TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL - APELACIÓN SENTENCIA (EXPEDIENTE DIGITALIZADO) DEMANDANTE: ELSA MARÍA ARAÚJO PANA DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA RADICACIÓN: 20-001-33-33-005-2018-00013-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS 1.
ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 27 de septiembre de 2019, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES 2.1.- HECHOS. - La parte manifiesta que prestó sus servicios para el Servicio Nacional De Aprendizaje – SENA, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios desde el 16 de agosto de 2011 hasta el 14 de diciembre de 2016 de manera continua e ininterrumpida. Que el cargo desempeñado por la señora ELSA MARIA ARAUJO PANA, fue el de Instructor de Formación SENA, perteneciente al Centro Biotecnológico del Caribe de SENA, regional Cesar.
Que las funciones siempre fueron desempeñadas dentro de las instalaciones del Servicio Nacional De Aprendizaje – SENA regional Cesar. Que su horario de trabajo era de 6:00 a.m. a 1:00 p.m. y de 2:00 p.m. a 8:00 p.m. Indica la accionante que en promedio devengaba una suma de Dos Millones Ochocientos Sesenta y Cuatro Mil Cuatrocientos Treinta Pesos ($2.864.430).
Que el SENA, dejó de reconocerle las prestaciones sociales tales como los aportes a pensión, salud y riesgos profesionales y todas las demás prestaciones legales. Itera la señora ELSA ARAUJO que la demandada no le canceló la mensualidad correspondiente al mes de diciembre de 2016. La señora Araujo Pana fue desvinculada del SENA, en fecha del 14 de diciembre de 2016.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 2.2.- PRETENSIONES. - El apoderado de la demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo No. 2-2017-000824 de fecha 11 de septiembre de 2017, por el cual el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, negó a la señora Elsa Araujo, el reconocimiento y pago de lo solicitado.
Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene el reconocimiento y pago de la mensualidad correspondiente al contrato de adición No. 2 del mes de diciembre de 2016, la indemnización por despido injusto e ilegal, salarios, cesantías e intereses de las mismas, primas de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones, aportes a pensión, aportes a salud, horas extras diurnas y nocturnas, trabajo en domingos y festivos, aportes a la seguridad social, la indemnización moratoria por no pago de cesantías (artículo 99 de la ley 50/90), y la indemnización moratoria por no pago de las prestaciones sociales (Art. 65 C.S.T.), así como también los interés legales e indexación y demás acreencias laborales que se le adeudan por haber laborado al servicio de esta entidad desde el 16 de agosto de 2011 hasta el 14 de diciembre de 2016.
Seguidamente solicita la devolución de lo pagado como aportes a seguridad social durante el tiempo de la relación laboral. 2.3.- FUNDAMENTOS DE DERECHO. - Se citan como normas, los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 29, 53, 83, 90, 95 y 209 de la Constitución Nacional. Ley 23 de 1991 Decreto 2651 de 1991, Ley 1285 de 2009, Artículo 85 del C.C.A.;
Decreto 3135 de 1968, Decreto 1045 de 1978, Ley 52 de 1975. 2.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso como excepciones la inexistencia de la relación laboral, mala fe, cobro de lo no debido y prescripción. Dentro del escrito de contestación indicó que la relación contractual que unió a las partes estuvo siempre regida por un contrato de prestación de servicio, y que además en varios de ellos hubo intervalos amplios donde no existió prestación de servicios.
Seguidamente como argumentos de defensa indicó que el apoderado de la señora ELSA MARIA ARAUJO, no afirma y mucho menos demuestra en ningún momento que exista subordinación o dependencia entre el SENA y su representada, además que no logró demostrarse cumplimiento de horarios y tampoco que le hayan dado órdenes a la demandante. Por otro lado, hace alusión a que le asiste al demandante probar el supuesto de hecho de sus pretensiones, pero en el presente proceso no se ha logrado demostrar la concurrencia de los elementos que constituyen una verdadera relación laboral.
