TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL-APELACIÓN SENTENCIA ACTORES: ANA ALCIRA MOLINA Y FRANCISCO REYES RUÍZ DEMANDADOS: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL RADICACIÓN: 20-001-33-33-005-2018-00225-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual declara se accede a las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. En la demanda se dice que, el soldado voluntario (SLV) José Ariel Reyes Molina (q.e.p.d.) se incorporó legalmente en el Ejército Nacional como solado Regular desde el 12 de noviembre de 1992 hasta el 26 de junio de 1994, y que posteriormente fue nombrado como Soldado Voluntario el 15 de abril de 1996, prestando de manera continua sus servicios hasta el día de su muerte, esto es el 19 de febrero de 1997.
Manifiesta que, el SLV José Ariel Reyes Molina pertenecía al Batallón, guarnición de Valledupar, Cesar, último lugar donde prestó sus servicios, y que su deceso fue calificado por su propia institución, como En combate por acción directa del enemigo, tal como se observa en el informe administrativo por muerte No. 001/97). Indica que, como consecuencia de la calificación de su muerte, el SLV José Ariel Reyes fue ascendido póstumamente por el Ejército Nacional al Grado de Cabo Segundo, mediante Resolución Ascenso Póstumo No. 00393/97.
Señala que, el solado voluntario, José Ariel Reyes Molina, al momento de su muerte era soltero y no tenía hijos, la señora Ana Alcira Molina y el señor Francisco Reyes, hoy demandantes, son sus padres, quienes fueron reconocidos como beneficiarios para el pago de sus prestaciones sociales, mediante Resolución No.09589/7 por el Ejército Nacional, por ello, solicitaron ante la Coordinadora Grupo Prestaciones el día 07 de marzo de 2018 (Oficio radicado No. MDN-UGG EXTE18-26661 del Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la cual fue negada mediante Resolución No. 2054 del 07 de mayo de 2018, suscrita por la Directora Administrativa y la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 Finalmente refiere que, el Ministerio de la Defensa Nacional, violó los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad, al negar la solicitud pensional porque era su obligación al responder el derecho de pensión de sobrevivientes, haber reconocido la pretensión pensional deprecada, toda vez que, la jurisprudencia reiterada del Honorable Consejo ha manifestado que cuando los Soldados mueren en un Combate y son ascendidos de manera póstuma al escalafón de suboficiales, se concede la pensión de sobreviviente de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, dejando de aplicar el decreto 2728 de 1968, que aun siendo una norma especial, es desfavorable porque no contiene la prestación pretendida. 2.2.- PRETENSIONES.
La parte demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No.2054 del 07 de mayo de 2018, expedida por la Directora y la Coordinadora Grupo de Prestaciones del Ejército Nacional, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a los demandantes. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, el reconocimiento de la Pensión Vitalicia de Sobrevivientes, a favor de los señores Ana Alcira Molina y Francisco Reyes, con retroactividad al día siguiente de la muerte de su hijo, esto es, el 19 de febrero de 1997.
Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional a reconocer y pagar a la parte actora por intermedio de su apoderado, o quien represente sus derechos, la pensión Vitalicia de sobrevivientes estipulada en el artículo 189 literal d) equivalente al 50% de las partidas que trata el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990, incluyendo la prima semestral de navidad, la de actividad, y el valor de los aumentos que se hubieren decretado debidamente indexados.
Que la condena sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA aplicando los ajustes de valor (indexación) hasta la fecha de ejecutoria que ponga fin al proceso. Que la entidad demandada de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, y que, si no se efectúa el pago en forma oportuna, liquide los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del CPACA.
Que se condene a la Nación Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, en costas, de conformidad con el artículo 188 del CPACA. III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, mediante sentencia del once (11) de septiembre de 2019, resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y ausencia de dependencia económica, propuestas por el apoderado de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2054 del siete (7) de mayo de 2018, suscrito por la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante los cuales se le negó el reconocimiento de la pensión de sobreviviente a los señores Ana Alcira Molina y Francisco Reyes Ruíz.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se Condena a la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, a reconocer y pagar a los señores Ana Alcira Molina y Francisco Reyes Ruiz, la pensión de sobreviviente por la muerte de su hijo José Ariel Reyes Molina (q.e.p.d.), equivalente al 50% de las partidas contempladas en el artículo 158 del decreto 1211 de 1990, a partir del siete (7) de marzo de 2014 por prescripción cuatrienal.
CUARTO. - Sin condena en costas.
QUINTO. - La entidad demandada dará cumplimiento _ a esta sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA. Para la a quo el material probatorio allegado al expediente evidencia que al momento del fallecimiento del señor José Ariel Reyes Molina, esto es el 19 de por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares", en cuyo artículo 8° estableció las prestaciones de orden económico en favor de los soldados que en servicio activo fallecieran y de sus beneficiarios, y dentro de ellas no se consagró en forma expresa el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, solo dispuso para este evento el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y el reconocimiento y pago de haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de sus cesantías; mientras que para los casos de muerte causada en el servicio por accidente o por otras razones diferentes a las anteriores solo se estableció el pago de haberes en dicho grado suboficial por lapsos diferentes, según el caso.
Explicó que, el Ministerio de Defensa Nacional, en cumplimiento a la preceptiva normativa referida, mediante Resolución No. 2054 del siete (7) de mayo de 2018 reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales consolidadas por el ascendido póstumamente al grado de Cabo Segundo José Ariel Reyes Molina (q.e.p.d.), a los señores Ana Alcira Molina y Francisco Reyes Ruiz en calidad de padres beneficiarios, correspondiente a cesantías definitivas dobles y compensación por muerte, de conformidad con lo previsto por el Decreto 2728 de 1968, en concordancia con el Decreto 1211 de 1990, como consta a folios 175 y 176 del expediente.
No obstante, precisó que, si bien la entidad demandada dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 respecto al reconocimiento del ascenso póstumo a Cabo Segundo del soldado voluntario José Ariel Reyes Molina (q.e.p.d.), así como el pago de las prestaciones consolidadas por éste al momento de su fallecimiento, a favor de sus padres, lo cierto es que, para el 19 de febrero de 1997 (fecha del deceso) ya se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990 mediante el cual "se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares", y ante la nueva jerarquía de Cabo Segundo del Ejército Nacional de que fue sujeto el señor José Ariel Reyes Molina (q.e.p.d.), por su ascenso póstumo al grado Suboficial de Cabo Segundo de conformidad con lo establecido en el artículo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 5° de tal normatividad, le eran aplicables sus disposiciones para el reconocimiento de las prestaciones pretendidas en vía gubernativa por la parte actora, esto es, por haber pasado a ser miembro Suboficial del Ejército Nacional.
Refirió la situación fáctica y jurídica expuesta en la reciente sentencia de unificación de fecha 4 de octubre de 2018, proferida dentro del expediente No. 0500123330002013007 41-01; actora: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero; demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, de donde concluye que, como consecuencia del ascenso póstumo efectuado al citado soldado al grado Suboficial, hay lugar a la aplicación inmediata del Decreto 1211 de 1990, el cual consagró el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes establecida en su artículo 189, para los beneficiarios de los miembros uniformados de las Fuerzas Militares fallecidos en combate, como sucedió con el señor José Ariel Reyes Molina(q.e.p.d.).
Luego entonces, advierte que, la entidad demandada, no efectuó en forma completa el reconocimiento de las prestaciones sociales a que tienen derecho los beneficiarios del soldado fallecido, en este caso su madre Ana Alcira Molina y su padre Francisco Reyes Ruiz, pues, con el ascenso póstumo del que fue sujeto el soldado José Ariel Reyes Molina (q.e.p.d.) al grado Suboficial de Cabo Segundo, hay lugar a que se apliquen las disposiciones contenidas en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que consagran, además del pago doble de las cesantías causadas por el uniformado fallecido y de la compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido por el hecho de su muerte, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pretendida, en favor de los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
En consecuencia, sostuvo que al haber prestado el señor José Ariel Reyes Molina (q.e.p.d.) sus servicios al Ejército Nacional, como soldado voluntario del 11 de noviembre de 1992 al 26 de septiembre de 1994, para un total de un (1 ) año, siete (7) meses y catorce días, como soldado voluntario del 15 de abril de 1996 al 19 de febrero de 1997 por periodo de dos (2) años y seis (6) meses, hasta el momento en que ocurrió su deceso, conforme a los lapsos antes indicados, en aplicación a lo establecido en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, se configura el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de los señores Ana Alcira Molina y Francisco Reyes Ruiz, en su condición de madre y padre del occiso, en un monto equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas contempladas en el artículo 158 ibídem, a partir del 19 de febrero de 1997, fecha en que ocurrió el deceso del militar referido.
Anudando lo anterior, señaló que, el beneficio prestacional vitalicio de sobrevivencia, en los términos de los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, solo exige para su otorgamiento demostrar la calidad del parentesco con el causante de la pensión, en el orden allí establecido, esto es, para el presente caso, que la señora Ana Alcira Molina acreditara su condición de madre y el señor Francisco Reyes Ruiz su calidad de padre del Cabo Segundo José Ariel Reyes Molina (q.e.p.d.), el que se verifica en el Registro Civil de Nacimiento que consta a folio 1.9 del expediente.
Por tal razón, no constituye un requisito para la obtención de la pensión de sobrevivientes acreditar la dependencia económica, como lo pretende hacer valer la entidad demandada. Encontró que el presente asunto operó la figura de la prescripción cuatrienal de pago de las mesadas pensionales causadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 174 ibídem, por lo que la efectividad de la citada prestación será a partir Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 del siete (7) de marzo de 2014, dado que la petición de reconocimiento y pago de la prestación vitalicia de sobrevivencia se formuló por parte de la demandante hasta el día siete (7) de marzo de 2018.
Finalmente, en cuanto a la devolución de los valores cancelados a la demandante por concepto de cesantías definitivas dobles y compensación por muerte, reconocidas en la Resolución No. 2054 del siete (7) de mayo de 2018, encontró que no existen razones justificables para que se le exija el reintegro de dichos valores, ante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando en el Decreto 1211 de 1990 de igual forma se consagra dicha prerrogativa, la cual no posee el carácter de optativas o excluyentes, sino se tratan de derechos a los cuales tienen acceso la demandante en su calidad de su hijo fallecido, tal y como se determinó en la sentencia de unificación citada.
IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado judicial de la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, solicita que, se revoque el numeral primero, segundo y tercero de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Valledupar de fecha 11 de septiembre de 2019, en su lugar, solicita sean declaradas como probadas las excepciones propuestas y aceptadas las teorías de defensa de la parte accionada.
Dice que, el a quo desconoce los preceptos legales y apartados jurisprudenciales que sobre esta materia tratan, es decir, desconoce lo preceptuado en el Decreto 2728 de 1968, norma que se encontraba vigente para el momento de los hechos, y que le resulta totalmente aplicable dado que, se encontraba en un régimen prestacional anterior al que consagró la pensión de sobreviviente para los soldados muertos en combate, lo cual no aplica para el presente caso, puesto que ni aun para el 16 de febrero de 1997, fecha en que falleció el soldado regular, no había entrado en vigencia el Decreto Ley 1793 de 2000, norma que dio entrada para que a partir de su vigencia se concediera una pensión de sobreviviente a los familiares de los soldados profesionales muertos en combate, que conforme este régimen especial, no se acredita que les asiste el derecho.
Aduce que, el tema de las pensiones es absolutamente reglado, y para el caso concreto, no hay ninguna duda acerca de la regla jurídica a aplicar, y tampoco hay tránsito de legislación, situación que eventualmente permitiría invocar y aplicar la favorabilidad o la igualdad como lo invoca la demandante, pero que al estar claro que las disposiciones de la ley 131 de 1985 en concordancia con el Decreto 2728 de 1968 resulta de total aplicación para el caso del SLV Reyes Molina, quien falleció en vigencia de estas, no es permitido aplicar normas diferentes.
Expone que, tampoco sería aplicable el Decreto 1211 de 1990, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política, porque éste condiciona la aplicación de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación o aplicación de las fuentes formales del derecho, que en el presente asunto se ha presentado. Así mismo indica que, el juez solo lo obliga el imperio de la ley y que la jurisprudencia solo es criterio auxiliar de la actividad judicial, como lo dispuso el artículo 230 de la Constitución. Afirma también que, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que para que proceda el reconocimiento de la pensión de sobreviviente debía encontrarse una dependencia económica de quien reclama ser beneficiario frente al fallecido, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 por esto, solicita que se deniegue el amparo deprecado por el demandante, pues la parte no ha probado que cumple con el requisito de la dependencia económica total y absoluta de la actividad del fallecido.
Recalca que, es necesario probar dentro del proceso, como han subsistido los reclamantes principales por el término de más de 20 años sin esa ayuda económica que reclaman hoy mediante la pensión de sobrevivencia de su hijo, lo que lleva a pensar que entonces no existe una dependencia económica, pues de lo contrario no habrían esperado el transcurso de un lapso tan amplio desde la muerte de su hijo para solicitar dicha prestación, lo que en consecuencia deja demostrado, que no está probada la dependencia económica de los demandantes frente al SLV José Ariel Reyes Molina.
Finalmente indica, que la Corte Constitucional ha manifestado que el objetivo de la pensión de sobreviviente es el de suplir la ausencia repentina del apoyo económico del pensionado o del afiliado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso se traduzca en un cambio de las condiciones mínima de subsistencia de las personas beneficiarias, pero para esto, debe demostrar que el padre, en este caso, reclamante de la pensión de sobrevivientes se encuentra supeditado de manera cabal al ingreso que le brinda el afiliado.
V.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 5.1 El apoderado de la parte demandante, se ratifica en las pretensiones de la demanda, y solicita que se profiera fallo favorable a lo solicitado en ellas, argumentando que, el precedente jurisprudencial del honorable Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos del país aportado en la demanda es fundamento legal más que suficiente para demostrar que en aplicación a los principios constitucionales de favorabilidad e igualdad, es obligación del Ministerio de Defensa Nacional cuando los soldados fallecen en combate y son ascendidos al escalafón de suboficiales, de manera póstuma se les conceda a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes, teniendo como norma el Decreto 1211/90, articulo 189, literales A,B,C,D que es el régimen especial de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.
También aduce que, la sentencia de Unificación de jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado Nro. CE-SUJ- SII-013-2018 de fecha 04 de octubre del año 2018, estipulo de manera clara que, en los casos de las muertes en Combates de los soldados de las fuerzas militares, NO ES IDONEO, esta proscrito ordenar la devolución de los dineros pagados como compensación a los padres de los soldados muertos en combate, porque esta coexiste con las demás prestaciones que contempla el Decreto 01211 de 1.990, en su artículo 189. 5.2 El apoderado de apoderado judicial de la Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional, insiste en que, el SLV José Ariel Reyes Molina se encontraba en un régimen prestacional anterior al que consagró la pensión de sobreviviente para los soldados muertos en combate, lo cual no aplica para el presente caso, puesto que ni aun para el 16 de febrero de 1997, fecha en la cual falleció el Soldado Regular, no había entrado en vigencia el Decreto Ley 1793 de 2000, por el cual se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, norma que dio entrada para que a partir de su vigencia se concediera una pensión de sobreviviente a los familiares de los soldados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 profesionales muertos en combate, que conforme este régimen especial, no se acredita que les asiste el derecho.
Transcribió los mismos argumentos planteados en el escrito del recurso de apelación, y solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, cuando tampoco los demandantes acreditaron la dependencia económica total y absoluta de la actividad del fallecido, que exige la jurisprudencia de la Corte Constitucional. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.
Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la decisión proferida en primera instancia se encuentra ajustada a derecho, al declarar probada la nulidad de la Resolución No. 2054 del 7 de mayo de 2018, proferida por la Directora Administrativa y la Coordinadora Grupo Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, mediante el cual se negó el derecho a la pensión de sobreviviente reclamada por la señora Ana Alcira Molina y Francisco Reyes Ruíz, como consecuencia del fallecimiento de su hijo José Ariel Reyes Molina, acaecida el día 19 de febrero de 1997, quien prestaba sus servicios en el Ejército Nacional como Soldado Voluntario. 6.2.
De lo probado y asunto de fondo. Que el extinto soldado José Ariel Reyes Molina prestó su servicio al Ejército Nacional, como Soldado Regular, desde el 12 de noviembre de 1992 hasta el 26 de junio de 1994, y como Soldado Voluntario desde el 15 de abril de 1996 hasta el 19 de febrero de 1997- Folio 13-. Que la muerte del SLV José Ariel Reyes Molina ocurrió el día 19 de febrero de 1997, según consta en el registro civil de Defunción visible a folio 18, así mismo, tal como lo indica la parte motiva de la Resolución No. 09589 de 5 de agosto de 1997, mediante la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales consolidadas por el retiro del Cabo Segundo (póstumo) del Ejercito Nacional Reyes Molina José Ariel (fls.16-17).
Que según el informe administrativo por muerte No. 001/97, suscrito por el Acción Directa del Enemigo en Combate (fls. 153-154). De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento que obra a folio 19 del expediente, se constata que la señora Ana Alcira Molina y el señor Francisco Reyes Ruíz, son los padres de quien en vida respondía al nombre de José Ariel Reyes Molina.
Además, según las consideraciones expuestas por la misma entidad accionada en la Resolución No. 09589 de 5 de agosto de 1997, se tiene resuelto que los mencionados señores en su calidad de padres, recibieron el pago de la compensación por muerte consolidad por el fallecimiento del Cabo Segundo (Póstumo) Reyes Molina José Ariel (fls.16- 17).
Que los demandantes radicaron una solicitud el día 07 de marzo de 2018 ante el Ministerio de Defensa Nacional con el fin de que se les reconociera y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 pagara la pensión de sobreviviente, incluidas las mesadas pensionales, primas semestrales y prima de navidad a las que dicen tener derecho por la muerte de su hijo, el Soldado Voluntario José Ariel Reyes Molina, y que dicha petición fue resuelta mediante Resolución No. 2054 de mayo 7 de 2018 proferida por la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por medio de la cual se declaró que no había lugar al reconocimiento y pago de pensión de sobrevivientes al señor Francisco Reyes Ruz y a la señora Ana Alcira Molina, en condición de padres de su fallecido hijo José Ariel Reyes Molina, cabo segundo (póstumo) del Ejército Nacional (fls 5 a 7).
Pues bien, en primer término, es preciso indicar que, la Corporación máxima de esta jurisdicción ha resuelto este tipo de casos en sentido similar al que lo hizo el juzgado de la primera instancia. Así entonces, tenemos que, el 31 de mayo de 2018 por ejemplo dictó una sentencia ordenando a la Nación - Ministerio de Defensa Ejército Nacional reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a la madre de un soldado fallecido en combate.1 Luego del anterior pronunciamiento, el Consejo de Estado2 siguió dicha línea jurisprudencial, al punto que en reciente sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo se determinó, ya muy pacíficamente, la regla aplicable a casos como el que plantea el asunto sub exámine en la forma que se transcribe in extensu: Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate 127.
Como antes se anotó, para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los soldados voluntarios se tiene, por una parte, el Decreto 2728 de 1968, norma que venía rigiendo a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios y que dentro de las prestaciones que consagra como consecuencia de la muerte en combate están: Ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero.
Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. Pago doble de la cesantía. 128. Por virtud del ascenso póstumo contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el soldado voluntario muerto asciende a la categoría de suboficial como cabo segundo o marinero, según el caso, por lo cual sus prestaciones se liquidan conforme la asignación que corresponde a dicho grado. 129.
Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 1Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. MAG. P.: César Palomino Cortés. Sentencia del 31-05-2018. Rad. No.: 05001-23-33-000-2015-01678-01. Número interno: 2493-2017.
Actor: Blanca Gloria Casas Mejía. Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Ley 1437 de 2011 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero P: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 28 de enero de 2021.
Radicación número: 08001-23-33-000- 2015-00232-01(6044-18). Actor: Paulina Del Carmen Caro Ríos. Demandado: Nación Ministerio De Defensa Nacional y otros. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 279 ibidem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.) y 217 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan. 130.
Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel. 131.
Ante el panorama normativo expuesto, se tienen, en principio, dos fuentes formales del derecho que regulan la misma situación y frente a las cuales se presenta duda en su aplicación, es decir que se cumplen los supuestos que permiten emplear el principio de favorabilidad para identificar cuál regla resulta más benefactora. 132. Se evidencia entonces la existencia de dos regímenes vigentes hasta antes del 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual los beneficiarios de los soldados voluntarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 22 del Decreto 4433 de 2004. 7.1.
Ascenso póstumo. Naturaleza y finalidad 135. Para el cumplimiento de la finalidad que la Constitución Política le encomendó a las Fuerzas Militares en el artículo 217, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, la actividad castrense está enmarcada en unos principios que permitan su desarrollo, algunos de ellos son: disciplina, honor, patriotismo, responsabilidad, valor, lealtad, obediencia y subordinación, entre otros que han sido puestos de presente por las normas que recogen el código de conducta de este personal y el régimen disciplinario, para señalar las más recientes, la Ley 1862 de 2017, Ley 836 de 2003 y el Decreto Ley 1791 de 2000. 136.
Dentro de los principios que caracterizan la actividad militar se destaca el de honor, que ha sido definido como: «Característica del militar que lo hace consistente con la esencia de su ser y de los principios, valores y virtudes que ha prometido defender, respetar y acatar» y también como «Uno de sus pilares fundamentales es el Honor Militar, el cual es el conjunto de cualidades morales y profesionales que sustentan las virtudes castrenses del valor, lealtad, rectitud y decoro y que colocan al militar en condiciones de aprecio dentro de la institución y la sociedad a que pertenece» y que se exalta con reconocimientos especiales, tales como las menciones honoríficas de que trata el artículo 30 de la Ley 1862 de 2017. 137.
Aclarado lo anterior, el ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, y es que, precisamente, por definición gramatical, una de las acepciones de vocablo póstumo especialmente de un homenaje: Que se realiza después de la muerte de la persona a quien va dirigido», de allí que lo pretendido por esta figura es enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, el de entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, situación que no se predica de la generalidad de las personas, sino que es propia de los miembros de aquellas instituciones. 138.
En ese orden, es claro que este tipo de ascenso no tiene la connotación de una prestación social que busque amparar alguna contingencia o riesgo del servidor, de manera que se enmarque en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.
Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. 139.
Lo anterior, no obsta para los efectos económicos que el Decreto 1211 de 1990 le imprimió en materia de prestaciones por muerte en combate las cuales deben liquidarse con base en la asignación salarial que correspondía al grado superior, para los beneficiarios de quien perteneciendo a las Fuerzas Armadas pereció en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.
Del estudio del ascenso póstumo que realizó la Sección en la sentencia de unificación, advirtió que se trata de un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.
Concluyó que tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo, en virtud del cual el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984, 85 de 1989 y 1211 de 1990 y, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.
Y precisó que si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate ascendían a suboficiales y, por ende, eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, como quiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. Así las cosas, la Sala determinó que fue con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 que obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares «en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público», pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.
Trajo a colación la posición que ha sostenido la Sección en el sentido de que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, razón por la cual, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, se ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta los Decretos 95 de 1989 o 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica.
Además, estableció que «el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004».
Finalmente, respecto los efectos del reconocimiento, definió que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, en atención al principio de inescindibilidad o conglobamiento, sin que esté permitido fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto.
Y en relación con la prescripción, estableció que debe atenderse el término cuatrienal previsto en el régimen especial, contenido en los Decretos 095 de 1989 artículo 169- y 1211 de 1990 artículo 174-. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 Para recapitular, a continuación, se trascriben las reglas de unificación de la jurisprudencia fijadas por la Sección en el tema objeto de estudio: 1.
Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).
Como las citadas reglas de aplicación encajan perfectamente en las circunstancias fácticas que el asunto que nos ocupa presenta, pasa la sala a resolver el caso concreto con tal derrotero. En el caso objeto de estudio, se puede advertir que para la fecha del fallecimiento (19 febrero 1997) del señor José Ariel Reyes Molina, ya estaba vigente el Decreto 1211 de 1990, que sí reconoce la pensión de sobreviviente a favor de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública, y por ello la institución demandada debió considerar al momento de dictar la resolución atacada en este medio de control (Resolución 2054 de mayo 7 de 2018) dicha norma, como lo contempla la tercera regla de aplicación fijada por el Consejo de Estado, para los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos ante del 7 de agosto de 2002.
El Decreto 1211 de 1990, en su artículo 185 establece el siguiente orden de beneficiarios, así: Artículo 185. Orden de Beneficiarios. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: a. La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 b. Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. c. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. - Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. - A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponderá a la Caja En el caso objeto de estudio, se demostró que la señora Ana Alcira Molina y el señor Francisco Reyes Ruíz, son beneficiarios del fallecido soldado, toda vez que, como se dejo visto según el registro civil de nacimiento visto a folio 19 del expediente, se tiene que son los padres de quien en vida respondía al nombre de José Ariel Reyes Molina, aunado a que fueron estos quienes en su calidad de padres recibieron el pago de la compensación por muerte consolidad por el fallecimiento del Cabo Segundo (Póstumo) Reyes Molina José Ariel, y que en el curso del proceso no se probó lo contrario.
Conforme a lo antes mencionado y en aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, los demandantes tienen derecho a que la Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional-, les reconozca y pague la pensión de sobreviviente por causa del fallecimiento de su hijo. Así las cosas, como la a quo decidió el asunto que ahora se resuelve en esta instancia, conforme a las reglas de aplicación atrás reseñadas, deberá ser confirmada la sentencia apelada, en la medida que declaró la nulidad de dicha decisión administrativa, sin que la Sala le pueda conceder la razón al apelante cuando alega que dicha juzgadora de la primera instancia debió haberse separado del precedente judicial al no estar obligado por él a la luz del artículo 230 Constitucional, debate que ha sido ampliamente superado en la teoría jurídica que analiza nuestro sistema de fuentes del derecho.
En resumen, las anteriores conclusiones imponen desestimar el otro argumento central de la apelación, atinente a la improcedencia de aplicar las reglas del Decreto 1211 de 1990 por favorabilidad en el caso concreto, puesto que como se vio, el causante del caso sub judice sí reunió los requisitos para que dicha norma le fuera aplicada a sus beneficiarios.
La conclusión anterior abre paso a la anulación del acto administrativo demandado por la causal de ilegalidad en cuanto a su objeto, por haber sido expedido con infracción en las normas en que debió fundarse señalada Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: Ahora frente al argumento expuesto por la entidad demandada, referente a la falta de cumplimiento del requisito de dependencia económica, se tiene que le asiste razón al apoderado judicial de la parte actora en su alegato de conclusión, toda vez que el Decreto 1211 de 1990 no exige en modo alguno la dependencia económica como requisito para reconocer la pensión de sobrevivencia, de manera que exigirlo traspasa la voluntad del Legislador y despoja de efectos al contenido normativo mismo.
Por lo tanto, contrario a lo afirmado por la demandada en su defensa, la demostración de la dependencia económica del causante en estos eventos no es fundamental y en nada obsta el hecho del paso del tiempo sin reclamarse la prestación para su reconocimiento. No obstante, ello sí incide en la prescripción de las mesadas no reconocidas, puesto que en la sentencia de unificación también se precisó que sí opera la prescripción cuatrienal consagrada en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 que se debe aplicarse en su integridad al caso particular.
No obstante, verificado el texto de la sentencia apelada, se observa que el juzgador de instancia menor fue cuidadoso y diligente al pronunciarse sobre este punto de la contienda, y juzgó acertadamente la fecha en que la prescripción cuatrienal operó en el caso particular, por lo que no hay lugar a modificar la sentencia sobre el particular ni siquiera en forma oficiosa.
Finalmente, la Sala descarta también la censura referente a la procedencia de descontar de la prestación que se reconoce por vía judicial lo pagado a la parte actora a título de compensación por muerte y cesantías dobles en virtud del Decreto 2728 de 1968, pues según lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-013- 2018 del 4 de octubre de 2018 estas prestaciones económicas no excluyen el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme a lo establecido en el Decreto 1211 de 1990, pues del análisis del precepto normativo que prevé estos beneficios, se colige que todos ellos son concomitantes.
En otras palabras, las prestaciones post-mortem que se consagraron en el Decreto 2728 de 1968 son idénticas a las previstas en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, y en este último artículo, se consagró además de estos beneficios la posibilidad de adquirir la pensión de sobrevivientes en forma adicional a estas prestaciones por muerte.
De manera que, habida cuenta que el reconocimiento de unas no excluye el derecho de acceder a las otras, no puede descontarse lo pagado en favor de los demandantes en este caso. Bajo las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia apelada. Finalmente, con fundamento en el artículo 188 del CPACA se dispondrá condena en costas de segunda instancia a la entidad demandada por haberse resuelto el recurso de apelación de manera desfavorable a su petición. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 20-001-33-33-005-2018-00225-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 conforme se explicó en la parte considerativa de esta decisión.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandada en esta instancia. Fíjese las agencias en derecho en el equivalente a un (1) SMMLV, de conformidad con el numeral 1° del artículo 5 del acuerdo PSAA16 10554 de 2016.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 026. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a807856a9d2833849aee00daf87136f6d4c429bb98b468d04678ffd07d86cc3e Documento generado en 23/03/2023 11:30:14 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica