PENSIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 – Accede a reliquidación al haberse desconocido los valores realmente devengados en los últimos 10 años. Se destaca que la parte actora orientó los motivos de inconformismo frente a la decisión de primera instancia respecto del monto de los factores tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación, mas no sobre la inclusión emolumentos adicionales.
En esa dirección, considera el Tribunal que le asiste la razón al recurrente teniendo en cuenta que Colpensiones, a pesar de haber incluido en el IBL la asignación básica y la bonificación por servicios de los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio del demandante, se desconocieron los valores realmente devengados en ese periodo, certificados por el departamento de Boyacá, situación que generó que la mesada pensional reconocida fuese inferior a la que debió reconocerse.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia de 9 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja y en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2021, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Tunja, a través de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas El señor Aristóbulo García Pacheco, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad de las Resolución No. SUB-106211 de 13 de mayo de 2020, a través de la cual le fue negada la reliquidación de su pensión de vejez, y Resolución No. DPE 8344 de 26 de mayo de 2020, que resolvió el recurso de apelación en contra del primer acto en mención, confirmándolo.
En consecuencia, solicitó se condene a la entidad accionada a incluir la totalidad de los salarios devengados por el actor en la base de liquidación de su pensión de vejez, con el promedio de los últimos 10 años de servicio, en atención al Decreto 1158 de 1994, teniendo como factores el sueldo básico, la bonificación y prima técnica, y se reconozca y paguen las diferencias de las mesadas pensionales que se causen, así como los intereses de mora sobre las sumas adeudadas y la correspondiente indexación. Fundamentos fácticos La parte actora adujo como fundamentos fácticos relevantes los que a continuación se resumen: Señaló que nació el 11 de marzo de 1955 y adquirió su estatus de pensionado el 11 de marzo de 2010, habiendo cotizado un total de 1.537 semanas.
El último lugar de trabajo del actor fue la Institución Educativa “Técnica Industrial Antonio Ricaurte” del municipio de Villa de Leyva, en el cargo de auxiliar administrativo, hasta el 1 de junio de 2015. Mediante Resolución GNR 38509 de 4 de febrero de 2016 Colpensiones le reconoció pensión de vejez, de conformidad con lo señalado en la Ley 33 de 1985.
Posteriormente, por Resolución VPB 19390 de 27 de abril de 2016 fue incluido en la nómina de pensionados a partir del día 1 de julio de 2015. La parte actora solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de prestación de servicios, petición que fue negada mediante Resolución GNR 309451 del 19 de octubre, siendo confirmada por la Resolución VPB 41 del 2 de enero de 2017.
El Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Tunja, en sentencia de 28 de marzo de 2019, dentro del proceso 1500133330142170016600, negó las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. El 30 de abril de 2020 solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de los salarios devengados durante los últimos diez años de servicios, petición que fue desatada por Resolución SUB-106211 del 13 de mayo de 2020 negando la reliquidación de la pensión. El 20 de mayo de 2020 interpuso recurso de apelación en contra de la resolución SUB-106211 del 13 de mayo de 2020, el cual fue resuelto a través de Resolución DPE 8344 del 26 de mayo de 2020, que confirmó la decisión recurrida.
La Secretaría de Educación de Boyacá efectuó descuentos e hizo aportes para pensión sobre la prima técnica devengada por el actor para el periodo comprendido entre 2002 a 2005. Fundamentos de derecho Señaló que Colpensiones desconoce el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 al no actualizar los salarios que devengó el accionante hasta su retiro como empleado, conforme el Decreto 1158 de 1994, que establece taxativamente los factores salariales a incluir en el IBL pues, aunque los factores salariales fueron tenidos en cuenta, al efectuar el comparativo entre lo devengado por el señor Aristóbulo García Pacheco, conforme el certificado de salarios de 26 de noviembre de 2018 de la Secretaría de Educación del departamento de Boyacá, y lo señalado en las Resoluciones SUB 1052011 de 13 de mayo de 2020 y DPE 8344 de 26 de mayo siguiente, se encuentran diferencias a favor del demandante.
Adicionalmente, indicó que la administradora de pensiones no ha incluido dentro del ingreso base de liquidación los aportes efectuados respecto a la prima técnica para los meses de enero a junio de 2005. Señaló que, ante la existencia de alguna deuda por Colpensiones a favor del actor, en lo que tiene que ver con los aportes que debió efectuar la Secretaría de Educación de Boyacá debe adelantar el procedimiento previsto en el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 100 de 1993.
Precisó que para la reliquidación de la pensión debe tenerse en cuenta el certificado de salarios de 26 de noviembre de 2018. Hizo referencia a los artículos 21, 36 y 150 de la Ley 100 de 1993 y al Decreto 1158 de 1994, específicamente al artículo 1 sobre los emolumentos que hace parte de la base de cotización. Considera vulnerados los artículos 29, 53, 85 y 229 de la Constitución Política, la Ley 33 de 1985, los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1184 de 1994.
CONTESTACIONES DE LA DEMANDA Colpensiones La entidad accionada hizo uso de su derecho de defensa, señalando que de acuerdo con la postura jurisprudencial vigente (C-258 de 2013 y SU-230 de 2015), adoptada por Colpensiones a través de Circulares 4 y 6 de 2015 y 15 de 2015, el régimen de transición solo contempla la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión, dado que el legislador no incluyó el IBL o la totalidad de factores salariales, por lo que en el caso concreto se tuvieron en cuenta el valor de las cotizaciones efectivamente realizadas.
Agregó que el estudio de la pensión del señor García Pacheco se tuvieron en cuenta los factores salariales del Decreto 1158 de 1994, manteniendo un hilo conductor en los actos administrativos; agregó que se dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que establece respecto del IBL el promedio de los salarios causados durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Precisó que, como se dijo en la Resolución DPE 8344 del 26 de mayo de 2020, el salario mensual que el empleador declara a su trabajador y del cual se deduce la cotización para el riesgo de vejez, conforme el inciso 5 del acto legislativo 02 de 2005, deben estar conformados por los factores que constituyen salario según la legislación laboral, por lo cual Colpensiones al liquidar la prestación toma el salario base de cotización con el cual los empleadores elaboran las autoliquidaciones de aportes y en ese sentido, no es procedente añadir factores salariales como lo solicita el peticionario, pues se presume que el empleador ha tenido en cuenta todas las prestaciones que constituyen salario.
Hizo referencia al monto de la pensión del actor, señalando como ingreso base de cotización la suma de $1.445.604, con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, para un total de $1.364.716- agregó que el reconocimiento de la prestación se efectuó bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985, teniendo como fecha de estatus el 11 de marzo de 2010 y fecha de efectividad el 30 de abril de 2017.
Dijo además que el Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 determinó que los factores salariales que se deben incluir en el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición (inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Formuló como excepciones las de cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación, improcedencia de la indexación, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones y prescripción. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja, mediante sentencia de 9 de diciembre de 2021, resolvió: “PRIMERO. Negar las pretensiones de la demanda instaurada por el señor ARISTÓBULO GARCÍA PACHECO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Notificar la presente sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 del C.P.A.C.A y el artículo 8° del Decreto 806 de 2020.
CUARTO. Archivar el expediente, una vez en firme esta providencia, dejando las constancias a que haya lugar en el Sistema de Gestión Judicial” Para adoptar tales determinaciones, el juez de primera instancia hizo referencia al marco jurídico del régimen general de pensiones y de transición aplicable al caso, así como a la postura jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente al ingreso base de liquidación, específicamente las sentencias C-258 de 2013, Su-230 de 2015 y SU395 de 2017, y la sentencia de unificación 52001-2333-000-2012-00143-01 de 25 de agosto de 2018, respectivamente. para luego abordar el fondo del asunto.
Precisó que teniendo en cuenta que el accionante nació el 11 de marzo de 1955 y que al 30 de junio de 1995 contaba con más de 39 años de edad y 10 años de servicios, le resultaba aplicable el 36 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia le asistía el derecho a la aplicación ultractiva de la norma anterior en materia pensional, respecto de los requisitos de edad, monto de la pensión y tiempo de servicios.
Frente al ingreso base de liquidación señaló que, de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, corresponde al promedio de los salarios sobre los cuales el actor hubiese cotizado y que se encuentren incluidos en el Decreto 1158 de 1994, durante los últimos diez años de servicio, o al promedio del tiempo que hiciere falta para adquirir el estatus de pensionado, luego de la entrada en vigencia de la norma en cita, si fuere menor a ese término. Dijo que conforme la Resolución SUB-106211 de 13 de mayo de 2020, que negó la reliquidación de la pensión del accionante, Colpensiones liquidó la pensión con una tasa de reemplazo del 75% del promedio de los factores indicados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, de los últimos 10 años de servicio, sin incluir la prima técnica devengada por el señor García Pacheco, conforme el certificado de salarios expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá Señaló que, no obstante, de acuerdo con lo certificado por la entidad accionada el 26 de marzo de 2019 para los años 2002 a 2015 no se efectuaron descuentos sobre la prima técnica para aportes a pensión, y para los años 2007 a 2015, solo se hicieron los descuentos respectivos sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Concluyó que los actos acusados, por medio de los cuales se negó la reliquidación de la mesada pensional del actor, se ajustaron a lo preceptuado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, y en consecuencia no existe reproche sobre su legalidad. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, especificando que: Si bien Colpensiones tuvo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994 para la liquidación de la mesada pensional – asignación básica y bonificación por servicios, estos no fueron actualizados conforme los salarios efectivamente devengados por el demandante, y certificados por el departamento de Boyacá en el documento de 26 de noviembre de 2018, existiendo las siguientes diferencias: CUADRO COMPARATIVO DE VALORES TENIDOS EN CUENTA POR COLPENSIONES Vs LO CERTIFCADO POR EL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ. Conforme con lo anterior, los actos acusados adolecen de nulidad por desconocimiento de las normas en que debían fundarse, en tanto desconocen la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, rad. 52001-2333-000-2012-00143-01, en la que se señaló que el IBL está conformado únicamente por los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
La decisión recurrida no tuvo en cuenta los valores certificados por el departamento de Boyacá y no efectuó el cálculo del ingreso base de cotización, teniendo en cuenta los montos certificados por la entidad territorial empleadora referida. Solicitó en consecuencia, revocar la sentencia recurrida y en su lugar ordenar la liquidación de la pensión del actor teniendo en cuenta el certificado de salarios de 26 de noviembre de 2018, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, en atención al Decreto 1158 de 1994, y condenar a Colpensiones a reconocer y pagar las diferencias causadas entre la mesada pagada y la que se genere a partir de la valores devengados dentro de los factores salariales percibidos por el accionante, desde la fecha de retiro, hasta la inclusión en nómina de la nueva mesada, así como el pago de la indexación y los intereses moratorios respectivos.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 37. El recurso de apelación contra la sentencia fue concedido mediante auto del 3 de febrero de 2022 y admitido por esta Corporación través de providencia de 9 de junio de 2022. Colpensiones no se pronunció sobre el recurso de alzada, ni solicitó pruebas en la oportunidad prevista en el artículo 247-4 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 38. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 39. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si ¿debe reliquidarse la pensión de vejez del accionante teniendo en cuenta los valores devengados por el actor por concepto de asignación básica y bonificación por servicios prestados, conforme el Decreto 1158 de 1994 y certificados por el departamento de Boyacá? En caso afirmativo, si hay lugar al pago de las diferencias entre las mesadas que actualmente recibe el actor y la resultante de la liquidación efectuada por la Corporación. De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala Se destaca que la parte actora orientó los motivos de inconformismo frente a la decisión de primera instancia respecto del monto de los factores tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación, mas no sobre la inclusión emolumentos adicionales.
En esa dirección, considera el Tribunal que le asiste la razón al recurrente teniendo en cuenta que Colpensiones, a pesar de haber incluido en el IBL la asignación básica y la bonificación por servicios de los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio del demandante, se desconocieron los valores realmente devengados en ese periodo, certificados por el departamento de Boyacá, situación que generó que la mesada pensional reconocida fuese inferior a la que debió reconocerse.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia de 9 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja y en su lugar, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL De la sentencia de unificación en materia de régimen de transición de pensiones - Ley 100 de 1993.
En sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, dentro del expediente con Radicación No. 52001-23-33-0002012-00143-01, C.P. César Palomino Cortés, luego de las reflexiones legales y jurisprudenciales sobre el régimen de transición en materia pensional, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fijó la siguiente regla jurisprudencial: De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…) Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(…) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (Subrayado fuera de texto). Así, el periodo para concretar el IBL de quien se encuentra en el régimen de transición, corresponde al promedio de los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 si fuera menor a 10 años.
Y en cuanto a los factores que allí deben incluirse corresponde remitirse al artículo 21 ibidem, que señala: “(…)
ARTICULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1.250 semanas como mínimo. (…)” (Negrilla fuera del texto original). De manera que los factores sobre los cuales se determinará el IBL de los trabajadores cobijados por el régimen de transición será únicamente el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales se ha cotizado.
En este sentido, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.
Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992. De igual manera, el Decreto Reglamentario No. 1158 de 1994 consagra lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 1o.
El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: ‘Base de Cotización’. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: La asignación básica mensual; Los gastos de representación; La prima técnica, cuando sea factor de salario;
Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. La remuneración por trabajo dominical o festivo; La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; La bonificación por servicios prestados; (…)” Por ende, el IBL estará conformado únicamente por estos conceptos, siempre que hayan sido percibidos por el trabajador dentro del marco temporal antedicho, sin perjuicio de otros emolumentos frente a los cuales el legislador haya señalado, mediante norma especial, que constituyen factor para liquidación de la pensión o de personal exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.
CASO CONCRETO En primer lugar, precisa la Sala que el régimen pensional aplicable al sub judice, así como los factores que integran el ingreso base de liquidación del accionante no se encuentran en entredicho por el recurrente. Además, advierte la Sala que al actor le resulta aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que nació el 11 de marzo de 1955, por lo que a la entrada en vigencia de dicha norma para el nivel departamental, distrital y municipal (30 de junio de 1995), contaba con más de 40 años de edad.
Adicionalmente, conforme con el expediente administrativo laboral del actor, se evidencia que se retiró del servicio a partir del 1 de julio de 2015. En esa dirección, se encuentra probado que el señor Aristóbulo García es beneficiario del régimen pensional aplicable a empleados públicos, anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, en lo que concierne a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo (monto de la pensión).
Frente al ingreso base de liquidación, conforme con la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado (sentencia de 24 de agosto de 2018), es destinatario del contenido en la norma general. Ahora bien, respecto del reconocimiento de la pensión, se tiene que mediante Resolución GNR 38509 de 4 de febrero de 2016 Colpensiones dispuso el reconocimiento de la pensión de vejez al accionante como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, disponiendo como mesada pensional la suma de $1.191.208 para el mes de febrero de 2016.
Posteriormente, a través de Resolución VPB 19390 de 27 de abril de 2016 la entidad accionada modificó la resolución anterior en cuanto a la fecha de inclusión en nómina de pensionados de febrero de 2016 a julio de 2015, fecha última correspondiente al retiro del servicio del accionante, fijando la mesada en cuantía de $1.115.755 para el 2015 y $1.191.292 para el año 2016.
Luego, el señor García Pacheco mediante escrito de 30 de abril de 2020 solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los salarios devengados en los últimos 10 años anteriores a su retiro, petición que fue resuelta negativamente a través de las Resoluciones SUB-106211 de 13 de mayo de 2020 y DPE 8344 de 26 de mayo siguiente, en las que se tuvo como IBL el promedio de los siguientes valores, actos administrativos aquí demandados: Resolución SUB-106211 del 13 de mayo de 2020 y DPE 8344 DEL 26 DE MAYO DE 2020 Ahora bien, el demandante aduce en su recurso de alzada que el a quo no constató que las sumas certificadas por el departamento de Boyacá a su favor correspondieran a las tenidas en cuenta por Colpensiones para efectuar la liquidación de su prestación pensional, así como tampoco efectuó la liquidación de la mesada, a efectos de determinar la existencia de diferencias deprecadas.
En ese sentido y teniendo en cuenta que lo pretendido en la apelación se orienta a la reliquidación de la mesada pensional del señor Aristóbulo García Pacheco con los valores correctos por concepto de asignación básica y bonificación, así como al pago de las diferencias que se generen, a través del Contador del Tribunal Administrativo de Boyacá, como apoyo en ese sentido se efectuó la liquidación de la mesada pensional del accionante para el año 2015, conforme el certificado de salarios devengados, expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, con los siguientes resultados: LIQUIDACION DEL TRIBUNAL Conforme con el cuadro precedente y lo valores tenidos en cuenta por la entidad accionada en los actos demandados se encuentra que, efectivamente existen diferencias entre el IBL de Colpensiones y el resultante de las sumas certificadas como devengadas a favor del accionante para el periodo aludido, situación que repercute indiscutiblemente en el monto de la pensión, pues la reconocida al actor por la administradora de pensiones para el año 2015 correspondió a $1.191.292, mientras que la liquidada por la Corporación, de acuerdo con los valores certificados por la Secretaría de Educación de Boyacá el 26 de noviembre de 2018, fue de $1.244.234.
En orden de lo expuesto, encuentra la Sala que, si bien los actos acusados señalaron haber incluido en la base de liquidación de la mesada pensional los factores salariales contenidos el Decreto 1158 de 1994, los valores que indican haber tenido en cuenta en el IBL no corresponden a los montos certificados por la Secretaría de Educación de Boyacá, situación que no fue analizada por el juez de primera instancia, habiéndose limitado a verificar la literalidad de las resoluciones, dejando de lado el análisis del valor de la mesada pensional, eje de las pretensiones de la demanda.
Señaló Colpensiones en la Resolución SUB 106211 de 13 de mayo de 2020 que “el estudio de la reliquidación de la pensión de vejez de este acto administrativo se tuvo en cuenta la Certificación Electrónica de Tiempos Laborados -CETIL de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – CETIL NO, 201910891800498900790105 de 22 de octubre de 2019”, sin embargo, revisado el expediente administrativo pensional del demandante, el certificado CETIL mencionado certifica los salarios devengados por el señor García Pacheco para los años 1990 a 1995 y no los últimos 10 años de servicios.
En ese sentido se tiene entonces, que el acto administrativo en comento desconoció la normatividad en que debió fundarse, esto es, el Decreto 1158 de1994 y las reglas jurisprudenciales en materia de IBL, en tanto no incluyó los valores reales en el ingreso base de liquidación, sino unos diferentes y en algunos casos, inferiores a los certificados por la entidad empleadora.
Frente a lo anterior, resulta necesario hacer una confrontación entre los montos tenidos en cuenta en el IBL por Colpensiones y los encontrados por la Sala, de acuerdo con lo certificado por el departamento de Boyacá el 26 de noviembre de 2018, para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de junio de 2015: Precisa la Corporación que, de acuerdo a la tabla precedente el ingreso base de liquidación reconocido por Colpensiones en el caso del actor fue inferior en $12.013.284 respecto de los valores devengados por éste en los últimos 10 años de servicios y que fueron certificados por la entidad territorial empleadora.
Las conclusiones a las que arriba el Tribunal no fueron advertidas por el juez de primera instancia, quien debió haber atendido de forma concreta los motivos de inconformismo del demandante frente a los actos acusados y efectuando la comparación de las cifras respecto de las que el actor aducía diferencias a su favor, pues no resultaba suficiente verificar el contenido de las resoluciones demandadas, dando veracidad a su texto sin reparo alguno, cuando lo que se cuestionaba era la diferencia de la mesada por imprecisión de los montos incluidos en el IBL.
Hace claridad el Tribunal en que, si bien en las consideraciones de la Resolución DPE 8344 de 26 de mayo de 2020 se indica que el quantum pensional resultante de la liquidación solicitada es de $1.346.716 y que dicho monto es inferior al que recibe el actor para ese periodo correspondiente a $1.404.431, conforme la Resolución No. SUB1062011 de 13 de mayo de 2020, la última suma indicada es menor al valor liquidado por el Tribunal, como se evidencia a continuación: Ahora bien, es preciso destacar en este punto que de acuerdo con en el “reporte de semanas cotizadas en pensiones de enero de 1968 a noviembre de 2019” se registraron para los años 2005 a 2007 montos inferiores a los que devengó el accionante por concepto de “último salario”, sin que la entidad demandada hubiese alegado dicha situación en la contestación, o en los actos cuya nulidad se pretende, y resultando en todo caso, inoponible al accionante, a efectos de su reliquidación pensional en los términos previstos por la ley y la jurisprudencia. En ese sentido, no se dispondrá el descuento de aportes frente al monto total de los factores salariales tenidos en cuenta en el IBL de la pensión del actor, de acuerdo con la reciente postura de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que señaló que no es procedente ordenar tal medida, puesto que corresponde a la administradora de pensiones adelantar los procedimientos o acciones 10 Resolución No. VPB19390 de 27 de abril de 2016, por medio de la cual se modificó la Resolución No. GNR 38509 de 4 de febrero de 2016, a través de la cual le fue reconocida al actor pensión de vejez, en cuanto a la fecha de inclusión en nómina de pensionados.
En la primera resolución se liquidó la pensión en $1.115.755 para el año 2015 y en $1.191.292 para el año 2016, valores que sirvieron de base para liquidar los montos pensionales de los años siguientes hasta el 2020, resultados que coinciden con el pagado al accionante para el año 2020, según lo indicado en la Resolución demandada No. SUB-206211 de 13 de mayo de 2020. pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados.
En los siguientes términos se pronunció la Alta Corporación: “3. Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia.” 61.
En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, y en su lugar se declarará la nulidad de las Resoluciones SUB-106211 de 13 de mayo de 2020 y DPE 8344 de 26 del mismo mes y año. Como restablecimiento del derecho se ordenará a Colpensiones el pago de las diferencias a que haya lugar, con base en el cálculo efectuado por esta Corporación para el año de inclusión en nómina de pensionados.
De la prescripción Acorde con lo preceptuado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, los derechos prescriben en el término de 3 años, contados a partir de que la obligación se hace exigible, lapso que es susceptible de interrupción solo por un periodo igual, con la presentación de la reclamación correspondiente.
En el sub examine, como quedó sentado en precedencia, Colpensiones reconoció al demandante pensión de vejez mediante Resolución GNR 38509 de 4 de febrero de 2016, modificada por Resolución VPB 19390 de 27 de abril de 2016, respecto de la fecha de inclusión en nómina. Luego, a través de escrito de 30 de abril de 2020, el actor solicitó a Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los salarios devengados en los últimos 10 años anteriores a su retiro, petición que fue resuelta negativamente a través de las Resoluciones SUB-106211 de 13 de mayo de 2020 y DPE 8344 de 26 de mayo siguiente, última que desató el recurso de apelación contra la primera.
La demanda de la referencia fue interpuesta el 27 de julio de 2020, esto es, dentro de los 3 años siguientes a la petición de reliquidación en sede administrativa. No obstante, dado que la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez es del 2016 y la solicitud de reliquidación de la mesada con el promedio de los salarios devengados en los últimos 10 años se efectuó vencido el plazo de 3 años, se declarará la prescripción de las diferencias de las mesadas causadas con anterioridad al 30 de abril de 2017.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 67. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, no se dispondrá condena en costas en esta instancia al no evidenciarse su causación y teniendo en cuenta no se generaron gastos en esta instancia y la parte demandada no desarrolló actuaciones dentro de la misma.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO. – REVOCAR la sentencia de 9 de diciembre de 2021, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Tunja, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, y en su lugar se dispone: 1.- DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 106211 de 13 de mayo de 2020 y DPE 8344 de 26 de mayo de 2929, a través de la cuales se negó la reliquidación de la pensión de vejez del señor ARISTÓBULO GARCÍA PACHECO, PACHECO identificado con C.C. No. 4.146.756 conforme lo expuesto en precedencia. 2.- DECLARAR la prescripción de las diferencias de las mesadas pensionales anteriores al 30 de abril de 2017, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. 3.- A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, reliquidar la pensión de vejez reconocida a señor ARISTÓBULO GARCÍA PACHECO, identificado con C.C. No. 4.146.756, teniendo en cuenta los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994 (asignación básica y bonificación), en un monto equivalente a $1.244.234 para el año 2015, con efectos fiscales a partir del 30 de abril de 2017, por prescripción trienal, valor sobre el cual se efectuarán los reajustes de ley para los años subsiguientes.
Colpensiones deberá pagar al demandante las diferencias resultantes entre el valor pagado año a año por concepto de mesada pensional y el valor liquidado en esta providencia, las cuales deberán ser indexadas en los términos del artículo 187 del CPACA, desde la causación del derecho, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, previos los incrementos legales, con aplicación de la siguiente fórmula: Índice Final R = Rh -------------------------- Índice Inicial 4.- La sentencia se cumplirá en los términos del artículo 192 y concordantes del CPACA y devengará intereses moratorios conforme al inciso 3 de esta disposición. Para lo anterior, se dispone remitir las comunicaciones correspondientes, de conformidad con lo previsto en los incisos finales de los artículos 192 y 203 de la Ley 1437 de 2011.
SEGUNDO. - NO CONDENAR en costas, por lo expuesto.
TERCERO. - Ejecutoriada la presente sentencia, DEVOLVER el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrada Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.