salario mensual sería de acuerdo al cuadro de turnos. Se aportó certificación expedida por el contador de PTE de gastos de nómina para los años 2013 a 2015, a nombre de la señora Diana González, en el que se demuestra pago de nómina, cesantías, licencias, primas, vacaciones y una incapacidad para el año 2015.
Se aportó cuadro de relación general de salarios y prestaciones sociales, incapacidades y permisos a favor de la señora Diana González, para los años 2013 a 2015, en el que obra, la relación de los siguientes pagos16. Se aportó certificación de aportes al SSS por parte de la demandante a AFP, ARL, CCF y EPS, en los periodos de 2013 a 2015.
Se encuentra Acta de entrega de dotaciones de los años 2013 a 2015 a favor de la demandante y otros cargos adscritos al PTE. Obra relación de permisos de la Trabajadora Diana Marcela González, que le fueron otorgados por el Coordinador de PTE para un total de 99 días de permiso a lo largo de 2013 a 2015, así como permisos que fueron solicitados por la demandante a la Empresa PTE para atender asuntos médicos.
Conforme a lo hasta aquí señalado, no existe discusión en que la señora Diana Marcela González Espitia, prestó de manera personal el servicio de Auxiliar de Enfermería en la ESE Santa Ana de Muzo, pues de ello dan muestra los contratos suscritos entre la aquí demandante y la empresa PTE, en la que se estableció la prestación de dicho servicio a favor de la ESE y el pago de una remuneración como retribución; además, se encuentra probado que a la demandante se le pagaban todos los emolumentos, tales como primas, vacaciones, cesantías, que son propias de una relación laboral.
Todos esos pagos fueron efectuados por la Empresa PTE con quien se suscribió el contrato outsourcing. La discusión que emana en esta instancia se refiere a, si la ESE Hospital Santa Ana de Muzo, influyó en el servicio que debía ser prestado por la accionante, como enfermera a favor de la ESE, por lo que resulta indispensable examinar: (i) si dicha vinculación estuvo regida por una relación vertical de dependencia y subordinación; verificando –también- (ii) la aptitud de permanencia en el ejercicio de las funciones contratadas.
Aspecto anterior, que resulta ser el de mayor importancia para que se demuestre la relación laboral encubierta. En este punto resulta de gran importancia advertir que la Empresa PTE, con la suscripción del contrato outsourcing y la señora Diana González, se obligó al pago de las prestaciones propias de una relación laboral, con lo que resultó demostrado, tal como se observa en el cuadro de relación de salarios transcrita en el acápite de la probatoria, que la demandante, para los años 2013, 2014 y 2015 devengó prima (sin establecer cuál), vacaciones, cesantías; igualmente se le hicieron los descuentos de salud y pensión que corresponden al trabajador; asimismo se realizó el pago por concepto de incapacidades médicas como empleador, todos estos emolumentos que corresponden a la relación propia de trabajador y empleador.
Además, advierte la Sala que dichas certificaciones expedidas por el contador de la empresa PTE, no fue objeto de tacha por falsedad ni existió oposición de su contenido en el trámite correspondiente, por lo que se les dio el valor probatorio que les correspondía. Asimismo, y en cuanto al reparo de la apoderada de la parte demandante, respecto a la falta de pago de las cesantías y que no resulta ser una prueba válida la certificación expedida por el contador público de la empresa para demostrar efectivamente dicho pago, debe hacer el análisis la Sala dos aspectos en cuestión. El primero, como se dijo en líneas precedentes, frente a los desprendibles y certificaciones expedidos por la Empresa PTE, dichas pruebas no fueron objeto de tacha ni objeción alguna dentro del término procesal pertinente, por lo que a las pruebas se les otorgó el valor probatorio que les correspondía, y en caso de considerarse como NO ciertas las certificaciones aportadas por la parte contraria, resultaba necesario que la apoderada demandante, como conocedora de los instrumentos procesales a su alcance, lo manifestara en la parte pertinente, sin embargo, guardó silencio frente a las pruebas aportadas por la parte contraria, permitiéndoles credibilidad a las mismas.