Razones que llevan a indicar que en el asunto de la referencia deben negarse las pretensiones de la demanda. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 3.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar mediante sentencia de fecha 27 de septiembre de 2019, Negó las pretensiones de la demanda, manifestando que dentro del proceso no logró demostrarse fehacientemente que la demandante no haya podido desempeñarse en forma autónoma, es decir que su horario laboral fuera impuesto por la demandada, además de ello no se allegaron pruebas que indicaran ordenes e instrucciones que llevaran a pensar que existía una verdadera subordinación. 4.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida, a través de memorial con fecha de recibido el 16 de octubre de 2019, el cual se encuentra dentro del expediente digital, con el objeto de que la decisión adoptada por el Juez de primera instancia sea revocada y como consecuencia de ello se concedan las pretensiones de la demanda.
El argumento del recurso de apelación se centró básicamente en indicar que dentro del expediente existen suficientes pruebas que resultan contundentes para demostrar la existencia de una relación regida por un contrato de trabajo que involucró a la señora Elsa María Araujo Pana y al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. En palabras del memorialista: “No se entiende como el JUEZ QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, desconoce y atribuye de forma simplista tan poco valor probatorio a los contundente(sic) testimonio que se recepcionaron en el trámite probatorio como por ejemplo el del testimonio del señor LUIS FERNANDO MIRANDA SCHLEGEL: resulta necesario precisar al HONORABLE TRIBUNAL DEL CESAR, que este testigo fue contundente en afirma y dar fe de las verdaderas condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos saltando a la vista la configuración de una verdadera relación laboral entre mi mandante el SENA, Se destaca de dicho testimonios que dejo perfectamente claro al despacho que; 1) mi mandante laboro directamente que para el SENA 2) que se desempeñó fue el de instructor 3) que cumplía con unas jornadas y horario de trabajo y que eran de lunes a sábado, de 6:00 am a 1:00 pm y de 2:00 pm a 8:00 pm 4) que su sitio de trabajo siempre fue en las instalaciones del SENA y que cuando el subdirector lo ordenaba mi mandante debía viajar a otros municipio(sic) a ejecutar sus funciones, 5) que a lo largo de toda la relación siempre recibió órdenes, directrices y estuvo supervisada por la(sic) Dr. LEONOR DUARTE, quien era coordinadora académica del SENA 6) que mi mandante recibía un salario de $ 2.864.430 7) que mi mandante cumplía las mismas funciones que el desarrollaba instructores de planta del SENA 8) que a mi mandante nunca le pagaron sus prestaciones sociales, entre otros aspectos probatorio que demuestran y ratifican fehacientemente que a las postre el SENA, obro como patrono de mi mandante. …” 5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1.
Alegatos parte demandante. La parte demandante allega varios extractos jurisprudenciales que tratan el tema de la declaración de un contrato realidad y respecto de ellos argumenta que en el Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 presente asunto se dan las mismas condiciones mencionadas en los referidos fallos del Consejo de Estado, para indicar que también existe contrato realidad.
Seguidamente hace una trascripción de los argumentos presentados en el recurso de apelación. 5.2. Alegatos parte demandada. La demandada solicitó se confirme la sentencia atendiendo que claramente la parte demandante no logró demostrar la existencia del derecho pretendido: y finalizó puntualizando: “La inexistencia de la subordinación o dependencia de la señora ARAUJO PANA para con el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, desvirtúa totalmente la existencia de un contrato laboral, esto sin mencionar el PRINCIPIO DE BUENA FE, el cual prescribe el artículo 83 de la Constitución Política y que considera su servidor fue violado en todo momento por la demandante pues al momento de la celebración de cada uno de los contratos de prestación de servicios reconoció su condición de contratista, firmo libre y voluntariamente, no hubo vicios de consentimiento, constituyó pólizas de cumplimiento, se afilio al Sistema de Seguridad Social como trabajador independiente, cobró sus honorarios a satisfacción, sin realizar ningún tipo de reclamo o solicitud a la entidad y en la actualidad que ya no presta sus servicios al SENA pretende el reconocimiento de un contrato realidad el cual es inexistente.”
