15001333300920210006701 · Administrative Court of Boyacá

INCONGRUENCIA DE LA SENTENCIA - No es causal de nulidad /SOLDADOS PROFESIONALES VINCULADOS EN VIGENCIA DEL DECRETO-LEY 1793 DE 2000 - Improcedencia del incremento de asignación salarial mensual en un 20%. / PRINCIPIO DE IGUALDAD – Inexistencia de violación por diferencia de salario entre soldado profesional y soldado voluntario. En primer lugar, la Sala precisa que la supuesta incongruencia de la sentencia de primera instancia no es causal de nulidad, sino que debe atacarse a través del recurso de apelación. Esto, sin perjuicio de aclarar que el fallo impugnado se pronunció de forma adecuada y completa frente a las pretensiones de la demanda, en el marco de su causa petendi.

Frente al fondo del asunto, el Tribunal concluye que el artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000 contempla un trato diferenciado en cuanto a la asignación salarial mensual que devengan los soldados profesionales y los soldados voluntarios que se incorporaron como tal. No obstante, esa diferenciación se encuentra justificada en un criterio objetivo constitucionalmente legítimo, que es la protección de los derechos adquiridos de los segundos de cara al cambio de régimen que dispuso el Gobierno Nacional.

Por esa razón, no se configura una violación de los principios de igualdad y “a trabajo igual, salario igual” y, en ese orden de ideas, la sentencia de primera instancia debe confirmarse. Finalmente, las pretensiones subsidiarias constituyen una redundancia respecto de la principal y se propusieron de manera antitécnica. Por ese motivo, se declarará probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda frente a ellas, en concordancia con los artículos 100-5 del CGP y 187 del CPACA.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida el 21 de junio de 2022, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA DECLARACIONES Y CONDENAS 1. El señor ELGUIS FERNANDO BELTRÀN CARE, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 20183111996381:MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 el 16 de octubre de 2018, por medio del cual la entidad demandada dio respuesta parcial al derecho de petición LP483DL5P2 del 23 de junio de 2018 elevado por el demandante, negando expresamente el reconocimiento y pago de subsidio familiar del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

De forma subsidiaria, solicitó que se inaplique por inconstitucionalidad e inconvencionalidad el acto acusado, con base en los artículos 13, 25, 53 y 209 de la Constitución y 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y “[e]n caso de existir acto administrativo físico se declare su nulidad también”. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que (i) se declare que el demandante ha realizado las mismas funciones de un soldado profesional que antes fue voluntario;

(ii) se condene a la entidad demandada al pago de la diferencia salarial del 20 % desde la fecha en que ingresó al Ejército Nacional; y (ii) se ordene la reliquidación de todas las prestaciones sociales y factores salariales, “así como los que no lo son”, con base en un salario mínimo incrementado en un 60 %, para todo el periodo de vinculación. Finalmente, pidió que se condene a la entidad accionada al pago de las costas y que se disponga que la sentencia debe cumplirse en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS El apoderado de la parte demandante enunció los fundamentos fácticos relevantes que se resumen enseguida (se excluyen los aspectos que constituyen razones de derecho): Que el señor ELGUIS FERNANDO BELTRÀN CARE, en su calidad de soldado profesional, devenga una asignación salarial mensual que equivale a un salario mínimo incrementado en un 40 %.

Sin embargo, el mismo concepto para los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales asciende a un salario mínimo incrementado en un 60 %. Que el actor tiene asignadas y ejecuta las mismas funciones de los demás soldados profesionales miembros de la carrera administrativa, incluidos los que antiguamente se denominaban soldados voluntarios, pero recibe una remuneración inferior a la que perciben estos últimos.

Que el 23 de junio de 2018 el demandante solicitó el reconocimiento de la diferencia salarial del 20 % ante el Ejército Nacional. Que la entidad demandada negó dicha petición con el acto acusado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO El apoderado de la parte actora señaló como normas violadas los artículos 1, 4, 5, 13, 25, 29, 53, 93, 94, 125 y 217 de la Constitución; 1, 2, 23 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción; 24 de la Carta Internacional Americana de Garantías Sociales; y 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos. En síntesis, sostuvo que el trato histórico para los soldados profesionales ha sido desigual y discriminatorio, y citó como ejemplos la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, el “[d]esmedro del 20% de salario de los soldados que se vincularon con vigencia de la ley 131 de 1985”, las partidas computables para la asignación de retiro en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y el subsidio familiar.

Hizo alusión al principio de igualdad y a la igualdad salarial como una de sus especies (principio a trabajo igual, salario igual), para afirmar que tanto los soldados voluntarios que posteriormente se incorporaron como profesionales en virtud del Decreto-Ley 1793 de 2000, como los soldados profesionales que se vincularon en vigencia de esta última norma, se regulan por las mismas normas y cumplen las mismas funciones.

No obstante, los segundos devengan un sueldo básico inferior en un 20 % respecto de la que perciben los primeros. Refirió que la asignación salarial de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales se acrecentó a costa del empobrecimiento de los soldados que directamente se vincularon como profesionales. Consideró lo anterior discriminatorio y, por ende, contrario a la Constitución y a instrumentos internacionales.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto acusado se ajusta a derecho. Hizo referencia a la presunción de legalidad de los actos administrativos y al régimen salarial y prestacional para los miembros de la fuerza pública, y agregó que “no es procedente la declaratoria de nulidad del acto administrativo acusado (…), pues el señor ELGUIS FERNANDO BELTRÀN CARE nunca ostentó la calidad de soldado voluntario, y por ello no es viable la reliquidación salarial y prestacional pretendida”.

Adicionalmente preciso la carencia del derecho del demandante y por ende la inexistencia de la obligación, especialmente en lo referente a la prima de actividad, ya que al señor ELGUIS FERNANDO BELTRÀN CARE, no le es posible reconocer dicha prestación, por cuanto ostenta el cargo de soldado profesional al tenor del Decreto 1794 de 2000. Indicó que el acto acusado se expidió conforme al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, siendo inexistente la discriminación deprecada por el acto, al encontrarse los sujetos de derecho en diferentes condiciones frente al personal de oficiales y suboficiales, sin quebrantes en ningún momento el derecho a la igualdad.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3 19. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 21 de junio de 2022, resolvió: “(…)

PRIMERO. – DECLARAR LA EXISTENCIA de acto ficto o presunto de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, como consecuencia del silencio administrativo en que incurrió la entidad en relación con las peticiones primera y tercera de la solicitud elevada por el demandante mediante radicado No. LP483DL5P2 del 23 de junio de 2018, relativas al reconocimiento y pago de diferencia salarial del 20% y reconocimiento y pago de prima de actividad.

SEGUNDO. – DECLARAR NO PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la entidad demandada, por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO. – DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio No. 20183111996381:MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER- DIPER-1-10 del 16 de octubre de 2018, proferido por la entidad demandada, mediante el cual en sede administrativa negó el reajuste del subsidio familiar con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por las razones expuestas en las consideraciones.

CUARTO. – En consecuencia, a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar a favor del señor ELGUIS FERNANDO BELTRAN CARE, identificado con cédula de ciudadanía No. 78.302.079, a partir del 26 de mayo de 2010 y mientras permanezca activo, subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, aplicando la siguiente formula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.

De lo anterior, la entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014 le ha pagado al demandante desde el 4 de septiembre de 2014.

QUINTO. – CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar a favor del señor ELGUIS FERNANDO BELTRAN CARE, identificado con cédula de ciudadanía No. 78.302.079, la indexación de las sumas adeudadas por virtud de lo dispuesto en el numeral anterior, conforme a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se tendrá en cuenta la fórmula de matemática financiera acogida por el Consejo de Estado: Índice Final R=Rh --------------------- Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde el 26 de mayo de 2010, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de ésta sentencia, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió hacerse el pago. 3 35_150013333009202100067001SENTENCIADEPR20220621162515_TCDescargaTotalItem133233606924977498.do cx Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de los pagos por subsidio familiar desde el el 26 de mayo de 2010 y teniendo en cuenta los reajustes anuales que por ley se aplican a los salarios y prestaciones sociales.

SÉXTO. - NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO. – Sin condena en costas. (…)” Para adoptar esta determinación, la jueza de primera instancia se refirió al régimen jurídico de los soldados voluntarios y profesionales, a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 (sueldo básico de los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales), al principio a trabajo igual salario igual y a la excepción de inconstitucionalidad, para luego relacionar las pruebas que obran en el proceso y abordar el caso concreto.

Explicó que el señor ELGUIS FERNANDO BELTRAN CARE, no fue incorporado al Ejército Nacional como soldado voluntario, ya que ingresó a la institución como soldado regular (prestación de servicio militar) el 6 de julio de 2000 y a través de orden administrativa de personal No. 1114 de fecha 20 de julio de 2002, con novedad fiscal del 1° de julio de 2002, fue incorporado como soldado profesional.

Sostuvo que en el sub examine son 2 los actos administrativos acusados, de un lado, el contenido en el oficio No. 20183111996381:MDN-CGFM-COEJCSEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 16 de octubre de 2018 y de otro, aquel producto del silencio administrativo negativo, en consecuencia, la causal de nulidad invocada fue analizada de manera separada frente a cada una de las solicitudes del demandante así: i) acto ficto o presunto, estableció que incurrió en infracción de las normas en que debería fundarse, en relación con la diferencia salarial del 20% o en relación con la prima de actividad; y ii) respecto del Oficio 20183111996381:MDN-CGFM-COEJC-SEJEC-JEMGF-COPER-DIPER-1-10 del 16 de octubre de 2018, solo advirtió que incurrió en infracción de las normas en que debería fundarse en relación con el subsidio familiar.

Consideró que el demandante fue incorporado como soldado profesional a partir del 1º de julio del año 2002 y con anterioridad no fue soldado voluntario; además de encontrar acreditado que devenga por concepto de asignación básica un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, como lo prevé el inciso 1º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 para los soldados profesionales vinculados por primera vez, como es el caso del demandante.

Aclaró que, el actor pretende le sea reajustada su asignación básica aplicándole la regla prevista en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, que prevé una asignación equivalente un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, pese a que no cumple con la condición allí prevista, es decir, haber sido previamente soldado voluntario.

Resaltó que tanto el Decreto 1793 de 2000, como el Decreto 1794 de la misma anualidad, coinciden en establecer que a los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales les son aplicables íntegramente las disposiciones de estos Decretos, lo que se traduce en que el régimen de carrera y el estatuto del personal, así como el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales es igual para todos sin distinción alguna (voluntarios y nuevos), salvo, claro está, en lo atinente a la asignación básica.

Coligió para el caso en estudio que atendiendo la sentencia de nulidad proferido por el Consejo de Estado del 8 de junio de 2017 y sus efectos ex tunc, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 resulta aplicable a todos los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon unión marital de hecho en el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2001 (fecha a partir de la cual rige el Decreto 1794 de 2000) y el 23 de junio de 2014 (día anterior a la publicación del Decreto 1161 de 2014), como es el caso del demandante.

Sin embargo, negó el reconocimiento de la prima de actividad por cuanto no es una prestación estatuida a favor de los soldados profesionales, sino a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Pública, grupos jurídicamente disimiles, en tanto, tienen una naturaleza jerárquica y funcional distinta, es así que, aunque la prima de actividad es una prestación que se fundamenta en la permanencia en el servicio, condición que cumplen los soldados profesionales activos, lo cierto es que, conforme lo ha explicado el Consejo de Estado, la diferencia emanada de reconocerle a los oficiales y suboficiales la prima de actividad y no a los soldados profesionales, obedece a factores objetivos y razonables permitidos por la Constitución y la Ley.

Concordante con lo anterior, consideró que en cumplimiento de los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, mediante los artículos 1º, literal d), y 2º, literal j), de la Ley 4ª de 1992, el legislativo autorizó al ejecutivo a fijar el régimen salarial, de entre otros, los miembros de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta, entre otros criterios, el nivel de los cargos y la naturaleza de las funciones, por lo que dicha pretensión tampoco se declarará la nulidad del acto ficto o presunto configurado como consecuencia del silencio administrativo negativo en que incurrió la entidad demandada en relación con el derecho de petición radicado bajo el No. LP483DL5P2 del 23 de junio de 2018. 29.

Finalmente, y en relación con la prescripción, indicó que teniendo claro que solo con la sentencia de nulidad, proferida el 8 de junio de 2017 con efectos ex tunc, retornó a la vida jurídica el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir de su ejecutoria (26 de septiembre de 2017), surgió para el demandante la posibilidad de reclamar el subsidio familiar con base en esta disposición, en consecuencia, teniendo en cuenta que la petición de reconocimiento del subsidio mencionado interrumpe la prescripción, y que la misma se presentó el 23 de junio de 2018 y la demanda fue radicada el 26 de julio de 2020, consideró que no transcurrió el término de 4 años y por lo tanto no operó la prescripción, debiendo en consecuencia reconocer el derecho a partir del 26 de mayo de 2010, fecha en que el demandante contrajo nupcias.

RECURSO DE APELACIÓN4 La parte demandante presentó su recurso de apelación en 79 folios y lo dividió en dos partes, a saber: (i) infracción al principio de congruencia y nulidad de la sentencia, y (ii) motivos de disenso frente a la sentencia. Estos últimos comprenden una relación (por lo menos formal) de 21 cargos contra el fallo de primer grado.

Ante el carácter extenso y reiterativo de la argumentación, la Sala resumirá sus puntos esenciales: Infracción al principio de congruencia y nulidad de la sentencia: Sostuvo que “[e]n la sentencia no se resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa” todas y cada una de las expresiones que aparecen en los acápites de pretensiones, hechos y concepto de violación, al punto que la excepción de inconstitucionalidad no se resolvió. Además, que la jueza tampoco atendió los argumentos de los alegatos de conclusión. Consideró que lo anterior violó su derecho al debido proceso (plenitud de las formas propias del juicio) e incumplió los principios de imparcialidad y congruencia. Por ende, pidió que el Tribunal declare la nulidad de la sentencia. Motivos de disenso frente a la sentencia: Insistió en que los soldados profesionales y los voluntarios que se incorporaron como tal se encuentran en las mismas condiciones y se rigen por las mismas normas.

Por ende, procedía adelantar el juicio de igualdad, por la vulneración del principio a trabajo igual salario igual. Recalcó que el Decreto 1793 de 2000 establece un trato igualitario para ambos grupos en cuanto a los regímenes de responsabilidades, obligaciones, funciones, retiro, situaciones administrativas, educación y salud, e incluso se trata de una carrera administrativa con un solo cargo (soldado profesional).

Aseguró que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 no tenía efectos de cosa juzgada frente al problema del trato discriminatorio porque este punto no hizo parte de su ratio decidendi, sino que el estudio giró en torno a los derechos adquiridos de los soldados voluntarios. Además, indicó que los supuestos fácticos de este caso no son similares, así que los efectos de la unificación no pueden extendérsele.

Resaltó que la fecha de vinculación al cargo no era un criterio válido para otorgar un trato discriminatorio, en concordancia con la sentencia T-097 de 2006. 4 37_150013333009202100067001RECEPCIONMEMOR20220715212408_TCDescargaTotalItem133233606847500862. pdf Asimismo, afirmó que los soldados voluntarios se incorporaron como profesionales el 1.º de enero de 2001, que fue la fecha de entrada en vigor del Decreto 1793 de 2000.

Manifestó que no era cierto que el Decreto 1794 de 2000 contemplara un régimen de transición para los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, porque la diferencia salarial del 20 % a su favor no era una expectativa legítima, sino un derecho adquirido. Reiteró que no existe ningún criterio objetivo que impida la aplicación del principio a trabajo igual salario igual, como diferencias en la estructura institucional, criterios de evaluación y desempeño, o las clasificaciones de los empleos.

Añadió que tener como probado este aspecto significaba la “violación del principio mundialmente reconocido de imparcialidad judicial”. Esgrimió que la jueza omitió aplicar la jurisprudencia constitucional relativa al principio de igualdad y que en estos casos se invierte la carga de la prueba, de forma que a la entidad le correspondía demostrar que su conducta no es discriminatoria.

Resaltó que la sentencia desconoció el artículo 53 de la Constitución, en lo atinente a la igualdad de oportunidades para los trabajadores, el derecho a la remuneración mínima vital y móvil y la primacía de la realidad sobre las formalidades. Manifestó nuevamente que la sentencia no se pronunció frente a las excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad y no llevó a cabo un test de ponderación de derechos, y, además, que aseveró erróneamente que las pretensiones desconocían el principio de inescindibilidad normativa.

Por lo tanto, pidió que se declare la nulidad de la sentencia de primera instancia únicamente lo relacionado con la pretensión de la diferencia salarial y la prima de actividad; en subsidio, que se proceda a la adición de la providencia; y que, en caso de que no prosperen estas dos solicitudes, se revoque la decisión. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 43.

El juzgado concedió el anterior recurso mediante auto del 26 de julio de 2022 y esta Corporación lo admitió con providencia calendada del 11 de agosto del mismo año. La parte demandada no se pronunció en relación con la apelación en la oportunidad que prevé el artículo 247-4 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 44. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 45. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala establecer si: ¿La sentencia de primera instancia es incongruente y, por ende, está afectada por un vicio insubsanable? ¿La diferencia que existe en la asignación salarial mensual de los soldados profesionales y la de los voluntarios que se incorporaron como tal, configura un trato discriminatorio en perjuicio de los primeros, que desconoce el principio “a trabajo igual, salario igual”? ¿Las pretensiones declarativas subsidiarias de la demanda fueron debidamente formuladas o simplemente son redundantes respecto de la pretensión principal? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA En primer lugar, la Sala precisa que la supuesta incongruencia de la sentencia de primera instancia no es causal de nulidad, sino que debe atacarse a través del recurso de apelación. Esto, sin perjuicio de aclarar que el fallo impugnado se pronunció de forma adecuada y completa frente a las pretensiones de la demanda, en el marco de su causa petendi.

ANÁLISIS DE LA SALA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA NO ES INCONGRUENTE De manera preliminar se indicará que los argumentos del recurso no discuten el reconocimiento del subsidio familiar efectuado por el fallo de primera instancia y al no encontrarse controversia al respecto la Sala y en tal sentido únicamente abordara los cargos de impugnación. Máxime cuando está plenamente acreditado que el demandante fue incorporado como soldado profesional a partir del 1º de julio del año 2002 y con anterioridad no fue soldado voluntario.

Así las cosas, la primera parte de la argumentación de la apelación se refiere a una supuesta incongruencia de la sentencia, que el apoderado del demandante considera de tal gravedad que, en su criterio, genera la nulidad de la providencia. La Sala no comparte esa apreciación, pues, por un lado, la incongruencia de una sentencia de primera instancia no es causal de nulidad, y por otro, en este caso la decisión recurrida no incurrió en ese defecto.

Al respecto, las nulidades se rigen, entre otros, por el principio de taxatividad, según el cual solo tienen esa connotación los vicios que determine la ley. Dicho de otra forma, “dentro de un proceso pueden existir múltiples irregularidades, pero únicamente tienen fuerza para invalidar la actuación las irregularidades ‘nulidades’ taxativamente contempladas por el legislador”.

La Corte Constitucional recalcó específicamente este aspecto en la sentencia C-491 de 1995 y precisó que únicamente existe una nulidad de origen constitucional, que es la atinente a la obtención de pruebas con violación del debido proceso. Bajo ese entendido, el artículo 208 del CPACA remite actualmente al artículo 133 del CGP en cuanto a las causales de nulidad del proceso contencioso administrativo y allí no se encuentra la incongruencia de la sentencia de primera instancia. Esto es así porque los defectos en la motivación de la decisión de fondo de primer grado deben atacarse a través del recurso de apelación, pues no se trata de un aspecto meramente procesal, sino sustancial.

Adicionalmente, si el vicio se presenta en el fallo de segundo grado (contra el cual no procede ningún recurso), la situación se enmarca en la causal 5.ª del recurso extraordinario de revisión (art. 250 CPACA), lo que significa que en este escenario tampoco debe seguirse el trámite del incidente de nulidad. Por otra parte, aun dejando de lado la improcedencia de la solicitud de nulidad, esta Corporación evidencia que el juzgado se pronunció de forma adecuada y completa frente a las pretensiones de la demanda, en el marco de su causa petendi, pues verificó la situación fáctica en la que se encuentra el demandante y analizó si le era extensible la prerrogativa salarial que reclama.

El hecho de que la jueza no estudiara los pronunciamientos del apoderado del demandante frase por frase, como lo insinúa el recurso, no desdibuja esta conclusión, pues en este caso el conflicto reside en un único punto (pese a que incluya argumentos complementarios), que consiste en determinar si es jurídicamente viable equiparar salarialmente a los soldados profesionales con los soldados voluntarios que se incorporaron a esa calidad.

Aunque la exposición jurídica del apoderado se extienda a un número innecesariamente abultado de páginas, o el ejercicio argumentativo se infle y sobrecargue de forma antitécnica, el conflicto en ningún caso adquirirá connotaciones diferentes ni hará que los límites del pronunciamiento se expandan más allá, al punto de que, como lo propone el profesional del derecho, deba exigirse al operador judicial que lleve a cabo un estudio histórico de cómo los soldados profesionales presuntamente han venido siendo discriminados sistemáticamente en temas prestacionales y pensionales.

En este orden de ideas, las supuestas omisiones debían proponerse como cargos de la apelación, como efectivamente ocurrió en este proceso, motivo por el cual el Tribunal pasará a abordarlos. Finalmente, vale la pena resaltar que, como se dijo, el recurso cuestionó la supuesta incongruencia de la sentencia de primera instancia (cuestión que ya se descartó) y propuso reparos contra ella, pero al final del documento, a la par de lo anterior y con los mismos razonamientos, pidió que se adicionara la decisión. La jueza no se pronunció frente a ese aspecto.

Sin embargo, como dicha circunstancia no aparece enlistada como causal de nulidad en el artículo 133 del CGP y el afectado no interpuso recursos contra el auto que concedió la apelación (momento en el que se consumó la omisión), la irregularidad se entiende saneada de acuerdo con el parágrafo de dicha disposición, en concordancia con el inciso 2.º del artículo 287 de la codificación procesal en mención. NO ES PROCEDENTE EXTENDER A FAVOR DEL DEMANDANTE LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL DE LOS SOLDADOS VOLUNTARIOS INCORPORADOS COMO PROFESIONALES Conforme lo expuso la Sala previamente, a pesar de que la apelación cuente con 61 páginas y exponga 21 cargos en contra de la sentencia de primera instancia, en realidad la inconformidad del recurrente reside en un aspecto central, que es la viabilidad de la equiparación salarial que pretende con base en la aplicación del principio de igualdad.

Según la parte actora, tanto los soldados profesionales, como los soldados voluntarios que se incorporaron como tal, se encuentran en la misma situación de hecho porque ostentan el mismo régimen y, por ende, el primer grupo no puede devengar una asignación salarial inferior a la del segundo, ya que esto se traduciría en una violación del principio de igualdad.

Al respecto, este Tribunal considera que ambos grupos de trabajadores no se encuentran en la misma situación de hecho y, por ende, la diferenciación que efectúa el ordenamiento está justificada en criterios objetivos que respetan las disposiciones constitucionales. La Ley 131 de 1985 creó la categoría de soldados voluntarios y los definió como aquellas personas que “habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él” (art. 2.º).

Asimismo, dispuso que su remuneración mensual sería la siguiente: “(…) ARTÍCULO 4º. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. (…)” (Negrilla fuera del texto original) Más adelante, el Decreto-Ley 1793 de 2000 reemplazó dicha categoría por la de los soldados profesionales, entendiendo como tales “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas” (art. 1.º).

Además, esta norma con fuerza material de ley dejó en cabeza del Gobierno Nacional la expedición del régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, “sin desmejorar los derechos adquiridos” (art. 38). Con fundamento en lo anterior, el Decreto 1794 de 2000 estableció lo siguiente frente a la asignación mensual de los soldados profesionales: “(…)

ARTÍCULO

1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este orden de ideas, el decreto en comento efectivamente establece una diferenciación salarial entre los soldados profesionales y los soldados voluntarios que se incorporaron como tal, pues los primeros devengan una asignación salarial mensual inferior a la de los segundos en un 20 %.

Pero este solo hecho no es suficiente para hablar de un trato discriminatorio. Para identificar si esa conducta es contraria a la Constitución, resulta necesario acudir al juicio integrado de igualdad. La Corte Constitucional ha explicado que aquel corresponde a una aproximación jurisprudencial nacional que reúne las características (i) del juicio de proporcionalidad que emplea el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y algunos tribunales constitucionales europeos, y (ii) del test de igualdad que desarrolló la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos.

De acuerdo con el alto tribunal, la metodología del juicio integrado de igualdad es la siguiente: “(…) 6.5.2. El juicio integrado de igualdad se compone entonces de dos etapas de análisis. En la primera, (i) se establece el criterio de comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza.

En esta parte, asimismo, (ii) se define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales. Una vez establecida (iii) la diferencia de trato entre situaciones o personas que resulten comparables se procede, como segunda parte de este juicio, a determinar si dicha diferencia está constitucionalmente justificada, esto es, si los supuestos objeto de análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en la Constitución Política.

Este examen consiste en valorar los motivos y razones que fueron expresados para sustentar la medida estudiada y para obtener la finalidad pretendida. Para tal efecto y como metodología se analizan tres aspectos: (a) el fin buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y el fin. Según su nivel de intensidad, este juicio puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve.

Para determinar cuál es el grado de intensidad adecuado en el examen de un asunto sometido a revisión, este Tribunal ha fijado una regla y varios criterios (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este orden de ideas, la primera etapa del juicio de igualdad, que determina su procedencia o no, consiste en establecer el criterio de comparación o, dicho de otra forma, si las personas o situaciones son equiparables.

Esto por cuanto “‘la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio’, al entender que el primero puede ser obligatorio en ciertos supuestos, mientras el segundo establece diferencias sin justificación válida”. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala comparte el criterio de la sentencia de primera instancia, así como el del concepto del Ministerio Público, pues los dos grupos de trabajadores no se encuentran ubicados en supuestos de hecho susceptibles de compararse en lo que tiene que ver con su asignación salarial mensual.

Los soldados voluntarios tenían derecho a percibir una remuneración equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60 % (a título de bonificación), de acuerdo con la norma vigente al momento de su vinculación. Por eso, aunque el Gobierno Nacional pretendió profesionalizar sus servicios, previó que ese derecho no podía desconocerse, aunque, en general, las condiciones prestacionales de la nueva categoría mejoraran en su conjunto.

Los soldados profesionales que se vincularon cuando el Decreto-Ley 1793 de 2000 ya regía no tienen ese derecho y ni siquiera una expectativa de una remuneración superior, porque nunca se beneficiaron de ella. Este punto es de suma relevancia, pues lo que persiguió la regulación fue impedir una desmejora de las condiciones que ya ostentaban quienes prestaban sus servicios cuando entró en vigor el nuevo régimen salarial y prestacional.

Además, no puede perderse de vista que ese 20 % adicional constituye una medida transitoria que, por consiguiente, no tiene vocación de permanencia ni universalidad, pues desaparecerá una vez se retire del servicio el último soldado voluntario que se hubiera incorporado como profesional. Todo lo antedicho lleva a concluir que el Gobierno Nacional partió de un criterio de diferenciación de carácter objetivo, cuyo propósito era evitar que en la transición entre el régimen de los soldados voluntarios y el de los profesionales los primeros vieran afectados sus derechos laborales.

En este sentido, es cierto que actualmente todos los soldados profesionales, hubiesen servido como voluntarios o no, cuentan con el mismo régimen laboral, incluyendo las funciones y características del empleo. Sin embargo, quienes no fueron voluntarios no pueden afirmar que su asignación salarial mensual se redujo en un 20 %, (que es lo que evitó Decreto 1794 de 2000 con la diferenciación que reprocha el demandante) porque su remuneración siempre ha sido la misma: un salario mínimo incrementado en un 40 %.

Entonces, la argumentación de la parte demandante examina la situación a la luz de una perspectiva incorrecta. No es que la remuneración que deben devengar todos los soldados profesionales debe ser la equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60 %. La lógica correcta es que todos los soldados profesionales deben percibir una asignación mensual correspondiente a un salario mínimo incrementado en un 40 %, pero con una excepción que surge de la obligación de respetar los derechos adquiridos por los soldados antiguos (voluntarios).

En otros términos, no se trata de una discriminación negativa en contra de los soldados que se vincularon en vigencia del Decreto-Ley 1793 de 2000, sino de una diferenciación positiva a favor de los soldados voluntarios que se incorporaron al nuevo régimen. Incluso, debe decirse que, si se admitiera la tesis del demandante, la diferenciación salarial dejaría de ser transitoria y excepcional, como es su naturaleza, pues todos los soldados profesionales podrían alegar que existen o existieron pares que devengan una asignación salarial mayor o lo hicieron antes y, por ende, podrían reclamar su equiparación, en contravía del diseño normativo vigente.

Por consiguiente, las situaciones diferenciadas que prevé el artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000 no desconocen el principio de igualdad ni los derechos laborales que enuncia el artículo 53 de la Constitución; al contrario, materializan el mandato relativo a la protección de los derechos adquiridos. Y, en esa línea, mal puede aseverarse que la diferenciación vulnera el principio “a trabajo igual, salario igual”, toda vez que este mandato de optimización, debido a que se deriva del principio de igualdad, también admite tratos diferentes que se basen en criterios objetivos: “(…) Del segundo de estos requisitos –justicia– [trabajo en condiciones justas] se desprende el principio ‘a trabajo igual, salario igual’.

Éste corresponde a la obligación para el empleador de proporcionarles a sus trabajadores una remuneración acorde con las condiciones reales del trabajo. Es decir, una que provenga de la observación de elementos objetivos y no de consideraciones subjetivas, caprichosas o arbitrarias. Así pues, quienes ocupan el mismo cargo, desarrollan las mismas funciones y demuestran tener las mismas competencias o habilidades para cumplir con la tarea que se les ha encomendado, deben percibir la misma remuneración, toda vez que no existen, en principio, razones válidas para tratarlos de forma distinta.

No obstante lo anterior, no toda desigualdad salarial entre sujetos que ostentan las mismas características constituye una vulneración de la Constitución, pues un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio y, en esta medida, es reprochado cuando no obedece a causas objetivas y/o razonables. El trato desigual que está fundamentado en criterios constitucionalmente válidos es conforme a la Carta y, por ende, está permitido.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original). Así las cosas, aun cuando la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 no abordara el asunto a partir del principio de igualdad, sino del de favorabilidad y el respeto de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas, sus conclusiones son aplicables a este caso, además de que cuentan con carácter vinculante para las autoridades administrativas y judiciales.

Ahora bien, el apoderado de la parte accionante cuestiona la supuesta invocación del principio de inescindibilidad normativa, pero la sentencia de primera instancia no lo incluyó en su argumentación, por lo que no hay lugar a pronunciarse sobre este razonamiento. Por otra parte, el recurso sostiene que la fecha de vinculación al cargo no constituye un parámetro objetivo de diferenciación, debido a que así lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-097 de 2006.

No obstante, esta afirmación corresponde a una lectura descontextualizada de la providencia. En la sentencia en comento, el alto tribunal reprochó que en ese proceso la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial justificara una diferenciación salarial respecto de personas que se encontraban en un mismo cargo, con fundamento en su fecha de vinculación y tomando como referencia la expedición de un decreto que solo buscaba terminar anticipadamente ciertas reclamaciones laborales.

Así lo explica la providencia: “(…) Como se dijo, con la expedición del Decreto 4040 se pretendió poner fin a una controversia jurídica surgida precisamente a raíz de la expedición de un acto administrativo que reconocía la bonificación por compensación para determinados servidores de la Rama Judicial y, por ello, se reconoció la existencia de un derecho a quienes se encontraban en las situaciones de hecho señaladas en el Decreto 4040.

Pero eso no significa que mediante el mismo se haya autorizado el establecimiento de diferencias para efectos de la remuneración de servidores públicos de la Rama Judicial, ni que para amparar derechos adquiridos de quienes ocupaban determinados cargos con anterioridad a la expedición del decreto se pueda establecer una diferencia de trato respecto de servidores que ocupan los mismos empleos.

(…)” (Subraya fuera del texto original) Según se observa, la Corte Constitucional no afirmó que en ningún caso la fecha de vinculación de un servidor podía tomarse como un criterio objetivo de diferenciación, sino que explicó que para ese evento específico no lo era, porque el sustento normativo de esa premisa (D. 4040/2004) no establecía esa consecuencia; cuestión evidentemente opuesta a lo que ocurre en el caso de los soldados profesionales.

Finalmente, el Tribunal considera que las pretensiones subsidiarias constituyen una redundancia respecto de la principal y se propusieron de manera antitécnica. El apoderado de la parte actora formuló como pretensión principal la anulación del acto acusado y, como subsidiarias, su inaplicación por inconstitucionalidad y/o inconvencionalidad.

Entonces, aunque no las propusiera simultáneamente como principales, todas persiguen lo mismo, que es desvirtuar la legalidad de una única determinación con base en idénticas razones de derecho. Por ende, lo que en realidad ocurrió es que el profesional del derecho procuró que el acto que le fue parcialmente desfavorable a su poderdante se calificara como contrario a derecho por el desconocimiento de normas superiores, a través de dos vías que en este caso solo tienen diferencias formales, pues su práctico efecto es el mismo, en virtud de la forma como se elevaron.

Tan es así que dentro de las pretensiones subsidiarias también se expresa que “[e]n caso de existir acto administrativo físico se declare su nulidad también”. Aunque la jueza de primera instancia no reparó en este aspecto, eso no hace que dicha proposición irregular quede saneada, ya que da lugar a la configuración de la excepción de ineptitud de la demanda que prevé el artículo 100-5 del CGP, la cual puede declararse de oficio en la sentencia de conformidad con el inciso 2.º del artículo 187 del CPACA.

Vale la pena resaltar que esta última norma faculta al juez administrativo a declarar de oficio en la sentencia cualquier excepción que encuentre configurada, de manera que esta actuación no depende exclusivamente del ejercicio de la defensa de la entidad accionada. Lo anterior sin perjuicio de resaltar que la pretendida aplicación de las excepciones de inconstitucionalidad e inconvencionalidad no cuenta con una sustentación jurídica real en la demanda, más allá del cargo alusivo a la violación de los principios de igualdad y “a trabajo igual, salario igual”, pues la referencia a las demás normas constitucionales y a instrumentos internacionales es apenas enunciativa.

En consecuencia, la Sala adicionará un numeral para declarar la configuración de la excepción en comento y confirmará la sentencia de primera instancia en su integridad. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 91. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación y en la medida que la demanda no careció de sustento legal, sino que concibió y asignó consecuencias erróneas a la situación diferenciada que estudió la sentencia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: ADICIONAR un numeral a la sentencia de primera instancia, que será el siguiente: DECLARAR probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda respecto de las pretensiones declarativas subsidiarias que formuló la parte demandante, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de junio de 2022, mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

QUINTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.