En segundo lugar, advierte la Sala que el eje nuclear de esta demanda gira en torno a la supuesta relación laboral encubierta entre la ESE Hospital Santa Ana de Muzo y la demandante, y de encontrarse probado lo anterior, procederse al pago de todos los emolumentos propios de un empleado al servicio de esa entidad, sin que se discuta en parte alguna el monto o el pago efectivo que producto de la relación contractual fueran realizados por la empresa PTE; al contrario, en el hecho tercero de la demanda se manifiesta por la demandante, que de los pagos efectuados como asignación no tenía derecho a prestación legal alguna, afirmación que resulta discutible con las pruebas que fueran aportadas por la empresa PTE demandada, de manera que los desprendibles y certificaciones aportados por la empresa, solamente sirven a esta Jurisdicción, para demostrar que el empleador de la señora Diana González era la empresa PTE y era quien se encargaba de los pagos por los servicios prestados, más no para verificar si se consignó o no dichos valores, que en todo caso, claramente no resultan ser debatidos en el presente asunto, pero que, para poder ser desvirtuados, debió hacerse en la oportunidad procesal pertinente, no solo ser manifestado hasta la segunda instancia, sino que además la parte actora pudo controvertirlas solicitando al Juez la certificación de la entidad en la que realiza sus aportes para demostrar que no se le hizo pago alguno por este concepto.
Retomando, frente al elemento determinante para demostrar la existencia de la relación laboral encubierta, es decir la subordinación con la ESE Santa Ana de Muzo, encuentra la Sala demostrado lo siguiente: El Juez de primera instancia, escuchó en interrogatorio de parte a la señora Diana González Espitia, quien en su intervención señaló que: i) estuvo vinculada a la Empresa Producción y Talento Empresarial SAS, ii) que presentó varios requerimientos a la PTE por concepto de pago de incapacidades, producto de un accidente laboral, y que PTE dio por terminado en contrato sin haberse terminado el tratamiento de salud, iii) que nunca recibió vacaciones, ni primas, ni cesantías, ni ningún tipo prestaciones salariales más que el salario y solamente recibía una ancheta a fin de año. iv) Que el contrato de prestación de servicios lo hizo el subgerente de la ESE por intermedio de la PTE. v) Refirió que estuvo vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud y que la ARL fue la que cubrió el accidente laboral, vi) que la prestación del servicio como auxiliar de enfermería al servicio de la ESE era por disponibilidad de tiempo, prestando el servicio 2 ó 3 veces a la semana, dependiendo el cuadro de turnos que entregaba la Jefe del Hospital Santa Ana de Muzo, inició turnos en remisiones en la ambulancia de la ESE.
En las preguntas realizadas por el apoderado de la PTE SAS, la demandante indicó que existían cerca de 6 auxiliares de planta, vii) 4 de las cuales, incluyéndose la demandante, eran de remisiones (por disponibilidad), viii) que su salario para el año 2013, estaba alrededor de $800.000 (sin sobre pasar de los $900.000) que eran integrales, y ix) se le cancelaban por intermedio del Gerente de la PTE SAS quien le hacía firmar una planilla y les entregaba el dinero; x) que la empresa PTE SAS realizó las cotizaciones correspondientes a salud y riesgos profesionales y que la ARL le pago la suma de $2.000.000 por concepto de incapacidad por accidente laboral; pero que al acercarse a su Fondo de Cesantías, no encontró pago alguno; xi) que los cuadros de turnos eran realizados por las jefes de enfermería de la ESE Santa Ana de Muzo y les era dado el visto bueno por el Subgerente de ESE.
En las preguntas realizadas por el aquo, manifestó la demandante que cumplía obligaciones dentro de la ESE tales como disponibilidad, remisiones en la ambulancia, perifoneo en el municipio acompañamiento a la Jefe de enfermería de la ESE, que nunca recibió vacaciones, pero para poder descansar organizaban turnos con las demás compañeras para poder descansar 2 o tres días seguidos; que obtuvo salud total con beneficio extendido a su hija y su esposo, que no recibió pagos por concepto de primas ni cesantías, a diferencia de lo que les era pagado a las enfermeras auxiliares de planta, quienes devengaban alrededor de $1.100.000 o $1.200.000 y quienes disfrutaban de vacaciones y demás prestaciones, que incluso las enfermeras de planta les pagaban a las auxiliares de disponibilidad para que les hicieran turnos y que las auxiliares de planta tenían turnos fijos durante la semana y las auxiliares de disponibilidad tenían los turnos los fines de semana, que recibían órdenes por parte de las Coordinadoras del Departamento de Enfermería del Hospital Santa Ana de Muzo Nancy Patricia Mesa y Diana Marcela Franco, quienes organizaban el cuadro de turnos y daba el visto bueno el Subgerente de la ESE.
En el interrogatorio del señor Gerardo Puerto Silva, actual gerente de la Empresa PTE SAS, pero que para el momento de los hechos no desempeñaba tal función; sin embargo, que se rescata de dicho interrogatorio que se manifestó que la función de dicha empresa es el de apoyo operativo a la gestión, señaló que verificó los contratos que fueron suscritos por la empresa PTE SAS y la demandante fue para desarrollar las labores de Auxiliar de Enfermería para la ESE Santa Ana de Muzo y que luego del accidente laboral sufrido por la demandante, fue necesaria la reubicación, por previo concepto de la ARL, en funciones distintas a las que inicialmente fue contratada.
Que el horario era el de prestación de servicios del Hospital de 8 a 12 y de 2 a 6, que el salario era cancelado de manera mensual, conforme a las planillas que se aportaron al expediente y que contienen la firma de recibido de la demandante. Que la terminación del contrato fue terminado a la demandante por terminación de la relación contractual de outsourcing suscrita con la ESE y la Empresa PTE.
En el testimonio recibido a la señora Mayerly Bonilla, quien refirió haber laborado por un periodo de 7 a 8 meses en la ESE Hospital Santa Ana entre el año 2014 y 2015, pero por contrato con la Empresa PTE, que su labor fue prestada básicamente en la ambulancia y también hacía turnos previamente programados, que no se contaba con un cuadro rotativo ní tampoco con horas específicas o establecidas, pero debían tener disponibilidad casi siempre, y agregó: PREGUNTÓ: Recuerda usted, señora Mayerly, si la señora Diana Marcela González, durante el tiempo que usted la distinguió en el hospital, cumplía un horario de trabajo, cuál era el horario.
RESPONDIÓ: Cuando nosotros, o sea en consulta externa, sí tenían horarios en consulta externa. Pero ella también tengo entendido que, ella también laboró en la parte de las ambulancias, igual que estamos nosotros. PREGUNTADO: Y qué horario cumplía ella, señora Mayerly. RESPONDIÓ: Pues, o sea, el horario de las oficinas doctor, pues no estoy completamente segura, pero más o menos de 8 a 12:30 y de 2 a 5 o 5:30.
Y pues ya cosas que digamos con la jefe ya se acordaban de pronto, si había algunas cosas específicas que hacer. Como campañas o alguna cosa así, adicional, pero, yo la conocí, o sea así. PREGUNTADO: Usted también trabajaba como apoyo en consulta externa con la señora Diana Marcela. RESPONDIÓ: No, no señor, pero teníamos, o sea, teníamos contacto, porque cuando nosotros estábamos, nosotros estábamos prácticamente todo el tiempo disponible en ambulancia. Si, nosotros no teníamos un horario que dijéramos, no es que estaba disponibilidad de 7 a una o de 7 a 7 no, nosotros simplemente teníamos que estar pendientes del teléfono todo el tiempo y estar, éramos 3 personas rotativas, turno 1, turno 2 y turno 3.
Pero a veces nos llamaban al tiempo. Y a ella la distinguí, como a las demás compañeras del hospital, porque nosotros igual cuando teníamos que hacer turnos completos, teníamos que relacionarnos con ella y pues, como es un hospital pequeño, pues igual nos relacionamos con ellas y teníamos también que, digamos, llevar los controles de las remisiones que hacíamos registrarnos en el libro y entregar las boletas que nos entregaban en cada desplazamiento.
PREGUNTADO: La señora Diana Marcela, en su declaración rindió testimonio en este proceso y manifestó que, en el año 2013, cuando fue contratada, prestó servicios igualmente como auxiliar de ambulancia. Recuerda cómo fueron las condiciones de trabajo de ella o ya no estaba vinculada en ese momento o no tiene algún conocimiento de eso. RESPONDIÓ: Pues no estaba vinculada en ese momento, pero el proceso que creo que ha sido, fue el mismo con el que yo ingresé. Nosotros en ambulancia nunca tuvimos un horario establecido.
Y fuera de eso, lo que lo que le digo al señor juez, estábamos de disponibles y fuera de eso era de vez en cuando hacíamos turnos, digamos, generalmente eran los fines de semana que hacíamos turno. Digamos de 7 a 7 y si en ese momento no salían remisiones teníamos que igual viajar.” (…) “PREGUNTADO: ¿Cuál es la diferencia de la remuneración de las enfermeras de planta con respecto a la de ustedes? RESPONDIÓ: Nosotros estábamos prácticamente por una cooperativa como por unos servicios prestados, como en misión y ellas estaban, o sea, están de planta con todo lo de ley y ellas estaban solamente para prestar sus servicios dentro del hospital sin tener que trasladarse, como nosotros.
PREGUNTADO: ¿Con todo lo de ley se refiere a qué señora Mayerly, ¿qué devengaban ellas que no ganaran ustedes? RESPONDIÓ: vacaciones, extras, todo, ellas si devengaban y nosotros no” (…) “PREGUNTADO: ¿Y las funciones que cumplían esas auxiliares de enfermería de planta del Hospital Santa Ana de Muzo, eran similares a las que ustedes cumplían, a las que cumplía usted y la señora Diana Marcela o existía alguna diferencia, qué diferencia hay, si existe? RESPONDIÓ: Y pues la única diferencia es, o sea, nosotros, por lo menos en mi caso, nosotros sí tuvimos que desplazarnos, digamos porque nosotros estábamos encargados de las remisiones, entonces nosotros sí teníamos que trasladarnos del hospital a otra ciudad.
Y ellas no hacían esta actividad, ellas solamente hacían sus turnos, tenían sus turnos por cuadro. Sí digamos ya unos horarios establecidos, unos turnos establecidos, nosotros no.” (…) “recibió usted uniformes y la señora si tiene conocimiento, si la señora Diana Marcela González recibió uniformes para el cumplimiento de su labor y quien suministró. RESPONDIÓ: Pues en mi caso recibí dos uniformes de parte de la cooperativa que lo recibí del señor Viyaed. DESPACHO: Perfecto y la señora Diana Marcela González.
RESPONDIÓ: perdón, generalmente, sí, generalmente cuando daban la dotación nos la daban o sea al grupo. DESPACHO: Es decir, lo suministraba el hospital o la empresa Producción y Talento Empresarial. RESPONDIÓ: Esos uniformes tenían el logo de talento empresarial”. Del testimonio rendido por el señor Viyaed Ortega, quien para la época se desempeñó como almacenista de la Empresa PTE SAS, se destaca lo siguiente: “PREGUNTADO: ¿Usted conoce a la señora Diana Marcela González Espitia? RESPONDIÓ: Sí señor, claro, fue compañera del trabajo.
PREGUNTADO: Usted estuvo vinculado a la empresa producción y talento empresarial S.A.S. RESPONDIÓ: Sí señor. PREGUNTADO: Pero estaba vinculado, es decir, celebró usted contrato con ésta. ¿Qué tipo de vinculación tenía con esta empresa? RESPONDIÓ: En el momento yo era el almacenista, como le comentaba hace un momento, trabajé como almacenista y pues era el representante de los trabajadores de la ESE ó sea, de los trabajadores con la empresa, con la S.A.S. PREGUNTADO: Correcto, recuerda usted, qué actividades laborales o funciones cumplía la señora Diana Marcela en el hospital.
RESPONDIÓ: Sí, claro, ella era como lo acabo de decir, ella estuvo contratada para hacer las disponibilidades de la enfermería. En los cargos que, pues se necesitara la labor, decía eso que en caso tal de que se necesitara cubrir horas o turnos de las auxiliares de planta, pues ella los iba a cubrir. PREGUNTADO: esa disponibilidad se cumplía en más o menos cuantos días a la semana y en qué horario.
RESPONDIÓ: No, eso era relativo, porque como el nombre lo dice, es disponibilidad, ó sea, ella cubría cuando se le necesitaba. A veces fines de semana, a veces entre semana, o cuando había remisiones, o cuando se necesitaba, si no mal recuerdo cuando se necesitó para citas, o cuando se necesitó para farmacia, o sea, donde el cargo lo necesitara en el momento que lo necesitara, pues porque ese era el contrato de disponibilidad.
PREGUNTADO: La señora Diana Marcela en su testimonio manifestó que sufrió un accidente laboral, más o menos en septiembre del año 2013, o sea, sabe o le consta si a partir de esa fecha las funciones que cumplía la señora Diana Marcela en el hospital, cambiaron. RESPONDIÓ: Sí, claro. Ella estuvo convaleciente, pero al igual si no más recuerdo la empresa le estuvo cancelando, pues sus honorarios, pues por incapacidades.
PREGUNTADO: en cuanto a las labores cumplidas, fueron distintas después del accidente. RESPONDIÓ: Sí, claro. Después de que regresó ya se puso a hacer otras funciones porque ella traía unas restricciones médicas. Entonces, de acuerdo a las restricciones médicas, pues ella cumplía unos, cómo se llama eso, pues lo que decía ahí en la prescripción médica.
PREGUNTADO: ¿Qué labores cumplía, señor Viyaed, recuerda usted? RESPONDIÓ: Pues la verdad, no me acuerdo muy bien, pero creo que hacía funciones administrativas ahí en la ESE, papelería y eso por determinados momentos. PREGUNTADO: Y esas nuevas labores ya las cumplía en el horario de la institución médica. RESPONDIÓ: De la institución médica, pues vuelvo y le repito, que yo me acuerde era disponibilidad, lo que ella cubría. PREGUNTADO: Es decir, después del accidente, siguió prestando, digamos, labores en disponibilidad o ya cumplía un horario más estable.
PREGUNTADO: Pues la verdad no me acuerdo bien, pero siempre el contrato que se hizo para ese personal era de disponibilidad, o sea, vuelvo y le repito, no tuvieron nunca un cargo ó sea un cargo que estuviera determinado para una sola persona. Entonces, si mal no recuerdo ella seguía cumpliendo era disponibilidades. PREGUNTADO: Por favor, indíquenos. ¿En cuanto a la remuneración, como era la remuneración de los trabajadores en misión que estaban vinculados a la empresa producción y talento S.A.S, tiene conocimiento de eso? RESPONDIÓ: la cantidad no recuerdo y qué ganaba y pero era apegado a la Ley, pero la cantidad exacta no me acuerdo.
PREGUNTADO: ¿Se les cancelaba salarios y prestaciones sociales o solamente salario? RESPONDIÓ: el contrato para todos nosotros era un contrato desde el principio nos lo dijeron, era un contrato cómo era que se llamaba, era un contrato de sueldo integral. El sueldo integral, según lo que nos decían, o nos dijeron lo que era, es el sueldo más las prestaciones mensuales, o sea, cada vez que recibíamos la plata, recibíamos la plata y recibíamos la plata del sueldo y la plata de las prestaciones….
O sea, que ese era el sueldo integral que recibíamos mes a mes. PREGUNTADO: le pregunto, señor Villarrael, la empresa producción y talento empresarial les pagaba a sus trabajadores las cotizaciones a salud, pensiones y riesgos profesionales. RESPONDIÓ: Sí, claro. PREGUNTABA: Por los 3 conceptos, salud, pensiones y riesgos profesionales efectuaba las cotizaciones.
RESPONDIÓ: claro, salud, pensión, riesgos profesionales, cesantías, vacaciones, era lo que nos llegaba con el sueldo integral. PREGUNTADO: Manifieste al despacho si ustedes concertaron con la empresa talento empresarial la forma de pago. RESPONDIÓ: sí claro, se concertó que fuera un salario integral, pues porque con anteriores empresas habíamos tenido situaciones que de alguna forma u otra no nos beneficiaban.
Como por decir algo, pagar después algunas cosas y ya no nos resultaban entonces lo que se hizo en reunión fue eso, manifestarle al gerente cuando vino aquí a esto y pues eso fue lo que se hizo, pues que se nos pagara un salario integral y se nos diera, pues nuestra dotación y todo lo que es de conformidad. PREGUNTADO: Señor Ortega, manifieste al despacho si usted era encargado de entregar todo el tipo de dotación a los empleados en misión de la empresa talento empresarial.
RESPONDIÓ: Sí claro, yo fui el encargado de entregar esas dotaciones uno a uno. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho, por qué razón ustedes solicitaron el pago de sus salarios en efectivo. RESPONDIÓ: sí, claro, en el momento se solicitó eso porque era muy dispendioso aquí la apertura de cuentas, y que en ese momento no se manejaba, cómo la digitalización de las cuentas, y eso entonces, para hacer más rápido los pagos, pues se solicitó que nos hicieran el pago en efectivo, lo cual fue lo que ocurrió normalmente, siempre que estuvimos trabajando.” De la subordinación y dependencia continua Tal como se indicó en el acápite considerativo y de la jurisprudencia vigente en sede de unificación CE-SUJ2-025-21, decisión del 9 de septiembre de 2021 con ponencia del Consejero Rafael Francisco Suárez Vargas, la prestación personal del servicio y la remuneración no son suficientes para declarar la existencia de la relación laboral, pues el elemento subordinación, es el que finalmente dará cuenta de la existencia de la relación laboral, en la medida en que esta determina la facultad del empleador de dar órdenes encaminadas a dirigir la relación laboral, y la obligación del empleado de acatarla.
Así las cosas y atendiendo los nuevos criterios jurisprudenciales, la relación laboral no se presume, pues a fin de dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas del artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, es necesario que quien pretenda tal declaración demuestre los presupuestos de la relación laboral, siendo la subordinación el elemento que por excelencia la edifica.
Conforme a lo anterior y para el sub judice, la Sala encuentra que la señora DIANA MARCELA GONZÁLEZ, suscribió tres contratos de outsourcing con la Empresa PTE SAS, para desarrollar funciones de Auxiliar de Enfermería en la ESE Santa Ana de Muzo; sin embargo, ubicándose en el plano de la pretensión principal, que es la declaratoria de existencia de la relación laboral entre la ESE Hospital Santa Ana de Muzo y la demandante, encuentra la Sala que no resultó demostrado el elemento determinante de la subordinación, pues en efecto, la misma demandante manifestó en su interrogatorio que la labor prestada en la ESE era por turnos asignados dos o tres veces a la semana o fines de semana, según cronograma de turnos que fuera asignado, los cuales eran agendados por las Jefes de Enfermería. Sin embargo, de las pruebas que militan el plenario, solamente se aportó la relación de actividades de la demandante, con relación a los meses de septiembre, octubre de noviembre de 2015 con relación de horarios a prestar de 8 a 12 y de 2 a 6, durante esos tres meses, con intervalos de días entre 2, 3 y 4 días, sin turnos asignados, lo que da cuenta efectivamente que la labor prestada no pertenecía a la propia de una labor estable propia de un empleado de planta.
Además, destaca la Sala del interrogatorio de parte, que la demandante refirió que prestaba turnos y algunos para tener descansos coordinaba con sus mismas compañeras para prestar turnos seguidos y poder descansar 2 o tres días y que incluso, realizaba algunos turnos que le eran pagados por las empleadas de planta; hecho que corrobora, que no existía una subordinación en la prestación del servicio sino la mera coordinación de funciones propias de la actividad a desarrollar, que además podían ser coordinadas por entre las mismas auxiliares, según se desprende de su propio dicho.
Asimismo y en contravía a la subordinación que pretende demostrarse, encuentra la Sala diferentes pruebas que permiten tener por cierto que el empleador de la demandante era la Empresa PTE SAS y no la ESE, tales como, la contraprestación por los servicios los cuales eran pagados de manera mensual a la demandante, conforme obra en las planillas de pago que cuentan con su rúbrica, el descuento a Seguridad Social, según las certificaciones aportadas por la entidad y ratificado por la misma demandante en su interrogatorio, en donde manifestó que se encontraba afiliada a salud y riesgos profesionales, tanto así que recibió la suma de $2.000.000 por concepto de pago por incapacidades médicas por accidente laboral, el reclamo que la misma demandante elevó ante su empleador, por cuanto una vez terminado el vínculo contractual, según su dicho, no había obtenido el tratamiento completo de su accidente laboral, la entrega de dotaciones, según las planillas de entrega relacionadas en las pruebas, todas estas pruebas que apartan a la ESE como empleadora o subordinante de la relación contractual existente, encontrando, se reitera, únicamente como prueba la asignación de turnos que no demuestra por sí mismo que la ESE Hospital Santa Ana ejerciera subordinación alguna.
Por lo anterior, es claro que el cronograma estipulado para el desarrollo de las actividades, no conlleva por sí solo a probar la existencia de subordinación, pues no existe prueba alguna que acredite la realización de labores que le impusieran subordinación a la señora Diana González en la prestación de sus servicios, pues se reitera, el Consejo de Estado ha precisado que “aunque a primera vista se puede pensar que el cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativo de la subordinación transformando una relación que ab initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es sencillamente la manifestación de una concertación contractual entre las partes, administración y particular, para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor (…)”, tal como ocurrió en el presente asunto, en tanto dichas actividades eran propias de la labor que desarrollaría, situación que acarreaba la coordinación de las mismas.
Así pues, concluye la Sala que los argumentos de inconformidad de la demandante no encuentran vocación de prosperidad, pues apreciadas las pruebas en su conjunto y en aplicación a las reglas de la sana crítica, no obra ningún elemento de convicción directo del que pueda colegirse que la accionante desarrolló sus funciones como una verdadera empleada -y no una contratista- al servicio de la ESE Hospital Santa Ana de Muzo.
En tales circunstancias, no cabe otro camino que confirmar la sentencia apelada. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
(…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico. En este caso, pese a que se confirmará la sentencia y no prosperaron los argumentos del recurso por la parte demandante, no se advierte que se configurara el supuesto de la condena en costas, pues la tesis de la entidad contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal.
Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de abril de 2022, por el Juzgado Décimo Administrativo Oral de Tunja, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.