6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer, si debe confirmar o revocar la sentencia proferida por el a-quo, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, al considerar el fallador que en el asunto de la referencia no se configuraron los tres (3) elementos necesarios para declarar la existencia de un contrato laboral, pues la parte accionante no demostró la subordinación. 6.2.
Tesis del despacho. Para el despacho es claro que se debe confirmar la sentencia proferida por el a- quo, bajo el entendido que le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de sus pretensiones, en este evento es necesario indicar que la demandante dejó de enfilar su actividad probatoria de cara a demostrar la subordinación, elemento esencial para declarar la existencia de un contrato laboral entre ella y la demandada. 6.2.1.
Fundamentos de la Tesis del Despacho. 6.2.2. Formas de vinculación de personal con las entidades públicas. Existen tres formas de vinculación de personal con las entidades públicas a saber: (i) la vinculación legal y reglamentaria (de empleados públicos), (ii) laboral contractual (de trabajadores oficiales con esa clase de contratos) y (iii) por contratos de prestación de servicios (contratistas), cada una con su propio régimen jurídico.
Referente al tema de los contratos estatales, el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, prevé: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El Consejo de Estado en sentencia de 2020 en caso similar para dilucidar el tema invocó la sentencia C154-1997 de la Corte Suprema que estudió la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «En ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales», en la sentencia que se menciona en el párrafo que antecede, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el contrato laboral, de la siguiente forma1: “(…) Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la Prestación de servicios, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”. 6.2.3.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez hizo un análisis entre el contrato de prestación de servicios y el contrato realidad, precisando sus diferencias de las cuales se resalta que de conformidad con lo previsto en el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de prestación de servicios son los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o 1 Consejo de estado, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección segunda.
Subsección B, consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, 8 de octubre de 2020, radicado 08001-23-33-0002014-90305-01(2143-19) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 funcionamiento de la entidad y solo podrán celebrarse con personas naturales en el evento en que no puedan desarrollarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, pero dicha relación no genera vínculo laboral alguno, ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable; pero que dicha figura se altera cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, esto es (i)La prestación personal del servicio, (ii) la subordinación y (iii) la remuneración; el análisis lo realiza haciendo un recuento y valoración del contenido del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y los artículos 6º y 7º del «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988; ratificado por Colombia como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, que contemplan el derecho al trabajo y las condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo2.
En la reciente sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 la Sección Segunda del Consejo de Estado, considera como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: “87. (i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».3 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».4 90. A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.5 91.
En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia”. (sic) 6.2.4. Del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales.
Este principio constitucional previsto en el artículo 53 de la Constitución Política es aplicable a las controversias que tengan relación con la celebración de contratos de 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, 4 de octubre de 2018, Radicación: 23001-23-33-000-2013-00247-01 3 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 4 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ-0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 prestación de servicios para esconder una relación laboral, garantizando de esta forma el derecho al trabajo y las garantías laborales que se desconocen al pretender encubrir una verdadera relación de trabajo bajo cualquier modalidad de contratación, aun cuando esta contratación de prestación de servicios se haga a través de terceros, no obstante deben acreditarse los elementos de la relación laboral sin desconocer que el personal vinculado bajo esta modalidad no adquiere la calidad de empleado público.
Para la aplicación debida de este principio como se dijo en líneas anteriores es necesario que se demuestre la concurrencia de los tres (3) elementos que constituyen una verdadera relación laboral los cuales encuentran plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber: “ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c) Un salario como retribución del servicio.” Dadas las condiciones propuestas por la normativa se hace imprescindible la demostración de cada uno para que pueda predicarse la existencia de un contrato de trabajo. 6.3.
Del caso en concreto. En el caso que nos ocupa tenemos que la señora ELISA MARIA ARAUJO PANA, reclama a través del medio de control de la referencia, que se declare la nulidad del acto administrativo No. 2-2017-000824 de fecha 11 de septiembre de 2017, por el cual el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral con esa entidad, por haber prestado sus servicios como instructora desde el 16 de agosto de 2011 hasta el 14 de diciembre de 2016.
De las pruebas relevantes al proceso se pueden extraer las siguientes: • Copia Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 000464 de 2011. • Copia Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 026912 de 2012. • Copia Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 072512 de 2012. • Copia Contrato de Prestación de Servicios No 000346 de 2013. • Copia Contrato de Prestación de Servicios No. 000219 de 2014.
Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 • Copia Otro sí de adición y prórroga del contrato No. 000219 de 2014. • Copia Contrato de Prestación de Servicios No. 000363 de 2015. • Copia Contrato de Prestación de Servicios No 000539 de 2016. • Copia Adicional No. 01 del contrato No. 000539 de 2016. • Copia Adicional No. 02 del contrato No. 000539 de 2016. • Copia certificación de los contratos de servicios prestados por la señora ELSA MARIA ARAUJO a favor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.
Igualmente, se recepcionó el testimonio del señor Luis Fernando Miranda, quien manifestó lo siguiente: PREGUNTADO. puede decirle a este despacho si ustedes compartían oficina o qué vínculo o relación tenían mientras desempeñan sus funciones en el SENA. Respuesta. Éramos compañeros de trabajo efectivamente ambos en la parte de instructores trabajamos en el programa regular o titulada donde se imparte formación a técnicos y tecnólogos y donde nos desplazábamos a varios municipios según fuera la necesidad del supervisor del contrato.
JUEZ, se le concede el uso de la palabra al apoderado la parte demandante. Muchas gracias su señoría PREGUNTADO. Señor Luis Fernando manifieste al despacho cuál era el horario de trabajo y las jornadas laborales que la señora ELSA ARAUJO cumplía en favor de la entidad SENA RESPUESTA: el horario de lunes a sábado 6 de la mañana a 12 y de 2 PM a 8 PM PREGUNTADO: Luis Fernando explique o manifieste a este despacho respecto de las herramientas de trabajo que la señora ELSA ARAUJO hacía uso para desarrollar sus labores si eran propia o si es la entidad SENA que era la encargada de suministrarle herramientas con la que ella prestaba su labor.
RESPUESTA: Esas herramientas normalmente son un computador propiedad de la señora ELSA, marcadores generalmente es de su propiedad básicamente esas son las herramientas con las cuales ella trabajaba en el centro. PREGUNTADO: En respuesta anterior usted le ha precisado al despacho en términos generales sobre la fecha de ingreso la fecha de egreso de la señora ELSA, le ha precisado también el cargo y funciones que ella cumplía y ha precisado al despacho también el salario promedio que la señora ELSA devengaba, respecto a esas circunstancias que en principio deberían ser de conocimiento estricto de la señora ELSA explíquele al despacho porque usted de manera tan clara y puntual conoce de dicha circunstancias.
RESPUESTA: bueno conozco esas cifras por decirlo así esos datos porque trabajamos en la misma área fuimos contratados en los mismos periodos hacíamos las mismas funciones, entonces por eso conozco de esos datos de esas actividades por eso me consta que ella realizaba esas actividades porque yo también las hacía. PREGUNTADO: manifiéstele al despacho sí lo sabe qué tipo de contrato suscribía o qué tipo de figura contractual o laboral suscribía la señora ELSA con la entidad SENA RESPUESTA: la figura contractual es prestación de servicio.
PREGUNTADO: primero manifieste al despacho si en el SENA existe el cargo de instructor dentro de la plaza personal, es decir si existen empleados de planta en el cargo de instructor y seguidamente manifiéstele al despacho si las funciones que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 señora ELSA cumplía eran o no similares a las que cumplían los empleados de planta eventualmente sí los había en el SENA.
RESPUESTA: Correcto en el SENA existen instructores de planta que desempeñan las mismas funciones que la señora ELSA MARÍA PANA realizaba en el servicio nacional de aprendizaje SENA. el avión yo había visto y había una ruta que era para que el papel y este PREGUNTADO: Manifiéstele a este despacho si usted lo sabe normalmente cuál era el sitio de trabajo de la señora ELSA y si ese sitio de trabajo variaba o no y por qué. RESPUESTA: bueno el sitio de trabajo normalmente es aquí en Valledupar y en varios municipios del departamento del cesar esto debido a que el servicio nacional de aprendizaje SENA específicamente el centro biotecnológico del caribe en el cual ella trabajaba, imparte formación tiene programas en varios municipios del departamento del cesar tales como Curumaní, Chimichagua, El Paso, Codazzi, entre otros.
PREGUNTADO: Manifieste a este despacho si lo sabe, si la señora ELSA ARAUJO mientras laboró para la entidad SENA era supervisada o direccionada por alguien en caso positivo precísele al despacho quién era ese esa persona y que cargo o funciones tenía dentro del SENA. RESPUESTA: Bien, en el SENA existen varios programas uno de ellos el programa regular o titulada donde trabajaba ELSA MARÍA PANA, el cual se encuentra normalmente supervisado por el coordinador académico en ese tiempo la coordinadora académica era la señora LEONOR DUARTE NORIEGA que supervisaba esos contratos.
PREGUNTADO: Manifiéstele a este despacho si usted lo sabe, si el SENA en virtud de la relación que sostuvo con la señora ELSA cancelaba la misma sus prestaciones sociales y seguridad social o no. RESPUESTA: bueno el SENA no le cancelaba seguridad social y tampoco pensión, le pagaban unos honorarios y la persona pues en este caso el instructor caso específico de ELSA de ahí tenía que pagar su seguridad social ósea que el SENA, no le pagaba seguridad social. 6.4.
Solución al caso concreto. Pues bien, a partir de lo manifestado en la demanda, en su contestación, en las pruebas enunciadas previamente y en los pronunciamientos jurisprudenciales a que se ha hecho referencia en los acápites correspondientes, se procede a hacer el análisis del caso concreto frente a los tres elementos que configuran una relación laboral como pretende acreditar la parte actora: a) Prestación personal del servicio Estima el Despacho que la señora Elsa María de acuerdo a lo demostrado prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, pues así se observa en los documentos allegados, consistentes en los distintos contratos de prestación de servicios y la certificación emitida por la misma entidad visible a folios 1 al 44 y 65 al 54 del archivo 04Anexos del Expediente digital, desde el 16 de agosto de 2011 hasta el 14 de diciembre de 2016. b) Remuneración o contraprestación Se encuentra acreditado tal elemento, con los honorarios pactados en los contratos a que se acaba de hacer referencia. c) Subordinación o dependencia continuada En lo que respecta al elemento subordinación, analizaremos la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el tema: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 “(…) En varias providencias se han planteado diversos criterios en relación con la vinculación por este medio contractual, a saber: En la relación laboral administrativa el empleado público no está sometido exactamente a la “subordinación” frente a un superior que impera en la relación laboral privada; aquí está obligado es a obedecer y cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos administrativos correspondientes, en los cuales se consagran los deberes, obligaciones, prohibiciones, etc. a que están sometidos los servidores públicos.
La relación jerárquica en los empleos públicos tiene otro alcance. En el evento que exista en la dependencia estatal uno o más empleos de igual denominación al que se ha dado a la persona vinculada por contrato de prestación de servicios, per-se no significa que en ese momento exista un “cargo vacante” de esa nomenclatura que hubiera podido ejercer y que la administración lo vinculó contractualmente para burlar la ley y sus derechos.
Si se plantea esta tesis habrá de demostrar la situación fáctica concreta del caso. El hecho que en el caso de la ejecución de los CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS se den algunas circunstancias parecidas a las que existen respecto de los empleados públicos no puede llevar a la conclusión que por ello se encubre una RELACIÓN LABORAL ADMINISTRATIVA.
Además, existen diferencias entre los contratos estatales, la relación laboral privada y la relación laboral administrativa del derecho público que se deben respetar. Se debe tener en cuenta: -) El hecho que el contratista tenga una dedicación temporal suficiente (prolongada) o que se repitan contratos de prestación de servicios con una finalidad similar, cuando no existe el empleo en la planta de personal, per-se no convierte dicha relación contractual administrativa en relación legal y reglamentaria del personal contratado, más cuando la labor encomendada no haga parte de la esencia del cometido de la entidad pública. -) La circunstancia que la persona tenga un horario o unos parámetros de tiempo para su desempeño (que en ciertas actividades es necesario para cumplir el objetivo del contrato), por si solo no puede servir para que se admita que en ese evento existió o debió existir una relación legal y reglamentaria; v.gr. una persona que presta colaboración en actividades médicas, deberá hacerlo dentro del tiempo en que es necesario cumplir esa misión. -) El suministro de local u oficina donde cumplir los servicios contratados por sí solo no es elemento transformador del tipo de relación pactado. -) El contrato de prestación de servicios indudablemente que tiene un objeto; no es posible aceptar que se realice una contratación de esta naturaleza para que el contratista realice lo que quiera, cuando quiera y como quiera, sino que tiene que estar sometido a unas pautas mínimas y esenciales relacionadas con el objeto contratado; éstas últimas no desvirtúan la clase de contratación. Así es cierto que la administración en ocasiones requiere de mayor número de personas para cumplir sus cometidos sin que en la planta de personal existan todos los empleos necesarios, a veces por problemas presupuestales; en algunos casos la administración realiza otra clase de vinculación contemplada en la ley para que la persona colabore en el cumplimiento de ciertas actividades.
En esos eventos, consideramos, no es posible que el Juez, so pretexto de interpretar la legislación, llegue a la conclusión que esa vinculación diferente a la del “empleado público” corresponde a la de éste, para hacerle derivar consecuencias en parte similares en cuanto a derechos de los servidores públicos, pues –conforme a la Constitución- debe tener en cuenta los elementos que nuestro derecho público exige para que se Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 acepte la existencia de una relación de tal naturaleza.
La misma Jurisprudencia ha marcado la diferencia y algunas soluciones posibles (…)6.” (sic) Sobre este elemento, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de febrero de 20167, señaló que la subordinación es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos.
Este elemento debe mantenerse durante el vínculo; y le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor es inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Sin embargo, dentro del presente asunto la parte accionante no hizo gala de la actividad probatoria en aras de demostrar la existencia del elemento “subordinación”, pues con ninguna de las pruebas allegadas al proceso, se puede determinar que la demandante estaba sometida a las instrucciones y directrices que pudieren determinar que la autonomía para la prestación del servicio se viera truncada por la imposición de funciones y de horario que le hiciere la demandada.
A la parte demandante le correspondía desplegar toda la actividad probatoria para demostrar la subordinación a que estaba sometida según los hechos de la demanda, pero en el expediente tan solo obra un testimonio del señor Luis Fernando Miranda Schlegel, quien dijo desempeñarse al servicio del SENA también como contratista de prestación de servicios, pero para la Sala, en armonía con la decisión de la primera instancia, dicho testimonio no resulta suficiente para cumplir con la carga probatoria.
Y es que además de ser muy escasa la actividad probatoria desplegada por la actora, el testimonio tampoco resulta contundente en la dirección que permitiera deducir elementos y conductas suficientes y necesarias afirmar que la ejecución de los contratos fuera adelantada bajo subordinación. Y es que a la hora de analizar la única versión testimonial, por ejemplo se advierten imprecisiones relacionadas con aspectos importantes en la ejecución de los contratos de prestación de servicios, como la indicación de los varios supervisores que fueron asignados, pues el testigo mencionó como única persona que ejercía la supervisión a la señora Leonor Duarte Noriega, pero en la prueba documental que reposa en el expediente ( ver expediente digitalizado cuaderno 1 archivo 04 anexos de la demanda a partir de los folios 65 del PDF) donde se advierte que a los contratos de la demandante se le asignaron a lo largo de los cinco años como supervisores a las siguientes personas: • Julio Barrios en el contrato 000464 de agosto 16 de 2011. 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro, sentencia de 28 de julio de 2005, expediente: 50001-23-31-000-2000-00262-01 (5212-03), actora: SANDRA PATRICIA REY FORERO, Demandado: DEPARTAMENTO DEL META. 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 • José Eduardo Mendoza en los contratos 26912 de marzo de 2012 y 72512 del 14 de agosto de 2012. • Efraín Zapata Londoño en el contrato 000346 de 2013. • Leonor Duarte Noriega en los contratos 000219 de 2014, 000363 de 2015, y 539 de 2016.
Y el testigo es interrogado por el apoderado de la actora, sobre los pagos por concepto de seguridad social, el horario en el que se cumplían las obligaciones de la contratista, el monto de la retribución en los diferentes contratos, y otros aspectos que tampoco resultan contundentes en aras de demostrar la subordinación. Y esto porque, por ejemplo, (i) el pago de la seguridad social no determina la obligatoriedad del contratista a seguir instrucciones, directrices u órdenes que le imparta un superior en una relación laboral;
(ii) el cumplimiento de un horario en la realización de las tareas que como instructor debió gestionar la demandante obedece a una lógica propia de la relación instructor-aprendices en el marco del quehacer de la entidad demandada, que se ejecuta con criterios propios de una coordinación que propicia el SENA con los estudiantes para que reciban la instrucción en unas específicas sedes administrativas en los tiempos que la institución pueda programar;
(iii) el monto de la retribución es uno de los elementos del contrato laboral, pero su propia constatación no es indicadora de la subordinación. Y sobre otros aspectos abordados durante la práctica del testimonio, tampoco se advierte la posibilidad de deducir una relación laboral de subordinación, pues la fijación, existencia y características de la planta de personal de un ente de derecho público, no alcanza a ser demostrada con una versión testimonial que se limita a reproducir en la respuesta, en forma afirmativa el contenido de la pregunta como sucedió en el presente asunto, cuando al testigo (en el minuto 12:30 de la audiencia respectiva -DVD 2 del expediente digital) se le pregunta: “Manifiéstele al despacho si en el SENA existe el cargo de instructor dentro de la planta de personal es decir si existen empleados de planta en el cargo de instructor y seguidamente manifiéstele al despacho si las funciones que la señora Elsa cumplía eran o no similares a las que cumplía los empleados de planta eventualmente si los había en el SENA” A lo que respondió: “Correcto, en el SENA existen instructores de plantas de planta que desempeñan las mismas funciones que la señora Elsa María Pana realizaba en el servicio nacional de aprendizaje SENA …” Al respecto debe anotar el Tribunal que el artículo 221 del CGP que fija las reglas de la práctica del testimonio en su numeral 5 dispone que “No se admitirá como respuesta la simple expresión de que es cierto el contenido de la pregunta, ni a reproducción del texto de ella.”.
En conclusión, para la Sala, el solo testimonio obrante en este proceso no resulta suficiente para demostrar la subordinación a la que estaba sometida, según la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00013-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 demanda, la señora Elsa María Araujo Pana, y menos si su versión resulta imprecisa, desprovista de otros medios de prueba que permitan hacer un análisis conjunto de los varios medios obrantes en el expediente, en las condiciones que impone el artículo 176 del Código General del Proceso.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. Finalmente, no dispondrá condena en costas, por cuanto no aparece en el expediente demostrada su causación8 comoquiera que, revisado, no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho a cargo de la demandante, pues la entidad demandada en esta instancia no surtió ninguna actuación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida el 27 de septiembre de 2019, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: No habrá condena en costas en esta instancia, por no haberse probado su causación.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 034. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Magistrado 8 En el mismo sentido, sentencias del 6 de julio de 2016, Exp. 21601, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia y de 1º de junio de 2017, Exp. 20882, M.P. Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto.