TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ MARY SIERRA HERRERA DEMANDADO: MUNICIPIO DE LA PAZ RADICADO: 20-001-33-33-007-2019-00067-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 6 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor literal: declara inhibido para pronunciarse de fondo en el presente asunto de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme este fallo, devuélvase al demandante el excedente, si lo hubiere, de las sumas consignadas para gastos del proceso, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Justici. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado el 10 de noviembre de 2018. Así mismo, solicitó la declaración de la existencia de una relación laboral entre la señora Luz Mary Sierra y el municipio demandado, durante el tiempo que duró contratada mediante órdenes de prestación de servicios.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 2 Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se ordenara a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de las cotizaciones al subsistema de seguridad social en pensión desde el momento de su vinculación hasta la suscripción del último contrato, por haber laborado bajo la continua dependencia y subordinación como docente oficial, con los respectivos ajustes de ley.
Por último, solicitó que se expidiese un certificado de historia laboral a nombre de la parte actora en relación con los tiempos laborados. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora que la señora Luz Mary Sierra Herrera estuvo vinculada como docente territorial mediante órdenes de prestación de servicios y/o contratos de prestación de servicios a cargo del Municipio de la Paz y el Departamento del Cesar, desde el 27 de enero de 1995 hasta el 29 de noviembre de 2002, en forma interrumpida.
Manifestó que, durante el tiempo de labores con este ente territorial, no se le reconoció el tiempo de servicios para efectos pensionales al no habérsele realizado las cotizaciones al subsistema de seguridad social en pensión. Sostuvo que, esta labor no es viable desarrollarla de forma independiente, ya que se encuentra sujeta a la subordinación que tienen los reglamentos, y a las políticas que se encuentran fijadas por el Ministerio de Educación, al pénsum académico, entre otros, lo que hace presumir que la labor del docente está constantemente subordinada.
Bajo este entendido, manifestó que existió una relación laboral encubierta bajo la figura del contrato de prestación de servicios, sustrayéndose las entidades demandadas de realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión que debieron asumir como empleadores por los periodos de tiempo en que la actora laboró como docente, periodos que, de haberse hecho las respectivas cotizaciones, hoy generarían en favor de la actora el derecho a adquirir la pensión de jubilación.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA El municipio demandado no contestó la demanda oportunamente.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 6 de noviembre de 2020, declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda y se declaró inhibido para pronunciarse de fondo en el asunto. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 3 Como base argumentativa de la decisión, la juzgadora de primera instancia manifestó que si bien la parte actora pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 10 de noviembre de 2018 ante la falta de respuesta de la petición radicada el 10 de agosto de 2018, revisadas las pruebas aportadas al expediente se advirtió que no obra prueba en el mismo de que el municipio demandado hubiere recibido la petición incoada por la demandante; por ende, no existe certeza si se configuró el acto ficto del que se pretende se declare la nulidad, siendo este un presupuesto para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En síntesis, el apoderado de la parte demandante basa su apelación sobre la decisión del juez de primera instancia en los siguientes argumentos de censura: Sostuvo la parte demandante que, mediante la documentación aportada al juzgado y aquellas allegadas con la subsanación de la demanda, aparece plenamente demostrado que efectivamente el departamento del Cesar remitió el 4 de septiembre de 2018 la petición a la Alcaldía de la Paz por competencia en los términos del artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por ser la entidad encargada de resolver dicha petición. Así mismo, manifestó que esto se logra evidenciar en el oficio dirigido a esa entidad por correo electrónico, dirigido a la misma dirección de correo que aparece publicada en la página web oficial de ese ente territorial como buzón de notificaciones judiciales.
Advirtió que el actuar del ente territorial fue pasivo, y que no compareció ni asistió bajo ninguna circunstancia a los requerimientos efectuados por la Procuraduría, tampoco se pronunció en la contestación de la demanda y que además de esto solo indicó la existencia en sus archivos de un (1) contrato suscrito con la demandante, actitud displicente con la situación jurídica de la actora.
III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 24 de junio de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1. Seguidamente, por auto del 20 de enero de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión2, término frente al cual las partes guardaron silencio.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES 1 Archivo digital No. 36 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 43 del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 4 Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 6 de noviembre de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre la actora y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer a la demandante las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión dejados de realizar por la empleadora en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 5 personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización3.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000- 03449-01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147- 01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 6 para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos4 Sic para lo transcrito-. En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014- 00427-01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 7 b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20165, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 8 busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 término 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud6, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: a autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23- 33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 9 este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».7 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 10 Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 11 pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda Los siguientes medios de prueba relevantes: - Contrato No. 079 de 27 de enero de 1995, suscrito entre la demandante y el municipio de La Paz (folio 19 del archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato No. 165 de 1996 suscrito entre la demandante y el municipio de La Paz (folio 20 ibídem). - Contrato No. 092 de 21 de enero de 1997, suscrito entre la demandante y el municipio de La Paz (folio 21 ibídem). - Orden de prestación de servicios No. 2435, dirigida a la demandante y suscrita por el Gobernador del departamento del Cesar (folio 22 ibídem). - Orden de prestación de servicios No. 1036, dirigida a la demandante y suscrita por el Gobernador del departamento del Cesar (folio 23 ibídem). - Cédula de ciudadanía de la señora Luz Mary Sierra Herrera (folio 26 ibídem). - Petición de interés particular dirigida a la Gobernación Departamental del Cesar radicada el 10 de agosto de 2018 por la parte actora (folios 54-56 ibídem). - Oficio de fecha 4 de septiembre de 2018 mediante el cual la Gobernación del Cesar informa que la petición radicada el 10 de agosto de 2018 se remitió por competencia al municipio de La Paz (folio 57 ibídem).
En el transcurso del proceso, se decretaron y se recaudaron durante el periodo probatorio las siguientes pruebas relevantes: - Historial laboral y hoja de vida completa de la demandante, expedida por la Secretaría de Educación Departamental del Cesar (archivo digital No. 9 del expediente electrónico). - Copia auténtica del contrato No. 079 de 27 de enero de 1995 expediente digital (archivo digital No. 14 del expediente electrónico).
Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 12 aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. Al respecto, la Sala advierte que la apelación de quien opugna la sentencia inhibitoria de primera instancia gira principalmente en la aptitud formal de la demanda, pues el apelante insiste que en el sub judice sí ocurrió el silencio administrativo negativo y por ende el acto ficto o presunto que se demandó sí se configuró en debida forma, contrario a lo afirmado por el juzgado de primera instancia. Ha de decirse también, que este aspecto debe estudiarse no sólo por ser el punto central de la inconformidad del apelante, sino también porque en caso de que la censura del recurrente en este aspecto no resulte avante no habría lugar a emitir ningún pronunciamiento sobre el fondo del asunto, esto es, si hay lugar a declarar la existencia de una relación laboral enmascarada bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios y por ende el derecho de la actora de que le sean cotizados los aportes al sistema de pensiones correspondientes a los periodos laborados bajo esta modalidad.
Al respecto, el a quo declaró que no existía acto ficto producto del silencio administrativo negativo respecto de la petición radicada ante la Gobernación del Departamento del Cesar el 10 de agosto de 2018, al considerar que aunque la autoridad departamental había remitido dicha petición el 4 de septiembre de 2018 por competencia al municipio de la Paz, tal como lo ordena la Ley 1755 de 2015 en su artículo 21, en las pruebas obrantes en el expediente se puede observar que dicha petición adolece de la constancia de recibido.
Para la Sala no es de recibo el argumento con que la juzgadora de primera instancia declaró que no se había configurado el silencio administrativo negativo porque de las pruebas obrantes en el expediente se advierte que la Jefe de Oficina Asesora Jurídica del Departamento del Cesar remitió dicha petición el 4 de septiembre de 2018 por competencia al buzón de notificaciones judiciales contactenos@lapazrobles-cesar.gov.co, dirección de correo electrónico que corresponde en todo a aquel que está citado por la entidad como buzón de notificaciones judicial en la página web oficial de la entidad.
En lo relevante para resolver el presente asunto, el artículo 21 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula lo relacionado con la remisión de peticiones por competencia de la siguiente manera:
ARTÍCULO
21. FUNCIONARIO SIN COMPETENCIA. Si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la Petición por la autoridad competente.
Se resalta por fuera del texto original- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 13 Ahora bien, se observa que el a quo se inhibió de fallar de fondo las pretensiones elevadas en el libelo con la excusa de no observar en el expediente la constancia de acuse de recibo de la petición elevada por la demandante por parte del municipio demandado, el cual le fue remitido directamente por la autoridad departamental por competencia en atención a las disposiciones del artículo transcrito anteriormente.
Por ende, advirtió la juzgadora de primer nivel que no había certeza de que la autoridad municipal hubiera recibido la petición remitida por correo electrónico y por tal motivo no había prueba de que el acto ficto demandado se hubiera producido. La Sala no comparte la conclusión a la que llegó el juzgado, pues del sentido lógico del precepto normativo contemplado en el artículo 61 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8, que regula lo concerniente a la recepción de documentos electrónicos por parte de las autoridades públicas, se colige sin asomo de duda que el mantenimiento de los sistemas de información en óptimo estado y la emisión de comunicación que acuse el recibo de las peticiones y documentos remitidos por los interesados por vía electrónica es deber de las autoridades públicas, y por ende, las fallas en que se incurra por la omisión a ese deber no pueden trasladarse al particular.
Así las cosas, la falta de acuse de recibo que legalmente debió emitir el municipio demandado no podía oponerse a la demandante por ser una carga que correspondía a la entidad demandada, máxime si se tiene en cuenta que la obtención de dicho acuse de recibo no le asistía a la misma actora habida cuenta que la petición por ella elevada fue remitida por competencia directamente por la Oficina Asesora Jurídica Departamental del Cesar, de manera que, si al suministrársele a la actora la comunicación de que trata el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011 indicándole que su petición había sido trasladada a la autoridad competente sin adjuntarse el acuse de recibo, debía entenderse que la petición sí fue recibida por el competente siempre y cuando se observara que fue dirigida a la dirección de correo electrónico autorizada para tal efecto en forma correcta.
De las pruebas que se aportaron al paginario digital, tal como se precisó en párrafos anteriores, se colige que la Oficina Asesora Jurídica Departamental del Cesar remitió la petición a la misma dirección de correo electrónico dispuesto por la Alcaldía de La Paz en su página web oficial como buzón de notificaciones judiciales, por lo que debe asumirse que la petición fue efectivamente recibida por la demandada.
Ello además debe entenderse, por una parte, debido a que las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 8 ARTÍCULO
61. RECEPCIÓN DE DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS POR PARTE DE LAS AUTORIDADES. Para la recepción de documentos electrónicos dentro de una actuación administrativa, las autoridades deberán contar con un registro electrónico de documentos, además de: 1. Llevar un estricto control y relación de los documentos electrónicos enviados y recibidos en los sistemas de información, a través de los diversos canales, incluyendo la fecha y hora de recepción. 2.
Mantener los sistemas de información con capacidad suficiente y contar con las medidas adecuadas de protección de la información, de los datos y en general de seguridad digital. 3. Emitir y enviar un mensaje acusando el recibo o. salida de las comunicaciones indicando la fecha de esta y el número de radicado asignado. -Se resalta por fuera del texto original-.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 14 Administrativo no exigen el acuse de recibo de la petición como prueba de la configuración del silencio administrativo, sino únicamente que la petición haya sido correctamente presentada; y por otra parte, porque el deber de emitir acuse de recibo le asiste a la entidad demandada y no al interesado, de suerte que, en caso de que el mismo no se emita ello no invalida la presentación de la petición ni esta pierde su eficacia por tal falencia. A lo anterior debe aunarse que el a quo soslayó que las pretensiones de la demanda instaurada por la actora conciernen directamente a derechos fundamentales que merecen especial protección tales como el derecho a la seguridad social, el mínimo vital y el derecho al trabajo en condiciones dignas, en la medida que lo pretendido por la actora con la demanda es que se realicen cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por tiempos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios cuando supuestamente existió una relación laboral, y en los hechos de la demanda la libelista es enfática en advertir que, de prosperar sus pretensiones, reuniría el tiempo de servicios necesario para acceder a la pensión de jubilación. Ello merece especial atención en la medida que, ante la inminente relación de los derechos fundamentales mencionados con las pretensiones de la demanda, la juzgadora de primer grado debió ejercer un tratamiento distinto en el caso particular y abstenerse de utilizar un argumento que inflige sobre la parte actora un rigor procesal desproporcionado que sacrifica sus derechos fundamentales.
En efecto, ante la falta del acuse de recibido por parte de la entidad demandada, que como ya se advirtió en líneas anteriores no es un documento exigido por la ley para la demostración de la ocurrencia o configuración del silencio administrativo, el juzgado de primer grado debió interpretar aquella situación de tal manera que le permitiera estudiar de fondo la demanda en ejercicio del principio pro actione y la materialización del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia en clave de tutela judicial efectiva, y no limitarse a emitir un fallo inhibitorio.
Bajo esta línea de intelección, en la medida que la ley no exige la presentación del acuse de recibo por parte de la entidad demandada respecto de la petición que elevan los particulares con el fin de agotar el procedimiento administrativo previo a acudir a la jurisdicción en ejercicio de los medios de control, exigir tal cosa supone un exceso de rigor procesal que impone una carga procesal irreflexiva y desproporcionada que a la postre sacrifica el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia: la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales.
Específicamente, según la jurisprudencia de esta Corporación, el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta cuando el operador judicial concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, convirtiendo su actuar en un acto de denegación de justicia por: (i) dejar de inaplicar disposiciones procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto;
(ii) exigir el cumplimiento de requisitos formales de forma irreflexiva, aunque en determinadas circunstancias puedan constituir cargas imposibles de cumplir para las partes, siempre que esa situación se encuentre comprobada; o (iii), incurrir en un rigorismo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 15 procedimental en la apreciación de las pruebas.
El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se presenta porque el juez no acata el mandato de dar prevalencia al derecho sustancial, situación que lo lleva a denegar o vulnerar el derecho al acceso a la administración de justicia9 -Sic para lo transcrito-. No puede soslayarse que los instrumentos y reglas procesales están instituidos en el ordenamiento jurídico para garantizar el correcto ejercicio de los derechos subjetivos de corte sustancial de las partes en conflicto, por lo que las normas procesales deben interpretarse siempre en clave de tutela judicial efectiva10, en tanto la hermenéutica en esa dirección efectiviza las garantías fundamentales al debido proceso en perspectiva constitucional.
De lo anterior se concluye entonces que le asiste razón a la parte actora en su recurso, y por ende se impone la revocatoria del fallo inhibitorio apelado siendo entonces necesario estudiar el fondo del asunto, pues revisada la foliatura digital del expediente se colige que la actora acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo una vez vencido el plazo previsto por la ley para la configuración del silencio administrativo negativo, comoquiera que la Gobernación del Departamento de Cesar remitió la petición al municipio demandado a través del canal electrónico autorizado para el efecto el 4 de septiembre de 2018, configurándose así el acto ficto o presunto respecto de dicha petición el 4 de diciembre de 2018 de acuerdo a lo normado en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.
Decantado lo anterior, corresponde ahora a la Sala analizar de fondo las pretensiones que el a quo se inhibió de estudiar por las razones antes expuestas, es decir, aquellas alusivas a la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura de contratos y órdenes de prestación de servicios, a fin de determinar si la actora tiene derecho a que se efectúen en su favor las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión por los lapsos en que laboró como contratista.
Sobre este punto, ha de advertirse que el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha señalado dos escenarios posibles por medio de los cuales se puede abordar el estudio de esta clase de pretensiones, esto es, cuando se pretende el reconocimiento o inclusión de los tiempos laborados mediante contratos de prestación de servicios para efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, precisando: reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: 9 Corte Constitucional, sentencia T-201 de 2015. 10 Sobre este derecho que se desprende del derecho fundamental al debido proceso, la Corte en sentencia C-318 El derecho a una tutela judicial efectiva, apareja, entre otras cosas, la posibilidad de acceder en condiciones de igualdad y sin obstáculos o barreras desproporcionadas, a un juez o tribunal independiente e imparcial, frente al cual se pueda acometer, libremente, la plena defensa los derechos o intereses propios a fin de obtener, dentro de un plazo razonable, la debida protección del Estado.
Es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realización. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de configuración legal y, en consecuencia, depende, para su plena realización, de que el legislador defina los cauces que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 16 (i) La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 por el cual se reglamenta el Decreto 3135 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas Así las cosas, de acuerdo con la más reciente tesis planteada por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación11. -Sic para lo transcrito- Bajo este entendido, en el primer escenario planteado, cuando se pretenda la existencia de contrato realidad con sus connotaciones laborales y prestacionales debe agotarse primero el procedimiento administrativo previo (antes denominado vía gubernativa) frente a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos en aras de garantizar el debido proceso y el cumplimiento de la sentencia, y citarla como demandada en el medio de control directamente, sin necesidad de que para ello intervenga la gestora pensional.
Habida cuenta que lo pretendido por la actora se enmarca dentro del primer escenario planteado, corresponde a la Sala auscultar las pruebas aportadas al paginario a fin de dirimir el conflicto trazado en el libelo. De las pruebas adosadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora LUZ MARY SIERRA HERRERA prestó sus servicios como docente en el Municipio de la Paz Cesar a través de contratos de prestación de servicios o apoyo a la gestión, de la siguiente manera: 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de mayo de 2020, rad.: 81001-23-33-000-2014-00002- 01(0966-15), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 17 Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor 079 exclusiva al municipio como profesora de la Escuela Nueva de Varas Blancas 23 de enero de 1995 30 de noviembre de 1995 10 meses y 8 días $170.858 mensuales 165 exclusiva al municipio como profesora de la Escuela Nueva de Varas Blancas 1° de febrero de 1996 31 de diciembre de 1996 11 meses $205.028 mensuales 6012 exclusiva al municipio como profesora de la Escuela Nueva de Varas Blancas 21 de enero de 1997 30 de diciembre de 1997 11 meses y 10 días $259.907 mensuales En el plenario también se observan algunas órdenes de prestación de servicios dirigidas a la demandante para que ejerciera labores como docente en otras instituciones educativas oficiales del municipio de La Paz, pero la Sala no ahondará sobre ellas ni sobre el derecho que pudiera asistirle a la actora respecto de los periodos de tiempo laborados en virtud de dichas órdenes de prestación de servicios, por cuanto todas fueron suscritas por el Gobernador del Cesar de la época o el Secretario de Educación Departamental y, comoquiera que el ente departamental no fue demandado en el sub lite ni las pretensiones del libelo se dirigen contra esta autoridad del orden territorial, no puede la Sala emitir pronunciamiento sobre estas.
Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde al Tribunal dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas. En primer lugar debe decirse que, mediante las pruebas allegadas al proceso, tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritas por las partes, así como las obligaciones contraídas por la señora LUZ MARY SIERRA HERRERA, como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por ella en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, sobre este tópico ha de decirse que dicho elemento se logra demostrar con la sola auscultación del contenido de los contratos aportados. Para la Sala, es claro que este elemento estructural de la relación laboral se configura en el sub lite dado que, pese a la vinculación de los docentes bajo la modalidad de prestación de servicio, éstos están sometidos permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, cumpliendo órdenes impartidas por un superior jerárquico en ejercicio de sus NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 18 funciones durante el calendario académico de los establecimientos estatales, por tal razón le asiste al Estado brindarle a los docentes una protección especial en virtud de la primacía realidad sobre las formalidades.
El Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, ha sostenido una tesis según la cual el tiempo laborado por los docentes territoriales en instituciones educativas oficiales mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios puede ser computado para efectos pensionales, pues se entiende que existe sobre ellos una relación laboral subyacente a la suscripción de los contratos de prestación de servicios por la naturaleza misma de la labor contratada: La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos: (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado12 -Se resalta por fuera del texto original- A una conclusión esencialmente idéntica ha llegado la misma Alta Corte para efectos de reconocer el tiempo laborado por los docentes vinculados al servicio oficial como contratistas para efectos de acceder a la pensión de gracia. En la sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022, sobre el particular se plasmó lo siguiente: vinculada como docente por contratos de prestación de servicios durante los años 1993 y 1994, los cuales también deben computarse para efectos de obtener la pensión gracia. Al respecto, esta corporación ha indicado lo siguiente: la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, habida cuenta que las funciones que cumplen unos consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de mayo de 2020, rad.: 81001-23-33-000-2014-00002- 01(0966-15), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 19 servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala, contrario lo dispuesto por el a quo, valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia13 Conforme al anterior lineamiento interpretativo, en el sub lite se computarán los tiempos laborados por la actora en virtud de contratos de prestación de servicios, celebrados con el alcalde del municipio de Sogamoso y que se pagaron con recursos propios de dicho ente territorial, en razón a que la normativa especial no excluyó tal modalidad contractual para el acceso a dicho beneficio laboral; por el contrario, lo relevante es que el interesado demuestre haber trabajado en el magisterio oficial como maestro territorial o nacionalizado, así como tener una experiencia docente anterior al 31 de diciembre de 1980. -Se resalta por fuera del texto original-.
Además de lo anterior, la Sala observa que para la época en que la actora prestó sus servicios como docente de las escuelas oficiales municipales, la Ley 91 de 1989 estableció que el personal docente que prestaba sus servicios en las escuelas rurales de básica primaria eran docentes territoriales o nacionalizados que pertenecían a la carrera docente, nombrados mediante el sistema de concurso de méritos o provisionalmente, lo que claramente denota que en la planta de personal del ente territorial existían docentes de planta que prestaban servicios similares a los que la actora prestó y que sostenían con las entidades territoriales del caso un vínculo legal y reglamentario.
Tampoco escapa a la vista de esta judicatura que la labor contratada con la actora fue habitual, perpetuándose por aproximadamente 3 años, de modo que la labor contratada no era ocasional ni esporádica, labores para las cuales la Ley 80 de 1993 ya vigente en ese entonces autorizaba la suscripción de contratos de prestación de servicios.
Aunado a ello, debe traerse a colación lo establecido en el artículo 2 para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. Lo anterior permite estimar desvirtuada la naturaleza de los contratos de prestación de servicios y aceptar que respecto de estos periodos laborados existió realmente una relación laboral enmascarada bajo el ropaje de la figura de contratos de prestación de servicios suscritos sucesivamente, y por ende, tener como computable el tiempo de servicios prestados al municipio demandado por la parte actora para efectos de que se realicen las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión. 13 En ese sentido se ha pronunciado esta subsección en sentencias de 19 de enero de 2017, expediente: 54001- 23-33- 000-2012-00180-01 (1706-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, y 14 de junio de 2018, expediente: 17001-23- 33-000- 2013-00374-01 (4791-2014), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 20 Corolario a lo anterior, esta Sala revocará la decisión adoptada por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y, en consecuencia, se declarará la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición remitida el 4 de septiembre de 2018, por medio del cual el municipio demandado negó el reconocimiento de los tiempos de servicio laborados por la actora mediante la figura de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales en favor de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, se condenará a la demandada que realice las cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social en pensión en favor de la señora LUZ MARY SIERRA HERRERA por los periodos de trabajo comprendidos del 23 de enero al 30 de noviembre de 1995, del 1° de febrero al 31 de diciembre de 1996 y del 21 de enero hasta el 30 de diciembre de 1997, laborados bajo la figura de contratos de prestación de servicios en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Las cotizaciones se harán al respectivo fondo o gestora pensional en la que se encuentre afiliada la demandante, debidamente actualizadas según el IPC y conforme a los ajustes de ley.
5.6. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso14, aplicable en materia contencioso administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA15.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: s y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho que corresponde a los gastos de defensa judicial relacionados con el apoderamiento del proceso. Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201638 respecto a la condena en costas en vigencia del CPACA concluyó que para la imposición de costas la legislación varió de un criterio subjetivo con el CCA a uno objetivo valorativo con el CPACA.
De manera que, se pasó de tener en cuenta la conducta de las partes por parte del Juez ( sentencia se debe disponer sobre las costas, ya sea para condenar total o parcialmente o Bajo este entendido, el juez para imponer la condena en costas no debe tener en cuenta la conducta de la parte, sino que existe una parte vencida tal como lo consideró el Tribunal, pero, además, debe considerar que se hayan causado en el proceso.
Revisado el expediente se observa que la entidad demandada ejerció la defensa judicial en el proceso, contestó la 14 expediente aparezca que se causar 15 dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 21 demanda, participó en la audiencia inicial y presentó alegatos de conclusión, por lo que efectivamente se causaron las costas16 -Sic para lo transcrito-.
Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que dentro de esta instancia las partes no ejercieron actividad tendiente a materializar defensa judicial alguna. 5.7. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 6 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición remitida el 4 de septiembre de 2018, por medio del cual el municipio demandado negó el reconocimiento de los tiempos de servicio laborados por la actora mediante la figura de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales en favor de la demandante.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condena al MUNICIPIO DE LA PAZ a que realice las cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social en pensión en favor de la señora LUZ MARY SIERRA HERRERA por los periodos de trabajo comprendidos del 23 de enero al 30 de noviembre de 1995, del 1° de febrero al 31 de diciembre de 1996 y del 21 de enero hasta el 30 de diciembre de 1997, laborados bajo la figura de contratos de prestación de servicios en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Las cotizaciones se harán al respectivo fondo o gestora pensional en la que se encuentre afiliada la demandante, debidamente actualizadas según el IPC y conforme a los ajustes de ley.
CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y observará lo dispuesto en el artículo 195 del mismo código.
QUINTO: Sin costas en segunda instancia.
SEXTO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, para lo de su competencia. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de octubre de 2022, rad: 05001-23-33-000-2017-02209- 01 (6576-2019), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso No.: 20001-33-33-007-2019-00067-01 Sentencia de segunda instancia 22
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 028. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b9b5e4deebe726eab99baa2595d92297efb149f24788d734feac5ad863d37043 Documento generado en 13/04/2023 11:19:04 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica