SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ÓSCAR EDUARDO MAYA GUERRERO DEMANDADO: REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL CÉSAR ENRIQUE ACUÑA VERGARA RADICADO: 20001-23-33-000-2020-00701-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Impulsado el trámite en lo pertinente conforme a las disposiciones aplicables al proceso ordinario, procede la Sala a dictar sentencia anticipada de primera instancia en la causa de la referencia, de conformidad con lo estatuido en el artículo 182-A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando en causa propia, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1070 del 4 de febrero de 2020, por la cual el Registrador Nacional del Estado Civil declaró - Resolución No. 1080 del 4 de febrero de 2020, que nombró a César Enrique Acuña Vergara en el mencionado empleo público.

Adicionalmente, solicitó que se declarara la nulidad de los actos administrativos de trámite emitidos por la entidad demandada con el fin de hacer efectivo el retiro del servicio del demandante, así como la nulidad de las respuestas a él brindadas en ejercicio del derecho fundamental de petición posteriores a su desvinculación relacionadas con este hecho.

Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada a título de restablecimiento del derecho a reintegrarlo en el cargo de delegado departamental código 0020-04, y al pago de todos los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente sea reintegrado.

De igual manera, solicitó que se declarara que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la prestación de sus servicios, y que por la desvinculación del actor se produjeron daños por la conducta dolosa o gravemente culposa del Registrador Nacional del Estado Civil, por lo cual debían compulsarse copias de la actuación a las autoridades disciplinarias del caso.

Finalmente, deprecó que se condenara en costas a la parte demandada. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 2 2.2.

HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por el demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que se vinculó legalmente al departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, código 0020- el 27 de mayo de 2009, cargo al que accedió por concurso público de méritos. Sostuvo que durante el tiempo en que prestó sus servicios, lo hizo con el mayor de los empeños y con estricta sujeción a las funciones encomendadas legalmente a los delegados departamentales, pero posteriormente mediante Resolución No 1070 del 4 de febrero de 2020 el Registrador Nacional del Estado Civil declaró insubsistente su nombramiento argumentando que el cargo era de libre remoción, olvidando que su ingreso al mismo fue a través de concurso de méritos, lo que le otorgaba una estabilidad laboral especial.

Indicó que con ocasión a la sentencia C-230 A del 2008 proferida por la Corte Constitucional, los cargos de delegados departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil son cargos de carrera administrativa especial y de naturaleza mixta, es decir, su nombramiento o ingreso se realiza por concurso de méritos pero a la vez son de libre remoción. A su vez, dichos empleos de carrera especial están clasificados dentro del nivel directivo en cuanto tienen una responsabilidad administrativa y electoral, mas no responsabilidad directiva, razón por la cual según el Manual de Funciones y lo establecido en la Ley 1350 de 2009 no son cargos de libre nombramiento y remoción. Adujo que en su remplazo se nombró al señor César Enrique Acuña Vergara sin que este superara las etapas del concurso de méritos que exige la Constitución y la ley para desempeñar dicho cargo, situación que reafirma la ilegalidad del acto por el cual se produjo su desvinculación.

2.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora estimó trasgredidas las normas constitucionales contenidas en los artículos 13, 25, 26, 121 y 266 de la Carta Política, así como las disposiciones contenidas en la Ley 1350 de 2009, el Decreto 1010 de 2000, y los Decretos 1012, 1013 y 1014 de 2000. También consideró que los actos administrativos demandados transgredieron el precedente jurisprudencial consagrado en las sentencias C-230 A y C-553 de 2010 proferidas por la Corte Constitucional.

Adujo en forma repetitiva y en desarrollo de la carga argumentativa del concepto de la violación, que el cargo de delegado departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil es de naturaleza mixta y carrera administrativa especial, tal como lo sostuvo la sentencia C-230 A de 2008 y la sentencia C-553 del 2010, en las que se especificó que dichos cargos no son empleos de libre nombramiento, sino que deben ser provistos mediante el sistema de méritos.

Indicó que, a partir de ambos pronunciamientos de la Corte Constitucional, los empleos de delegados departamentales de la entidad demandada ejercen funciones de responsabilidad administrativa o electoral y, por ende, sólo pueden ser ocupados por personas que hayan superado el concurso de méritos para la provisión de los mismos, como en efecto sucedió en el caso del actor, y por tanto su nombramiento no es discrecional.

Sumó a lo dicho que por haber entrado a ocupar el cargo por meritocracia, la Corte ha sido enfática al indicar que si se accede a estos cargos por el sistema de méritos los servidores públicos de esa naturaleza se incorporan a la carrera administrativa especial de la entidad demandada, por lo que el acto administrativo que disponga el retiro del servicio debe contar con motivación adecuada, muy a pesar de que se consideren cargos de libre remoción, en respeto al mérito que antecede a sus nombramientos.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 3 Endilgó al acto administrativo demandado los cargos de de y habida cuenta que para motivar la declaratoria de insubsistencia la entidad demandada recurrió a una conclusión errada, esto es, que el cargo de delegado departamental es de libre nombramiento y remoción, lo cual no es cierto si se atienden las disposiciones legales y la interpretación que ha hecho el máximo órgano de cierre de lo constitucional sobre la materia.

Acusó la actuación administrativa de haber incurrido en, pues de la jurisprudencia constitucional aplicable al caso particular se infiere claramente que la libre remoción posible en los cargos de delegados departamentales exige que el acto de desvinculación sea motivado en ejercicio de esa facultad para los delegados que han ingresado por concurso de méritos.

Sin embargo, en el caso particular la desvinculación del actor se produjo sin justificación diferente a que el cargo era de libre nombramiento y remoción, aspecto que consideró equivocado. Sostuvo también que existió por parte de la entidad demandada al expedir y notificar el acto acusado, puesto que no se le otorgó la posibilidad de ser recurrido, trasgrediendo el debido proceso.

Endilgó al acto cuestionado haberse expedido con, pues los hechos plasmados en el acto de retiro no corresponden a la realidad jurídica plausible, empezando porque la Administración erró al determinar la clasificación y naturaleza del cargo que desempeñaba el libelista, ocultó que la vinculación de este se dio a través de concurso de méritos, y que el cargo tiene responsabilidad directiva cuando en realidad el artículo 6 de la Ley 1350 de 2009 establece que solo tiene responsabilidad administrativa o electoral.

Sobre esas bases, concluyó erradamente que el cargo era de libre nombramiento y remoción, procediendo a retirarlo del servicio sin motivar el acto de retiro, circunstancia que choca con los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el particular. Y finalmente, le atribuyó al acto haber sido expedido con en tanto de las pruebas que se aportaron al expediente con la demanda, se logra verificar que la desvinculación del actor por parte del Registrador Nacional del Estado Civil se hizo con fines netamente políticos, y que de ello da cuenta el hecho de que el Registrador removió del cargo a todos los delegados departamentales que habían ingresado a los empleos por meritocracia para nombrar allí en remplazo de ellos a otros servidores públicos elegidos discrecionalmente por él, es decir, sin convocar al concurso de méritos que la Corte Constitucional le ordenó hacer para proveerlos y que el Acto Legislativo 01 de 2003 consagró como mecanismo principal de acceso a estos empleos de carrera especial.

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA Las demandadas contestaron la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora, y exponiendo argumentos de defensa que admiten el siguiente compendio: a) Registraduría Nacional del Estado Civil Se opuso a los hechos y pretensiones plasmados en el libelo arguyendo que, contrario a lo afirmado por el actor, las sentencias de la Corte Constitucional no han conferido derechos de carrera a los empleados que ocupan los cargos de delegados departamentales de la Registraduría Nacional.

En efecto, la Corte sólo ratificó que el ingreso de estos se realiza por concurso de méritos, pero su desvinculación es de libre remoción. En suma, el empleo público de delegado departamental es de naturaleza mixta o especial a la que no se le aplican los criterios de la Ley 909 de 2004 ni las normas que comúnmente rigen para los empleos públicos de carrera.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 4 Indicó que la misma Corte Constitucional especificó que dichos cargos no son de carrera y tampoco ofrecen estabilidad laboral plena a quienes ingresen a ellos mediante el sistema de méritos, y que en todo caso la desvinculación de estos funcionarios puede hacerse válidamente en ejercicio de la facultad discrecional.

Además, sostuvo que el actor solicitó y recibió dentro de su remuneración mensual por sus servicios la prima técnica, emolumento al que sólo pueden acceder los directivos que detenten cargos de libre nombramiento y remoción, y que las calificaciones del demandante no se realizaron bajo el parámetro de la carrera administrativa, sino según los acuerdos de gestión propios de los funcionarios directivos de libre nombramiento y remoción, sin que esto implique aceptar que dichos empleos son de libre nombramiento, sino sólo de libre remoción como lo estableció la Corte Constitucional al pronunciarse al respecto.

Sumó a lo dicho que el cargo de delegado departamental sí posee funciones del nivel directivo y no sólo funciones de responsabilidad administrativa y electoral, según lo consigna el artículo 61 de la Ley 1350 de 2009. Adicional a ello, advirtió que el actor confunde el hecho de que el cargo sea o no de libre nombramiento y remoción con la facultad que expresamente la ley le ha conferido al Registrador Nacional para remover de estos cargos libremente a quienes los ocupan, en virtud de la confianza que se requiere para ello.

En lo tocante a los cargos de nulidad alegados, afirmó que el acto administrativo no vulneró el derecho al debido proceso o de defensa al no otorgar recursos procedentes en su contra, en la medida que el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 expresamente señala que las disposiciones propias del procedimiento administrativo general no aplican cuando se ejerce la facultad discrecional de la Administración. Por ende, el acto que retiró del servicio al demandante, como ocurrió en virtud de esa facultad, no era susceptible de recursos.

Consideró que, en lo tocante a los cargos de falsa motivación y desviación de poder alegados, estos no estaban probados y tampoco podían vislumbrarse de las piezas documentales que el actor adosó como pruebas, así que los argumentos que sustentaron dichos cargos de nulidad no pasan de ser apreciaciones subjetivas del actor distantes de la realidad.

El criterio del promotor de la demanda según el cual el retiro de los delegados departamentales a nivel nacional supone una desviación de poder o manifestación de un interés oculto por parte del Registrador como trasfondo de la decisión es irreal, primero, porque no todos los delegados fueron removidos de sus cargos y el número de insubsistencias no llegó ni a la mitad de nombrados y segundo, porque la insubsistencia del actor se ejerció en uso de la facultad discrecional que constitucional y legalmente le asiste al Registrador por la confianza que se requiere para ocupar dichos cargos, toda vez que ellos son ordenadores del gasto público, custodian material electoral y fungen como nominadores en la circunscripción territorial donde ejercen sus funciones.

Bajo este plexo argumentativo, fundamentó la excepción de mérito denominada plena legalidad y legitimidad del acto motivo de la demanda. b) César Enrique Acuña Vergara El demandado expuso sus argumentos de defensa reiterando que el cargo en el que fue nombrado en remplazo del demandante sí es de libre remoción, y por lo tanto, no se requería motivación alguna para retirar al actor del servicio.

Basó este argumento en elucubraciones similares a las esbozadas por la entidad pública demandada, realizando un análisis de las sentencias de constitucionalidad del caso y el cuerpo legal aplicable que describe la naturaleza del empleo público. Advirtió que el actor confunde el hecho de haber ingresado al servicio mediante convocatoria pública o concurso de méritos, con que el empleo esté categorizado como de carrera administrativa, y que la circunstancia del ingreso por el sistema de méritos no lo transforma en empleo de carrera administrativa.

Lo anterior conduce NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 5 a estimar que la libre remoción del cargo sí habilita el uso de la facultad discrecional de la Administración para retirar a los servidores que los ocupan, como en efecto se hizo en el caso particular, y que el buen desempeño en el cargo no garantiza la permanencia indefinida en el mismo.

III. TRAMITE PROCESAL La demanda se presentó el 20 de octubre de 2020, correspondiéndole su conocimiento a este Despacho, quien la admitió mediante auto del 17 de junio de 20211 y fue contestada oportunamente por las demandadas2. La demanda fue reformada por la parte actora3, añadiendo nuevas pruebas y fue aceptada mediante auto del 24 de febrero de 20224.

Durante el traslado de la reforma de la demanda las demandadas no se pronunciaron. Vencido el traslado de la demanda y de las excepciones, por auto del 18 de agosto de 20225 se ordenó prescindir de la audiencia inicial y en consecuencia se ordenó dictar sentencia anticipada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 162 y 175 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la medida que no existían pruebas por decretar ni practicar.

Bajo ese contexto, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

3.1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Durante el término concedido para ello, la parte demandante y la autoridad pública demandada presentaron alegatos de conclusión, reiterando los argumentos esbozados en la demanda y su contestación respectivamente. Por su parte, el demandado César Enrique Acuña Vergara guardó silencio. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto.

V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora en contraste con los argumentos de defensa sostenidos por la parte demandada. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia de la nulidad del acto administrativo demandado.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad se circunscribe a determinar si los actos administrativos demandado, constituido por las Resoluciones No. 1070 y 1080 del 4 de febrero de 2020, por las cuales se declaró insubsistente el nombramiento del actor y se designó en su remplazo al demandado César Enrique Acuña Vergara respectivamente, deben ser anulados por haber sido expedidos con violación a las normas legales y fundamentales en que debieron 1 Archivo digital No. 12 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 21, 22 y 23 del expediente electrónico. 3 Archivo digital No. 27 del expediente electrónico 4 Archivo digital No. 29 del expediente electrónico 5 Archivo digital No. 34 del expediente electrónico NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 6 fundarse, o desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación o desviación de poder, según los cargos de nulidad planteados en la demanda.

Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a ordenar a la entidad demandada a que reintegre al demandante en el cargo que venía desempeñando, esto es, el de delegado departamental del Registrador Nacional, código 0020-04, y también condenarla al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir con motivo de su desvinculación. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el ejercicio de la facultad discrecional de la Administración en los cargos de libre nombramiento y remoción; ii), la naturaleza jurídica y clasificación del empleo de delegados departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente en contraste con los fundamentos de la demanda y su contestación. Adicionalmente, al abordar el caso concreto se hará alusión a la figura de la falsa motivación y la desviación de poder como causales de nulidad de los actos administrativos particulares y concretos, y la fuerza vinculante del precedente constitucional por parte de las autoridades públicas, estudio necesario para dar solución a la causa del epígrafe al estar estrechamente relacionadas con el caso concreto.

Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del ejercicio de la facultad discrecional de la Administración al remover a los empleados de libre nombramiento y remoción El diseño constitucional del empleo público en Colombia, a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, previó específicamente como regla general para el acceso a los cargos públicos el sistema de carrera administrativa.

En el artículo 125 superior se definió que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, salvo los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Además, se indicó que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se haría previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, esto es, a través de concurso de méritos en el que se evaluaran las condiciones del aspirante de manera que se verificaran las aptitudes para desempeñar cada cargo en particular, y se procurara que el cargo fuera ocupado por la persona más capacitada para desempeñarlo entre todos los aspirantes.

Así, la regla general para desempeñar cargos públicos es la carrera administrativa, de manera que en todo momento debe propenderse por la provisión de estos cargos mediante este sistema de concurso de méritos, siendo entonces las otras formas de provisión la excepción a la regla. Para estos otros sistemas de provisión de los empleos públicos, debe en principio diferenciarse si pertenece al régimen de carrera administrativa general, consagrado en la Ley 909 de 2004 o si, por el contrario, corresponde a algún régimen contemplado en la ley como carrera especial6, o sistema específico de carrera7.

Para los empleados públicos que acceden al cargo por el sistema de carrera mediante el concurso de méritos, se predica una estabilidad laboral plena, que indica una permanencia en el empleo y un derecho a no ser removido del mismo mientras no haya sido calificado en forma insatisfactoria en su evaluación de 6 Entre ellos, el sistema de carrera de la Contraloría General de la República, la Procuraduría General de la Nación, la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. 7 Entre ellos, el sistema específico de carrera del personal del servicio exterior (carrera diplomática y consular), el INPEC, la DIAN, Aeronáutica Civil, entes universitarios autónomos, entre otros.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 7 desempeño o mientras no haya sido hallado responsable disciplinariamente con sanción de destitución del cargo, además de las razones que la misma Constitución o la ley impongan establecen para su retiro.

Esta estabilidad plena de que gozan los funcionarios de carrera tiene origen constitucional (artículo 125 de la Carta Política) y ha sido reconocida jurisprudencialmente por la Corte Constitucional8 como garantía efectiva de la filosofía que inspiró la adopción del sistema de carrera como vía de acceso a los cargos públicos, de manera que la misma Carta estableció en sus preceptos este criterio diferenciador de estabilidad en el cargo público entre los servidores que acceden a ellos mediante el sistema de carrera respecto de quienes lo hacen en forma provisional o en encargo.

Ya en torno a la situación particular de los empleados públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, ellos no cuentan con un fuero de estabilidad plena y por ende pueden ser removidos del servicio sin que medie alguna de las causales consagradas en el artículo 125 constitucional para su retiro. Así, la estabilidad de dichos empleados es absolutamente precaria, y ello significa que en el caso de estos servidores no es necesario agotar procedimientos previos para su remoción del servicio ni existe necesidad de motivar el acto administrativo que así lo ordene.

En desarrollo de este precepto, la Ley 909 de 2004 clasificó los empleos determinando como criterios para identificar los de libre nombramiento y remoción, (i) las funciones atribuidas al cargo, tales como las de dirección, conducción y orientación institucional, y (ii) la especial confianza que implica su ejercicio. En su artículo 1º, la Ley 909 de 20049, hizo mención de los empleos que hacen parte de la función pública según el desarrollo de sus funciones y el cumplimiento de sus cometidos, así: Artículo 1º.

OBJETO DE LA LEY. La presente ley tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública. Quienes prestan servicios personales remunerados, con vinculación legal y reglamentaria, en los organismos y entidades de la administración pública, conforman la función pública.

En desarrollo de sus funciones y en el cumplimiento de sus diferentes cometidos, la función pública asegurará la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad. De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales. -Se resalta por fuera del texto original-.

Ahora bien, respecto a su clasificación el artículo 5º ibídem, sostuvo: ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 8 Corte Constitucional, sentencias C-023 de 1994, C-292 de 2001 y C-501 de 2005. 9 dictan NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 8 2.

Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: La regla general según la teoría básica de la función pública, traduce en que los actos administrativos deben ser motivados, es decir, deben contener las razones de hecho y de derecho que llevaron a la administración a tomar la decisión; en oposición, se presenta la falta y falsa motivación, así lo ha explicado la Sección Segunda del Consejo de Estado: figuras de la falta de motivación y falsa motivación. La primera hace referencia a la inexistencia absoluta de las condiciones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la decisión administrativa, mientras que la segunda supone un yerro en la escogencia o determinación de. -Sic para lo transcrito-.

Ahora bien, el literal a) y el parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 establece una excepción a la regla general de motivación de los actos administrativos y determina que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es discrecional y no requiere motivación. El Decreto 648 de 2017 por su parte, refiriéndose a estos empleos, describe: ART. 2.2.11.1.2.

DE LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados. En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona Por otro lado, según lo dispone el artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, las disposiciones de la primera parte del Código no se aplican para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción, de manera que el acto de insubsistencia discrecional no está sometido a procedimiento previo alguno. El Consejo de Estado, también dejó claro qué elementos y qué alcance tiene la discrecionalidad del nominador al momento de tomar una decisión de remover o declarar insubsistente a un servidor que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, precisando: En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad10». -Se subraya y resalta por fuera del texto original-. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de mayo de 2017, rad: 25000-23-42-000-2012-00828- 01(0595-14) M.P.: William Hernández Gómez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 9 El deber de dejar constancia en la hoja de vida del funcionario de la declaratoria de la insubsistencia del nombramiento y las causas que lo ocasionan cuando se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción, que estaba previsto en el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, fue tácitamente derogado por el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que, al reproducir la norma, eliminó la parte final del artículo 26 y solamente dispone: ARTÍCULO nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

No obstante, es pertinente anotar que en vigencia del artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, el Consejo de Estado sostuvo de manera reiterada que la ausencia de la anotación en la hoja de vida de los motivos que ocasionaron la desvinculación del servidor no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación, ni presupuesto para su eficacia, por lo que su omisión no puede generar la nulidad del mismo, sino que a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber: el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.

No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional.

Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2o, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nom 11 -Se resalta por fuera del texto original- Conforme al anterior recuento normativo y jurisprudencial, los empleos de libre nombramiento y remoción hacen parte de aquellos que conforman la función pública; de acuerdo con la Ley 909 de 2004, los empleos regulados por esta disposición son de carrera administrativa con excepción de los denominados de libre nombramiento y remoción, los cuales tiene como funciones naturales la dirección, conducción y orientación institucional en caminada a la aplicación de políticas o directrices institucionales, por lo que su retiro del servicio podrá hacerse declarando la insubsistencia del nombramiento bajo la premisa de la racionalidad, proporcionalidad y la razonabilidad, la cual se presume en tanto el retiro del servicio de los empleados que ejercen cargos de esta naturaleza no requieren motivación. De manera que, para enjuiciar fructuosamente la validez o legalidad del acto que desvincula del servicio a este tipo de servidores, deberá el interesado acreditar la falsa motivación o la desviación de poder con que se expidió la decisión de retirarle del servicio, pues su legalidad, proporcionalidad y razonabilidad se presumen de facto por el simple hecho de no requerir motivación alguna la decisión. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2021, Radicación (0417- 19), M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 10 b) Naturaleza jurídica y clasificación del empleo de delegados departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil El artículo 266 de la Constitución Nacional, estableció un régimen de carrera especial para los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que fue ratificado en la Ley 96 de 1985 por el cual el Congreso de la República concedió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para expedir las normas sobre carrera especial de este órgano del Estado, y en virtud de estas facultades se promulgó el Decreto Ley 3492 de 1986, en cuyo artículo 6 se preceptuó lo siguiente: Los empleos de la Planta de Personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil son de Carrera, con excepción de los siguientes, los cuales son de libre nombramiento y remoción: a) Los de los Despachos del Consejo Nacional Electoral, del Registrador Nacional del Estado Civil y del Secretario General de la Registraduría. b) El de Secretario General de la Registraduría. c) Los de Visitador Nacional. d) Los de Director. e) Los de Asesor. f) Los de Jefe de Oficina. h) Los de Delegado del Registrador Nacional del Estado Civil, e i) Los de Registrador Distrital y Especial.

PARÁGRAFO 1 ° Son también de libre nombramiento y remoción, los funcionarios que se encuentren en las situaciones descritas en el artículo 10 del Decreto 1487 de 1986 y en el artículo 80 del presente Decreto.

PARÁGRAFO 2 ° Para todos los efectos, integran la organización Electoral, los empleados que menciona el artículo 11, literales a) a e) del Decreto 1487 de 1986.

PARÁGRAFO 3 ° Los Delegados de los Registradores Municipales, vinculados precaria y transitoriamente a la Registraduría Nacional del Estado Civil durante la época electoral, no tienen el carácter de empleados públicos de la entidad por no pertenecer a sus cuadros permanentes. -Se resalta por fuera del texto original-. por el cual se establece la nomenclatura y clasificación de los empleos de la Registraduría Nacional del Estado, clasificó en su artículo 5 la denominación y nomenclatura de los empleos de la entidad, entre ellos, el de delegado departamental código 0020-04 como un empleo público perteneciente al nivel directivo.

Por su parte, el Decreto Ley 1012 de 2000, estableció dentro de la planta global de la Registraduría Nacional del Estado Civil un número de 64 delegados departamentales de esta misma denominación y nomenclatura en todo el territorio nacional. Tiempo después, la Corte Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse sobre la naturaleza de estos cargos al ejercer control de constitucionalidad abstracto y concentrado sobre algunas disposiciones del Decreto 2241 de 1986 y en sentencia C-230A de 2008, luego de referirse a los derechos de participación política, los cargos públicos existentes en Colombia relacionados intrínsecamente con este derecho, y la meritocracia que tiene cabida en los empleos públicos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, puntualizó: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 11 Tratándose de la designación del personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil el Nacional estará conformada por servidores públicos que pertenezcan a una carrera en el caso examinado, su particular origen constitucional.

En relación con la carrera administrativa es reiterada la jurisprudencia de esta Corporación que distingue entre el sistema general y las carreras especiales, distinción cuyo fundamento se encuentra en el artículo 130 superior que le confía a la Comisión Nacional del Servicio Civil la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, con excepción de las que tengan carácter especial.

Los regímenes especiales de carrera administrativa pueden a la origen constitucional, en el sentido de que existe un mandato expreso del constituyente para que ciertas entidades del Estado se organicen en un sistema de carr La carrera administrativa en la Registraduría Nacional del Estado Civil tuvo un carácter especial derivado de su origen legal y, como se observa, con posterioridad al Acto Legislativo No. 01 de 2003 mantiene el carácter especial, pero ya no fundado en la ley sino en la expresa previsión constitucional contenida en el artículo 266 de la Carta que, adicionalmente, prevé el conformidad con las ne Con base en el anterior recuento normativo conviene señalar que los actores solicitan declarar la inconstitucionalidad del numeral 5º del artículo 12 del Decreto 2241 de 1986 que somete a la aprobación del Consejo Nacional Elector Visitadores Nacionales, Delegados del Registrador Nacional del Estado Civil y Registradores de la Registraduría, injerencia que, a su juicio, resulta contraria al nuevo esquema constitucional.

Ciertamente la instauración de un sistema de carrera especial para el ingreso a la Registraduría Nacional del Estado Civil incide en la regulación de la manera como debe procederse a efectuar los nombramientos en la entidad, puesto que la sola previsión del sistema es suficiente muestra del propósito de dotar a la Registraduría de un mecanismo de provisión de cargos administrado y vigilado por ella misma, de conformidad con la Constitución y con las reglas legales que al efecto se fijen.

Además, lo anterior indica claramente que el acceso al servicio público en la Registraduría Nacional ha de estar sometido a los parámetros del concurso, que, en tanto mecanismo idóneo para establecer los méritos de los aspirantes a las distintas posiciones, arroja resultados en tal grado confiables que los nombramientos hechos con fundamento en esos resultados tornan innecesaria la aprobación o convalidación procedente de instancias ajenas a las encargadas de llevar a cabo la selección. En efecto, mediante el concurso se busca una calificación del mérito estrechamente vinculada a patrones objetivos, sin que puedan emplearse criterios o factores subjetivos de valoración, para evitar, de tal modo, que el resultado final quede a la disposición o al capricho del nominador, quien, en consecuencia, no podrá desconocerlo ni alegar que es inconveniente proceder a efectuar un determinado nombramiento.

Mantener la exigencia de una aprobación posterior al concurso y a los resultados en él obtenidos desconoce que la propia Constitución estableció ese mecanismo para asegurar que el ingreso a la Registraduría se base en el mérito, introduce una etapa que, fuera de ser extraña al sistema de selección, propicia una ulterior e inadmisible valoración no exenta de consideraciones subjetivas y, por lo tanto, deja los resultados a merced de una entidad distinta de la Registraduría que, se repite, es la institución constitucionalmente facultada para adelantar el concurso y para designar su propio personal conforme al sistema de carrera administrativa especial que la Carta prevé. Téngase en cuenta, además, que como se consignó en otros apartes de esta providencia, el Constituyente al instaurar un sistema de carrera especial y el consiguiente ingreso mediante concurso a la Registraduría Nacional del Estado Civil tuvo el propósito de sustraer a la entidad de influencias partidistas y que, en ese contexto, la aprobación de los nombramientos por un órgano de composición eminentemente política como el Consejo Nacional Electoral resulta todavía más extraña al nuevo marco constitucional surgido del Acto Legislativo No. 01 de 2003.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 12 Ahora bien, responsabili atándose de ellos, el Constituyente sólo aludió a la libre remoción, pero no al libre nombramiento. En otros términos, respecto de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral el régimen especial constitucionalmente previsto para la Registraduría Nacional del Estado Civil combina el ingreso mediante concurso de méritos y la libre remoción. La libre remoción es garantía de la confianza que el Registrador Nacional deposite en quienes, habiendo ingresado en virtud del concurso de méritos, desempeñen los cargos de mayor responsabilidad y, de acuerdo con la Constitución, es competencia del legislador precisar cuáles son esos cargos de responsabilidad administrativa o electoral que, aún cuando Desde luego, para la regulación de la carrera administrativa especial de la Registraduría el legislador está asistido por su potestad de configuración y, dentro de los parámetros constitucionalmente dispuestos y en atención a la naturaleza, a las funciones propias de la Registraduría y a sus fines institucionales, el legislador, conforme lo disponen los artículos 125 y 266 de la Carta, debe clasificar con carácter general los cargos como de carrera, definir los que corresponden a cargos de responsabilidad administrativa o electoral y por excepción, si así lo considera necesario, determinar como de libre nombramiento y remoción algunos empleos que naturalmente no impliquen responsabilidad administrativa o electoral. -Se resalta por fuera del texto original-.

En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2003 que modificó el artículo 266 superior, dispuso que la carrera administrativa especial es el criterio orientador y regla general para adoptar la naturaleza de los empleos públicos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, advirtiendo además que ciertos cargos de ese organismo estatal conservan la regla general de que a ellos se ingrese por concurso de méritos, pero el retiro de los servidores que los ocupen es flexible en atención a las necesidades del servicio, o bien, pueden ser retirados del servicio por ser cargos de libre remoción (que no libre nombramiento), entre los cuales se encuentran los empleos que ejercen ciertas funciones propias de la responsabilidad administrativa y electoral.

La Corte Constitucional entonces ratificó la exequibilidad de normas que se acompasan con el criterio del constituyente que modificó la Carta mediante el Acto Legislativo 01 de 2003, advirtiendo que sobre estos cargos se erigió una especie de mixtura que integra en un mismo empleo público la figura del ingreso por méritos con el retiro flexible o libre remoción. En cuanto a la naturaleza del empleo de delegados departamentales del Registrador, la Ley 1350 de 2009 que reglamentó la carrera administrativa especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil especificó que este cargo en particular tiene asignadas funciones de responsabilidad administrativa o electoral:

ARTÍCULO

6. NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, - Delegado Departamental.. -Sic para lo transcrito-.

El análisis de la normatividad transliterada permite llegar a la conclusión de que los cargos de delegados departamentales comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción u orientación institucionales según lo prevé el Decreto 1014 de 2000, por lo que es un empleo de responsabilidad administrativa y electoral.

Bajo esta lógica consecuencial, el cargo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 13 de delegado departamental es de naturaleza mixta al que se ingresa por concurso de méritos, pero el retiro de estos funcionarios bien puede efectuarse en ejercicio de la facultad discrecional de la Administración por ser de libre remoción. Así también lo ha concluido la Sección Segunda del Consejo de Estado recientemente, considerando: Se reitera: si se armoniza lo establecido en el Decreto 1014 de 2000 con lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2003, y teniendo en cuenta el posterior desarrollo normativo que se dio a través de la Ley 1350 de 2009, que aunque no resulta aplicable al caso concreto resulta importante su mención porque fue la que desarrolló el sistema de carrera especial de la registraduría, se concluye sin hesitación que el empleo de delegado departamental es de responsabilidad electoral y/o administrativa y que cuenta con un sistema mixto consistente en que si bien para efectos de ingresar a él se exige que sea mediante concurso, para efectos de su desvinculación se consagra la libre remoción, el retiro flexible, particularidad connatural que existía inclusive antes de la referida enmienda constitucional12. -Se resalta por fuera del texto original-.

En este punto del análisis jurídico de la materia, cobra especial relevancia la decisión de la Corte Constitucional al emitir la sentencia C-553 de 2010, en la que se decidió sobre el examen de exequibilidad del artículo 6 de la Ley 1350 de 2009 transliterado anteriormente, en la que se puntualizó lo siguiente: El actor considera que lo previsto en la norma acusada, en el sentido de disponer que los cargos de Secretario General, Delegado Departamental, Registrador Distrital y Registrador Especial sean de libre nombramiento y remoción, se opone el artículo 266 C.P., modificado por el artículo 15 del Acto Legislativo 1º de 2003, norma que dispone que el ingreso a la carrera administrativa especial de la RNEC será exclusivamente por concurso de méritos, permitiéndose solo que los cargos que involucren responsabilidad administrativa o electoral sean de libre remoción, más no de libre nombramiento.

De manera preliminar, la Sala advierte que para resolver el problema jurídico propuesto es menester integrar la unidad normativa con otras expresiones no acusadas por el demandante. descritos en el literal a) del artículo 6º de la Ley 1350/09, el argumento central de la censura se basa en la regla constitucional que prevé un sistema mixto para la provisión de los cargos de la RENC que involucren responsabilidad administrativa o electoral, fundada en el ingreso a través de concurso de méritos y la libre remoción. Como es sencillo advertir, de resultar admisible ese cargo, sería predicable no solo de los empleos acusados, sino de la totalidad del literal citado, pues este enlista los empleos que el legislador ha identificado como de responsabilidad administrativa o electoral, que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales; confiriéndoles a todos ellos el carácter de libre nombramiento y remoción. Por ende, con el fin de evitar que el fallo que adopte la Corte resulte inocuo, es necesario definir si la decisión legislativa de conferir a los cargos de responsabilidad administrativa o electoral la naturaleza de libre nombramiento y remoción desconoce lo previsto en el artículo 266 C.P., lo que implica el estudio de la totalidad del literal a) antes mencionado.

Los fundamentos jurídicos en esta sentencia apuntan a explicar cómo el constituyente derivado de 2003 decidió establecer un régimen especial de carrera administrativa para la RENC. Este modelo tiene entre sus características esenciales el ingreso exclusivo a través de concurso público de méritos y la previsión de la libre remoción respecto de los empleos que comportan responsabilidad administrativa o electoral.

El análisis histórico de los antecedentes legislativos de la enmienda constitucional demuestra, a su vez, que la intención de la Reforma Política fue fijar, de forma unívoca, un esquema mixto para la provisión de los cargos de carrera administrativa especial mencionados, que contempla el acceso por concurso de méritos y la libre remoción. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de febrero de 2017, rad.: 88001-23-31-000-2009-00039- 02 (1604-11), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 14 El contenido de la norma acusada se aparta de ese modelo mixto, expresamente contemplado por la Carta, y adopta la posibilidad que los cargos de autoridad administrativa y electoral sean de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, el literal objeto de análisis desconoce abiertamente el artículo 266 C.P., luego de su modificación por el Acto Legislativo 1º de 2003, el cual establece un régimen de carrera más estricto, según se ha explicado en este fallo.

Sin embargo, la Corte encuentra que contra la anterior conclusión pueden plantearse válidamente dos tipos de objeciones. En primer lugar, pudiera considerarse, como lo sostienen los intervinientes y el Procurador General, que la vulneración a la Carta no concurre en el caso propuesto, habida cuenta que la misma estipula la potestad que tiene el legislador para establecer cargos de libre nombramiento y remoción, facultad prevista en el artículo 125 C.P. y amparada por la jurisprudencia constitucional.

En segundo término, también podría señalarse que, con base en un criterio respetuoso del principio de conservación del derecho, la declaratoria de inexequiblidad debe restringirse a la expresión del inciso primero del artículo 6º de la Ley 1350/09, puesto que el artículo 266 C.P. prescribe la libre remoción para los cargos de responsabilidad administrativa o electoral.

Pasa la Sala a dar respuesta a estos cuestionamientos. En otras palabras, el constituyente derivado ha fijado para los empleos de la RNEC un régimen de vigencia estricta de la carrera administrativa fundado en la evaluación del mérito de los aspirantes, dentro del cual se encuentra una regla particular que obliga a que los cargos de responsabilidad administrativa o electoral deban ser proveídos mediante concurso.

Esta disposición involucra per se una limitación concreta al legislador, quien no está habilitado para fijar un sistema distinto al modelo mixto para el ingreso a dichos cargos, como el de libre nombramiento y remoción. Así, se está ante un ejercicio desbordado, y por ende inconstitucional, de la facultad legislativa sobre la materia.

Esto, por supuesto, al margen de la posibilidad reconocida por la jurisprudencia constitucional, descrita en el fundamento jurídico 15.2., consistente en que al interior del régimen de empleos de la RNEC puedan fijarse, de manera excepcional, cargos de libre nombramiento y remoción, que en todo caso no podrán cobijar los empleos de responsabilidad administrativa o electoral, por expreso mandato constitucional.

Respecto a la segunda objeción, la Corte encuentra que de la lectura atenta del artículo 6º de la Ley 1350/09 se advierte que la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción se extiende no solo a los empleos de responsabilidad administrativa o electoral, enlistados en el literal a), sino también a otros a los que el legislador no les confirió ese carácter, como los empleos adscritos a los despachos del Presidente y magistrados del Consejo Nacional Electoral, los empleos cuya función principal sea la de pagador y/o tesorero, al igual que los cargos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad de los altos funcionarios de la organización electoral.

Debe partirse de comprobar que el artículo 266 C.P. dispone expresamente la reserva material de ley en lo que respecta a la regulación de la libre remoción de los cargos de la RNEC que involucren autoridad administrativa o electoral. Esa normatividad, como es apenas obvio, debe responder a dos niveles diferenciados y sucesivos. En primer lugar, el legislador debe definir cuáles son los cargos que considera que tienen tales funciones de direccionamiento institucional.

Identificados los empleos, el Congreso determinará el régimen particular aplicable para la libre remoción, según lo ordena la Carta Política. Argumentos de esta naturaleza se enmarcan, a su vez, en el exhorto que realizó la Corte al legislador en la sentencia C-230A/08, con el fin que dispusiera las normas que regularan la carrera administrativa especial de la RNEC, de conformidad con las condiciones que para ese particular fijó el artículo 15 del Acto Legislativo 1º de 2003.

Para el caso estudiado, se observa que el legislador cumplió acertadamente con la primera etapa, pues enlistó los empleos que conllevaban autoridad administrativa o electoral. En ese sentido, mal podría la Corte declarar la inexequibilidad de dicha enunciación de cargos, pues ello significaría desconocer la reserva material de ley antes enunciada y reiterada en el fallo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 15 C-230A/08.

No obstante, los argumentos expresados en los fundamentos jurídicos anteriores demuestran que el Congreso incurrió en un exceso de su facultad constitucional, pues confirió el carácter de libre nombramiento a los empleos mencionados, cuando por expreso mandato constitucional el ingreso a los mismos debe estar mediado por concurso público de méritos, como se ha demostrado en esta sentencia, lo que hace que tales cargos pertenezcan a la carrera administrativa especial de la RNEC.

En ese orden de ideas, debe la Corte proferir un fallo modulado que cumpla el doble propósito de conservar la competencia del legislador en la denominación de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral y garantizar que tales empleos sean provistos por concurso de méritos, en los términos del artículo 266 C.P. Por ende, la Sala declarará la exequibilidad condicionada del literal a) del artículo 6º de la Ley 1350/09 en el entendido que los cargos allí regulados son de libre remoción y deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos.

Las reglas expuestas son aplicables, mutatis mutandis al régimen especial de carrera administrativa de la RNEC. En efecto, la Constitución ha reconocido un régimen exceptivo para la desvinculación de los servidores que ejercen empleos de autoridad administrativa o electoral, quienes son de carrera pero podrán ser removidos libremente. Además, confió al legislador la regulación de ese particular, sin que al momento se haya expedido tal normatividad.

Por ende, la Corte exhortará en esta sentencia al Congreso para que adopte la legislación que, en desarrollo del artículo 266 C.P. regule las condiciones para la libre remoción de los servidores públicos de la RNEC que ejercen cargos de autoridad administrativa o electoral, según los presupuestos señalados en esta sentencia, que apuntan, entre otros asuntos, a que tal desvinculación debe ser compatible con la índole de carrera administrativa de tales empleos, lo que obliga a que el acto de retiro deba contener criterios de motivación. La consecuencia necesaria de las premisas expuestas es que, mientras la citada regulación es promulgada por el Congreso, el Registrador Nacional del Estado Civil conserva la facultad para ejercer la libre remoción de los servidores públicos que ejerzan cargos de responsabilidad administrativa o electoral, puesto que esa competencia se deriva del artículo 266 C.P. y es reiterada en la norma objeto de análisis.

Sin embargo, es necesario advertir que tal facultad, según se ha expuesto, debe ser compatible con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la RNEC que la Constitución ha conferido a dichos cargos, lo que implica que el acto de desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del Registrador Nacional, debe hacer explícita su motivación. Además, como sucede con todas las expresiones del poder público, dicho acto de desvinculación del empleo no puede llevarse a cabo de modo irrazonable o arbitrario, sino que en todo caso debe ser compatible con la garantía de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores públicos y con el cumplimiento de los fines del Estado; sin que pueda tornarse en vehículo que ampare la desviación de poder, las prácticas clientelistas o, en general, toda forma de ejercicio ilegítimo o carente de sustento de la potestad de remoción. -Se resalta por fuera del texto original-.

La anterior interpretación constitucional de la Corte conduce a concluir que, a pesar de que los empleos de delegados departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil son empleos del nivel directivo que tienen asignadas funciones de responsabilidad administrativa o electoral y por ende son de libre remoción (pero no libre nombramiento), una vez ingresan por haber superado el concurso de méritos la facultad de libre remoción opera en forma distinta a la que se predica de aquellos cargos que sí son de libre nombramiento y remoción. Esta facultad ya no comporta en sí misma una discrecionalidad preponderante y, en respeto al mecanismo por el cual han ingresado al cargo, el acto administrativo que dispone el retiro del servicio debe ser motivado y no puede carecer de sustento.

Corolario de lo reseñado, mientras el Legislador no regule la facultad de retiro flexible o libre remoción de los empleados que ocupan alguno de los cargos enlistados en el artículo 6 de la Ley 1350 de 2009, si el servidor ha ingresado por meritocracia el acto que dispone su retiro debe motivarse y adecuarse a los criterios de estabilidad laboral propia de los empleos de carrera especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 16 5.4. PRUEBAS Con la demanda, la parte actora adosó al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver el fondo del asunto: - Resolución No. 1070 del 4 de febrero de 2020, insubsistente el nombramiento del servidor público Dr. OSCAR EDUARDO (archivo digital No. 5 de la subcarpeta 03AnexosDePruebas-1 ). - Resolución No. 1080 del 4 de febrero de 2020 (archivo digital No. 6 ibidem). - Resolución No. 8479 del 12 de diciembre de 2008, establece y adopta el manual específico de funciones y competencias laborales para el desempeño de cargos del nivel directivo en la Registraduría (archivo digital No. 7 ibidem). - Convocatoria pública No. 003 del 16 de diciembre de 2008, expedida por la entidad demandada, a través de la cual se convoca a concurso público de méritos para proveer los cargos de delegados departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil (archivo digital No. 8 ibidem). - Resolución No. 3159 del 22 de mayo de 2009, lista de elegibles según lo previsto en la Convocatoria No. 003 del 16 de diciembre de 2008 para proveer 64 cargos de Delegado Departamental 0020- 04, empleos de libre remoción del Nivel Directivo de la Registraduría Nacional del (archivo digital No. 9 ibidem). - Resolución No. 3284 del 27 de mayo de 2009, (archivo digital No. 10 ibidem). - Oficio No. 008782 del 2 de marzo de 2020, emitido por la entidad demandada, mediante el cual dan respuesta a petición de interés particular elevada por el demandante el 6 de febrero de 2020 (archivo digital No. 12 ibidem). - Oficio No. 009911 del 11 de marzo de 2020, emitido por la entidad demandada, que respondió petición de interés particular elevada por el demandante el 24 de febrero de 2020 (archivo digital No. 14 ibidem). - Oficio No. 0074 del 17 de abril de 2020, emitido por la entidad demandada, por la cual dan respuesta a petición de interés particular elevada por el demandante el 18 de marzo de 2020 (archivo digital No. 17 ibidem). - Oficio No. SG-OJ-00150 del 6 de agosto de 2020, emitido por la entidad demandada (archivo digital No. 22 ibidem). - Oficio del 6 de julio de 2020, emitido por la entidad demandada, con sus respectivos anexos (archivos digitales No. 24 a 35 ibidem). - Resolución No. 20972 del 12 de diciembre de 2019, el anexo No. 1 Fichas Perfil de los empleos del Manual Específico de Funciones y Competencias laborales para los empleos de la planta de (archivo digital No. 37 ibidem).

Con la reforma de la demanda, el actor adosó las siguientes pruebas adicionales relevantes para resolver: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 17 - Oficio SGOJ-0544 del 9 de septiembre de 2021, emitido por la entidad demandada, por el cual dan respuesta a la petición de interés particular expediente electrónico). - Relación de delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil que fueron destituidos e identificación completa y actos administrativos por los cuales fueron remplaz - Actos administrativos de nombramiento de los delegados departamentales código 0020-04 que fueron designados en remplazo de quienes accedieron a los cargos por concurso de méritos en virtud de la convocatoria No. 003 del Por su parte, la demandada aportó como pruebas con la contestación de la demanda las siguientes relevantes: - Hoja de vida completa del demandante (archivo digital No. 21 del expediente electrónico).

En el transcurso del proceso, no se decretaron pruebas por no estimarse necesarias las solicitadas, y se ordenó dictar sentencia anticipada.

5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor Óscar Enrique Maya Guerrero ingresó al servicio público por nombramiento en el cargo - Estado Civil, al que accedió por haber superado el concurso público de méritos correspondiente a la convocatoria No. 003 del 16 de diciembre de 2008, perteneciendo a la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 3159 del 22 de mayo de 2009, y del cual tomó posesión el 6 de junio de 2008.

A su vez, está probado que mediante Resolución No. 1070 del 4 de febrero de 2020, el Registrador Nacional del Estado Civil declaró insubsistente el nombramiento del actor. En dicho acto administrativo de retiro, se dispuso en la parte considerativa únicamente que según el Decreto Ley 1011 de 2000 el cargo de delegado departamental código 0020-04 es de libre remoción por corresponderle funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos, citando además como apoyo de la decisión la sentencia T-317 de 2013 de la Corte Constitucional.

Para mayor claridad del alcance de la motivación del acto, la Sala se permite transliterar las consideraciones del mismo: carácter ordinario en la planta de la Registraduría Nacional del Estado Civil, establecida mediante Decreto Ley 1012 de 2000, al Dr. OSCAR EDUARDO MAYA GUERRERO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 12.962.657, para desempeñar el cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04, de la planta global de la sede central, empleo de libre remoción del nivel directivo de la entidad, tomando posesión el 1° de junio de 2009.

Que el empleo de Delegado Departamental 0020-04 pertenece al Nivel Directivo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 5 del Decreto Ley 1011 de 2000, y por tal le corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas y adopción de planes, programas y proyectos.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 18 Así mismo, la Ley 1350 del 6 de agosto de 2009, dispone que los cargos que conllevan ejercicio de responsabilidad directiva tienen el carácter de empleos de gerencia pública y son de libre nombramiento y remoción, Que en relación con la discrecionalidad del nominador para el retiro de servidores públicos que desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción, la Corte Constitucional en sentencia T-317/13, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, señaló: ( Que, por lo anteriormente expuesto, se RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: A partir de la fecha, declarar insubsistente el nombramiento del -Se resalta por fuera del texto original-. Adicionalmente, está demostrado con las pruebas documentales que soportan el plenario digital, que en remplazo del actor se designó al señor César Enrique Acuña Vergara mediante Resolución No. 1080 del 4 de febrero de 2020.

En el acto administrativo de su nombramiento se especificó que el cargo de delegado departamental código 0020-04 pertenece al nivel directivo de la entidad demandada y se considera un cargo de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, a partir de los anteriores hechos probados, la Sala emitirá pronunciamiento sobre los cargos de nulidad endilgados al acto administrativo demandado advirtiendo que, comoquiera que la presente decisión se dicta en primera instancia, se referirá a cada uno de los cargos formulados por la parte demandante incluso si se advierte que el primero de ellos prospera en su totalidad, a fin de guardar la congruencia y garantizar el acceso a la administración de justicia en clave de tutela judicial efectiva.

En lo tocante al primer cargo de nulidad formulado contra el acto administrativo que dispuso el retiro del demandante, alusivo a la infracción de las normas constitucionales y legales en que debe fundarse, observa la Sala que en efecto le asiste razón a la parte actora al considerar que el acto acusado incurrió en falso juicio de legalidad sobre las normas en que debió fundarse.

En efecto, basta una lectura atenta de los considerandos del acto administrativo que dispuso el retiro del actor para advertir que se desconoció el precedente constitucional citado en acápites anteriores de esta decisión, y que constituye parámetro de interpretación del artículo 6 de la Ley 1350 de 2009 que define la naturaleza de los cargos del nivel directivo de la planta global de la entidad demandada.

De las breves consideraciones que se vertieron en el acto, es claro que la entidad demandada asumi - un empleo de libre nombramiento y remoción, primero porque así lo aduce expresamente al atribuirle funciones de responsabilidad directiva, y segundo porque emplea como refuerzo de las razones que motivaron el acto la sentencia T- 317 de 2013, que se refiere a la forma en que deben desvincularse los servidores públicos que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Es allí donde incurre en error la Administración, pues como bien lo advirtió la Corte Constitucional en su sentencia C-553 de 2010 al efectuar el examen de exequibilidad del artículo 6 de la Ley 1350 de 2009 que clasificó los cargos de delegados departamentales como de responsabilidad administrativa o electoral, éstos no son de libre nombramiento sino que el acceso a ellos es a través de concurso de méritos público, y además, la exequibilidad de dicha norma quedó condicionada bajo el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 19 Es cierto que la clasificación del empleo contenida en el artículo 6 de la Ley 1350 de 2009 determinó que el cargo de delegado departamental desempeña funciones de responsabilidad administrativa y/o electoral, y no de responsabilidad directiva, por lo que evidentemente de acuerdo a la sentencia C-230A de 2008 dichos empleos deben proveerse mediante concurso de méritos.

Incluso, la misma Corte Constitucional en la sentencia C-553 de 2010 ratificó la naturaleza del aludido el efecto ineludible de esta sentencia es que los empleos enumerados en la disposición analizada deben proveerse por concurso público de méritos, según las condiciones previstas en los capítulos IV y V de la Ley 1350/09. El Registrador Nacional del Estado Civil, en caso de designar en provisionalidad dichos cargos, lo hará en la forma de que trata el literal c) del artículo 20 de la Ley 1350/09.

Este nombramiento estará vigente, como máximo, por el periodo previsto en dicha disposición, término durante el cual la RNEC abrirá el concurso público de méritos y proveerá definitivamente los empleos de Secretario General, Secretario Privado, Registrador Delegado, Gerente, Director General, Jefe de Oficina, Delegado Departamental, Registrador Distrital, Registrador Especial y Asesores, conforme con las mencionadas reglas de la carrera administrativa especial de dicha entidad. -Se resalta por fuera del texto original-.

Adicionalmente la Corte sostuvo en forma contundente que, en vista de que dichos empleos se proveen mediante el sistema de méritos, ellos pertenecen a la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, y por este motivo, la desvinculación de los servidores que ejercen empleos de carrera (aun siendo ella una carrera especial y que permite un retiro flexible del servidor en la medida que el cargo ocupado es de libre remoción), debe atender a los criterios de motivación mínima.

En ello fue enfática la sentencia C-553 de 2010, disponiendo lo siguiente: Las reglas expuestas son aplicables, mutatis mutandis al régimen especial de carrera administrativa de la RNEC. En efecto, la Constitución ha reconocido un régimen exceptivo para la desvinculación de los servidores que ejercen empleos de autoridad administrativa o electoral, quienes son de carrera, pero podrán ser removidos libremente.

Además, confió al legislador la regulación de ese particular, sin que al momento se haya expedido tal normatividad. Por ende, la Corte exhortará en esta sentencia al Congreso para que adopte la legislación que, en desarrollo del artículo 266 C.P. regule las condiciones para la libre remoción de los servidores públicos de la RNEC que ejercen cargos de autoridad administrativa o electoral, según los presupuestos señalados en esta sentencia, que apuntan, entre otros asuntos, a que tal desvinculación debe ser compatible con la índole de carrera administrativa de tales empleos, lo que obliga a que el acto de retiro deba contener criterios de motivación. La consecuencia necesaria de las premisas expuestas es que, mientras la citada regulación es promulgada por el Congreso, el Registrador Nacional del Estado Civil conserva la facultad para ejercer la libre remoción de los servidores públicos que ejerzan cargos de responsabilidad administrativa o electoral, puesto que esa competencia se deriva del artículo 266 C.P. y es reiterada en la norma objeto de análisis.

Sin embargo, es necesario advertir que tal facultad, según se ha expuesto, debe ser compatible con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la RNEC que la Constitución ha conferido a dichos cargos, lo que implica que el acto de desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del Registrador Nacional, debe hacer explícita su motivación. Además, como sucede con todas las expresiones del poder público, dicho acto de desvinculación del empleo no puede llevarse a cabo de modo irrazonable o arbitrario, sino que en todo caso debe ser compatible con la garantía de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores públicos y con el cumplimiento de los fines del Estado; sin que pueda tornarse en vehículo que ampare la desviación de poder, las prácticas clientelistas o, en general, toda forma de ejercicio ilegítimo o carente de sustento de la potestad de remoción. -Se resalta por fuera del texto original-.

Luego entonces, es claro que la Administración confundió la naturaleza real del cargo ocupado por el señor Óscar Eduardo Maya Guerrero como delegado departamental de la Registraduría Nacional del Estado Civil, pues asimiló que el mismo era de libre nombramiento y remoción cuando realmente es un empleo de naturaleza mixta cuyo ingreso se hace por méritos y su retiro es flexible al permitir NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 20 la libre remoción del servidor que lo ocupa.

Esta circunstancia cobra especial relevancia para determinar hasta qué punto el acto se distanció de la legalidad en que debió realmente fundarse, pues como bien lo apuntó el actor al exponer su concepto de la violación, la desvinculación de quienes han ingresado a dicho cargo de responsabilidad administrativa o electoral mediante el sistema de méritos, como es su caso particular, debe estar antecedida de una motivación suficiente que permita el retiro flexible.

A la confusión de la naturaleza del cargo en que incurrió la autoridad administrativa demandada, se suma el hecho de que desatendió así lo dispuesto en la sentencia C-553 de 2010 que exige el deber de motivar el acto de retiro de manera coherente y razonable cuando el servidor ha ingresado por el sistema de méritos, precedente constitucional que era de obligatorio cumplimiento y atención por parte de la entidad demandada por tratarse de una sentencia proferida en ejercicio del control abstracto y concentrado que hace la Corte Constitucional examinando la constitucionalidad de disposiciones normativas.

Esta clase de sentencias poseen efectos erga omnes y por ende constituyen un precedente de obligatorio acatamiento tanto para las autoridades administrativas como para los particulares, pues al interpretarse los preceptos a la luz de la Carta se está interpretando la Carta misma, norma supralegal a la cual todos los mandatos legales y criterios de interpretación deben ajustarse y someterse13.

Por lo anterior, es evidente que la entidad demandada no tuvo en cuenta el precedente constitucional que interpretó el contenido del mandato previsto en el artículo 6 de la Ley 1350 de 2009, y soslayó el deber de motivación suficiente que se predica de los actos de retiro de esta clase de servidores públicos, en tanto circunscribió su motivación a una semejante a la que se ejerce al disponer el retiro del servicio de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, especificando únicamente que el empleo era de libre nombramiento y remoción (cuando realmente no lo era), y citando precedente jurisprudencial sobre el retiro de este tipo de empleados públicos para justificar la decisión. En este mismo hilo de entendimiento, también es claro que la Administración no motivó en forma suficiente el retiro del señor Maya Guerrero estando en la obligación de hacerlo, pues lo exigido en estos eventos debe corresponder a un análisis objetivo y concreto de la situación particular del servidor público que justifican su desvinculación de la entidad para la cual trabaja.

A ello se suma que la misma Ley 1350 de 2009, al referirse a la manera en que debe ejercerse la facultad de retiro flexible o libre remoción para los empleos de responsabilidad administrativa o electoral de la entidad demandada, dispuso en su artículo 55 lo siguiente: RETIRO FLEXIBLE POR NECESIDADES DEL SERVICIO. Procederá el retiro flexible por necesidades del servicio cuando se presente incumplimiento comprobado e injustificado de una o algunas funciones asignadas al funcionario, que afecte de forma grave y directa la prestación de los servicios a cargo de la Entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio.

PARÁGRAFO 1 °. Con el fin de garantizar el debido proceso, se surtirá ante el nominador un procedimiento administrativo especial, el cual tendrá las formalidades y etapas propias del procedimiento ordinario previsto en la Ley 734 de 2002.

PARÁGRAFO 2 °. El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario, así como las acciones de responsabilidad fiscal, cuando la Entidad resulte condenada fiscalmente por el uso indebido de esta atribución. -Se resalta por fuera del texto original-. 13 Al respecto, ver: Corte Constitucional, sentencias C-104 de 1993, C-486 de 1993, C-836 de 2001, C-335 de 2008, C-539 de 2011, C-816 de 2011 y C-621 de 2015, entre otras.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 21 Como se observa de la sola lectura del acto administrativo demandado que dispuso el retiro del promotor de la demanda, en él no se hizo ninguna alusión a circunstancias concretas de incumplimiento comprobado e injustificado de las funciones a él encomendadas, ni afectación grave del servicio por causa o negligencia suya, aspectos que debieron acompañar al acto acusado para que fuera legítimo.

Así las cosas, el primer cargo de nulidad endilgado al acto cuestionado prospera y es suficiente para declarar su anulación, en atención a que resulta palmario concluir que se profirió desconociendo los parámetros constitucionales y legales en que debió fundarse, configurándose así las causales de nulidad del acto que el actor denominó y No obstante, en vista que es necesario pronunciarse sobre los demás cargos de nulidad alegados en la demanda por tratarse este de un pronunciamiento de primera instancia, la Sala procede a estudiar los demás cargos alegados, para lo cual deberá analizar las presuntas falsa motivación, expedición irregular del acto por haberse desconocido los derechos de audiencia y defensa, y desviación de poder en que incurrió la Administración al manifestar su voluntad en el caso particular.

Sobre la falsa motivación, se tiene que esta constituye una de las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y constituye un vicio que incide en forma directa y nociva en la formación o expedición del acto administrativo. La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) o bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente14 Seguidamente, la jurisprudencia de la misma alta corte profundizó sobre los casos en que se presenta este vicio en los actos administrativos, considerando que: hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión15 -Sic para lo transcrito-.

A similar conclusión ha llegado la doctrina especializada sobre el tema, diferenciando la falsa motivación de la falta de motivación, afirmando que motivación plantea para el juzgado un problema probatorio, de confrontación de dos extremos, como son lo dicho en el acto y la realidad fáctica y/o jurídica atinente al mismo, con miras a comprobar la veracidad, mientras que la falta de motivación le significa un problema de valoración o medición directa del cuerpo o contenido del acto sobre si se expresan o indican o no razones para su expedición, y si lo dicho es suficiente como para tenerse como motivación16 14 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 26 de julio de 2017, rad.: 11001-03-27-000-2018-00006-00 (22.326), M.P.: Milton Chaves García. 15 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, rad.: 25000-23-24-000-2008-00265-01, M.P.: María Claudia Rojas Lasso. 16 Berrocal Guerrero Luis Enrique, Manual del acto administrativo.

Ediciones del Profesional, séptima edición, Bogotá D.C., pág. 551. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 22 La falsa motivación entonces es un vicio invalidante que incumbe al elemento del objeto del acto administrativo, y que puede radicar en un falso raciocinio en que incurre la Administración al valorar los hechos que fundan la decisión administrativa con el análisis legal o normativo en que naturalmente se encuadran estos hechos: genérica de violación que puede depender, según las circunstancias, de algunas modalidades de vicios antes vistas; se caracteriza fundamentalmente por una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados precisamente un fenómeno estructurado a nivel de elemento causal del acto administrativo, por lo que debe ser entendido en su exacto contexto, es decir, determinando aquellos necesarios antecedentes reales que han debido ser tenidos en cuenta por la administración, así como su relación con la voluntaria valoración que esta haya podido otorgarle, sin importarnos para nada las finalidades que el funcionario individualmente haya infundido al respectivo acto.

Interesa, para efectos del estudio de la falsa motivación, el real antecedente del acto y su receptividad en la voluntad administrativa, mas no el aspecto finalística o teleológico o de efectos que se espere producir con el acto administrativo; esta última situación, en estricto sentido subjetivo, es particularmente objeto de estudio de la llamada desviación de poder17 Atendiendo a estos criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre esta causal de anulación de los actos de la Administración, para la Sala también refulge con claridad que la autoridad demandada incurrió en este vicio al proferir el acto acusado si se tienen en cuenta los antecedentes de facto que se analizaron al advertir probado el cargo de nulidad anterior.

Como puede observarse, al asimilarse el cargo que desempeñaba el demandante como de libre nombramiento y remoción siendo realmente de naturaleza mixta, la demandada erró al precisar los hechos jurídicamente determinantes que incidían directamente con el deber de motivar la desvinculación del promotor de la demanda y ejercer el retiro flexible consagrado en la norma.

En efecto, de haber advertido el hecho de que el señor Maya Guerrero ingresó al servicio público por haber superado el concurso de méritos para la provisión de ese cargo de carrera especial, habría asimilado también el deber de motivar el acto de retiro conforme los parámetros consignados en la sentencia C-553 de 2010 y el artículo 55 de la Ley 1350 de 2009, es decir, motivando en forma objetiva y puntual las razones por las cuales su desvinculación era justificada.

Pese a ello, la Administración justificó precariamente su decisión de retirar del servicio al actor, como si se tratara de un funcionario de libre nombramiento y remoción, aduciendo únicamente la facultad discrecional que le asiste a los nominadores frente al vínculo legal y reglamentario con que cuentan esta clase de servidores. Es así como los motivos que sirvieron de fundamento al acto administrativo no justificaron válidamente la decisión de remover del servicio al señor Maya Guerrero, existiendo una divergencia considerable entre los hechos que debieron tenerse en cuenta para justificar válidamente la decisión, con aquellos que en efecto se consignaron en el acto que plasmó la voluntad del nominador en el caso sub judice.

En otras palabras, la justificación empleada por la demandada asimilando que el cargo ocupado por el actor era de libre nombramiento y remoción, no guardó identidad objetiva con la naturaleza de la vinculación del demandante con la entidad, y por esa razón se obvió motivar su retiro siendo ello necesario para la validez del acto. Por estas razones, es obvia la falsa motivación con que se expidió la Resolución No. 1070 de 2020, y por ende este cargo de nulidad también prospera.

En lo que atiene a la expedición irregular del acto por haberse incurrido en desconocimiento del derecho de audien, el actor adujo que se le 17 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho administrativo, Tomo II: Acto administrativo. Editorial Universidad Externado de Colombia, 4ª edición, año 2003, Bogotá D.C., páginas 400 401.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 23 vulneró el derecho al debido proceso al no habérsele otorgado la oportunidad de recurrir el acto administrativo que dispuso su retiro, mientras que la entidad demandada se defendió de dicho cargo de nulidad advirtiendo que, comoquiera que definió desvincular del servicio al actor en ejercicio de una facultad discrecional de libre remoción, las disposiciones de la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que consagran los recursos en sede administrativa no eran aplicables, a tenor de lo estatuido en el artículo 2 del mismo código.

Al respecto debe decirse que, si bien es cierto que las normas alusivas a los recursos que en sede administrativa deben otorgarse a los administrados para controvertir las decisiones de las autoridades públicas están consignadas en la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que según el artículo 2 de ese plexo procesal se estableció que las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas.

Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y, también es cierto que en ese mismo artículo se estableció que autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales Lo anterior quiere decir que el argumento de defensa esgrimido por la demandada pierde su fuerza al reiterarse que la autoridad demandada no podía válidamente ejercer una facultad netamente discrecional como la que se predica de los actos de retiro del servicio de empleados de libre nombramiento y remoción, pues como quedó zanjado en líneas anteriores, el cargo de delegado departamental que ocupaba el promotor del amparo ordinario no era de libre nombramiento y remoción sino de naturaleza mixta y debía ser motivado.

Entonces, argüir que la demandada no estaba obligada a otorgar la oportunidad de presentar recursos en sede administrativa contra esa decisión porque estaba ejerciendo esa facultad discrecional es absolutamente errado, habida cuenta que no podía ejercerse esa facultad válidamente en el caso sub judice. La Sala considera que, en armonía con lo preceptuado en el artículo 2 de la Ley 1437 de 2011 y las consideraciones de la sentencia C-553 de 2010, el acto que dispuso el retiro del actor debió motivarse y por ende debió garantizársele a él la oportunidad de discutir o controvertir esa motivación a través de recursos en sede administrativa, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 55 de la Ley 1350 de 2009 dispone un procedimiento especial para ejercer el retiro flexible de los cargos de naturaleza mixta de la Registraduría Nacional del Estado Civil que establece una especie de procedimiento similar al previsto en la Ley 734 de 2002 para ello, el cual debió aplicársele al actor para disponer su retiro y ello no ocurrió en esta oportunidad.

Así las cosas, el cargo de nulidad planteado en estos términos por el promotor de la demanda también tiene vocación de prosperidad y afianza la nulidad del acto, esta vez por vicios de procedimiento o forma que conculcaron el derecho al debido proceso que debió respetársele al demandante. En cuanto a la desviación de poder alegada por el actor bajo la premisa de que la intención real del entonces Registrador Nacional del Estado Civil fue desvincular a todos los delegados departamentales que ingresaron por concurso de méritos para nombrar en remplazos a quienes guardaran afinidad política con él y que de ello era prueba fidedigna el hecho de que la remoción de empleados que ingresaron por concurso fue masiva a nivel nacional siendo estas sustentadas bajo los mismos argumentos falsos con que se dispuso su retiro, el Tribunal colige que este cargo de nulidad, a diferencia de los demás, no resulta próspero.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 24 La desviación de poder se erige como una de las causales de nulidad de los actos administrativos previstas en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, que comporta un vicio en constituye una manifestación de la voluntad de la Administración disfrazada de legalidad cuando en realidad persigue un fin innoble o contrario a la moralidad administrativa.

Incurre la autoridad pública en desviación de poder espurio, innoble o dañino, como cuando se procura un fin altruista o benéfico para el Estado o la sociedad, pero que en todo caso es distinto del autorizado o señalado por la norma pertinente. Para su valoración es necesario tener en cuenta tanto los fines generales e implícitos en toda actuación administrativa (satisfacción del interés general, búsqueda del bien común, mejoramiento del servicio público, etc.), como el específico para cada tipo de acto administrativo, el cual se halla en la regulación de la atribución o competencia que con él se ejerce18 Obedece entonces la desviación de poder a un interés oculto, bien sea del funcionario que emite el acto a título personal, o de un fin administrativo diverso al que la norma autoriza emplear mediante la actuación administrativa, que tiñe de ilegal el acto producido en el mundo de lo jurídico. administración, al utilizar sus poderes, actúa pretendiendo alcanzar un fin diverso al que en derecho correspondiere de manera general, o a dicha autoridad en particular.

En consecuencia, como ya se ha dicho, la idea general de la doctrina es que constituye desvío de poder Se caracteriza, por lo general, esta modalidad de irregularidad en el hecho de que el acto nace a la vida jurídica con una apariencia extrema de legalidad; la administración procura que su manifestación sea en apariencia legal; no es objetable por incompetencia ni por problemas de forma o procedimiento, mucho menos por vicios en el objeto.

Eventualmente podría ir acompañada de una falsa motivación, dentro del contexto ya hemos explicado. Hoy las modalidades y motivos de la desviación de poder pueden ser de las más variadas connotaciones; no obstante, para efectos de teoría general podemos afirmar que las primeras dependen de las segundas de la siguiente manera: por regla general, la desviación se produce cuando se persigue un fin distinto a aquel fijado en la norma de derecho, razón por la cual, ab initio, podemos indicar que esta violación puede ser de dos clases: por desconocimiento de la finalidad general del ordenamiento, es decir, cuando la autoridad administrativa al actuar busca un fin diverso al del servicio público; y por desconocimiento de la finalidad específica atribuida a la autoridad administrativa, particularmente.

En este segundo evento el funcionario público, al proferir el acto administrativo, se ha inspirado en fines diversos a aquellos concretos, específicos y determinados cuya consecuencia le ha sido conferida por la ley19. - Sic para lo transcrito-. Así lo ha entendido también la jurisprudencia clásica del Consejo de Estado, precisando que "lo que viola el acto dictado con desviación de poder es en último análisis el postulado básico del Estado de derecho que pudiera anunciarse así: El poder público no se justifica sino en función de servicio a la colectividad.

De este postulado se deduce, en primer lugar, que la discrecionalidad con que pueden obrar los órganos del poder en ejercicio de sus atribuciones no es jamás ilimitada. Y, en el campo administrativo, donde es necesaria la facultad discrecional sobre la oportunidad y conveniencia de un gran número de las decisiones que hayan de adoptarse (pues que la ley no puede preverlo y regularlo todo), cualquier decisión ha de ser tomada únicamente en orden al normal y correcto funcionamiento del 18 Berrocal Guerrero Luis Enrique, Manual del acto administrativo.

Ediciones del Profesional, séptima edición, Bogotá D.C., pág. 553. 19 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho administrativo, Tomo II: Acto administrativo. Editorial Universidad Externado de Colombia, 4ª edición, año 2003, Bogotá D.C., página 411. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 25 servicio público o, en otras palabras, debe ser siempre motivada por razones de buen servicio.

Y como todo acto administrativo por desviación de poder son los motivos determinantes del acto impugnado los que hay que juzgar20". En este punto cobra especial connotación la carga de la prueba que debe desplegarse para acreditar este vicio de nulidad. Ciertamente, la demostración del interés oculto de la Administración conlleva una dificultad considerable por cuanto es necesario evidenciar en el proceso cuál es ese interés subrepticio revestido falsamente de legalidad, lo que en principio implica adentrarse en la esfera volitiva de la autoridad pública para luego demostrar que ella no está acorde con el interés plasmado en el acto administrativo.

Sin embargo, sobre la cuestión probatoria de esta clase de vicio también resulta clarificadora la jurisprudencia clásica del Consejo de Estado, en la que se advirtió en su momento: cuando se alega desviación de poder debe llevarse al Juez la certeza incontrovertible de que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado no son aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producirse si la decisión se hubiese proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan.

En otras palabras, cuando se alega desviación de poder como causal para pedir la nulidad de un acto administrativo y como consecuencia un eventual restablecimiento de derecho, quien pretenda esa declaración está obligado a aportar tales pruebas que el Juez del conocimiento no tenga la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener el fin obvio y normal determinado al efecto, sino que, por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para que se obtuviera como resultado una situación en un todo diversa a la que explícitamente busca la ley21. -Sic para lo transcrito-.

De acuerdo con lo anterior, es de vital importancia que en el proceso se devele la intención subrepticia de la autoridad administrativa mediante la demostración de ella a través de medios probatorios para que proceda la anulación del acto administrativo demandado por haberse expedido con desviación de poder. Es allí donde flaquea el argumento esbozado por el demandante en su concepto de violación, toda vez que de las pruebas aportadas al paginario no logra colegirse cuál fue la intención real de la entidad demandada al proferir el acto administrativo acusado.

Si bien es cierto que está acreditado que a nivel nacional el Registrador Nacional del Estado Civil de la época declaró insubsistentes varios nombramientos de empleados de esa entidad en ejercicio de una facultad discrecional considerando que todos los cargos eran de libre nombramiento y remoción, de ello no puede derivarse una conclusión acerca de la intención del representante legal de la entidad demandada.

En efecto, si bien en el plenario obran informes y relación de funcionarios que fueron desvinculados de la entidad demandada en esa época, estas pruebas por sí solas no pueden interpretarse como lo hizo el actor para concluir que todos los servidores allí relacionados fueron retirados del servicio como consecuencia de una persecución sobre ellos por haber ingresado al servicio por el sistema de méritos.

Tampoco puede aseverarse o deducirse ello a través de inferencias propias de la prueba indiciaria, puesto que del análisis de dichos informes y respuestas brindadas al actor en ejercicio del derecho fundamental de petición, no se evidencia que los empleados efectivamente desvinculados del servicio en esa época pertenecieran todos a la carrera administrativa especial.

Por el contrario, algunos de ellos no ingresaron por el sistema de meritocracia y aún así fueron desvinculados del servicio por las mismas causas que los demás. 20 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 27 de mayo de 1969, rad.: CE-SEC1-EXP1969-N1072, M.P.: Alfonso Arango Henao. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de agosto de 1988, rad.: CE-SEC2-EXP1988-N3259, M.P.: Clara Forero de Castro.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 26 Para la Sala, esas pruebas sólo tienen poder demostrativo para ser valoradas desde el marco de una posible incursión en falsa motivación en los actos administrativos de retiro de los demás delegados departamentales de la Registraduría Nacional del Estado Civil, pero no como indicio serio y contundente de que se incurrió en desviación de poder ni mirando cada uno de esos casos en forma insular, ni observándolos todos en su conjunto para colegir que en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala se incurrió en la desviación alegada.

En suma, esta judicatura no considera suficientemente probada la desviación de poder con que presuntamente se profirió el acto administrativo acusado, razón por la cual este cargo de nulidad alegado en la demanda no tiene vocación de prosperidad. Las anteriores disquisiciones son suficientes para establecer que en efecto el acto administrativo contenido en la Resolución No. 1070 del 4 de febrero de 2020, por medio del cual se declaró insubsistente el nombramiento del señor Óscar Eduardo Maya Guerrero como delegado departamental código 0020-04 de la Registraduría Nacional del Estado Civil, debe ser anulado por haberse expedido con infracción a las normas constitucionales y legales en que debió fundarse, y además, por encontrarse probada la falsa motivación y la expedición irregular del referido acto por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa que debió garantizarle al demandante.

Para la Sala, no son de recibo los argumentos plasmados por la demandada en su contestación, relacionados con que el actor devengó el emolumento de prima técnica, prestación que sólo se reconoce en favor de los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento remoción, pues de ser así, ello no desconoce la naturaleza de la vinculación laboral que sostuvo el promotor de la litis con la entidad demandada.

Es claro que de no ser procedente, la entidad debió advertirlo y abstenerse de reconocer tal emolumento atendiendo a que este no integraba su remuneración en razón del cargo que ocupaba. Tampoco se estima válido el argumento de defensa según el cual el señor Maya Guerrero se ciñó a que su cargo fuera de libre nombramiento y remoción porque aceptó el nombramiento condicionado a que se ejerciera la facultad discrecional para su retiro, o porque no se inscribió formalmente en carrera administrativa especial, o porque en los acuerdos de gestión admite detentar un cargo de naturaleza gerencial, porque la esencia y naturaleza de los cargos públicos no es susceptible de ser modificado por los extremos de la relación laboral, sino que están predefinidos por la ley y a esta deben acogerse.

La falta de inscripción formal en la carrera administrativa especial para el actor no pasa de ser una desatención más de la entidad demandada de acatar la norma y la interpretación constitucional que de ella se ha hecho por las Altas Cortes. Por otra parte, no hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1080 del 4 de febrero de 2020 por la cual se nombró al demandado César Enrique Acuña Vergara, toda vez que dicha pretensión, por tratarse de la nulidad de un nombramiento realizado por la Administración bajo la premisa de que el cargo era de libre nombramiento y remoción, debió ser promovida a través del medio de control de nulidad electoral según lo estatuido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011.

Lo anterior abstrae de la esfera competencial de esta Sala emitir pronunciamiento sobre la legalidad del acto administrativo aludido, sin perjuicio de que como consecuencia del restablecimiento del derecho connatural que deviene de la nulidad de la Resolución No. 1070 de 2020, resulte necesario para la entidad demandada retirar del servicio al señor Acuña Vergara, consecuencia que devendrá entonces no de la nulidad del acto que dispuso su nombramiento, sino del reintegro a que haya lugar por la nulidad del acto que retiró del servicio al demandante.

Tampoco hay lugar a declarar la nulidad de las actuaciones o respuestas brindadas al actor por parte de la entidad demandada, como se pretendió en el libelo introductorio, pues dichos actos no tienen la potencialidad de generar efectos de carácter particular y concreto sobre el demandante. Además, la pretensión fue NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 27 elevada en forma genérica sin señalar puntualmente cuáles fueron esos actos, y aunado a ello, estas actuaciones constituyen claramente actos administrativos de trámite y no actos definitivos, amén de que sobre estos tampoco se desplegó ninguna carga argumentativa de nulidad, lo que impide a la Sala ejercer control sobre ellos.

Tampoco hay lugar a declarar que el demandante se encontraba vinculado a la carrera administrativa especial por haber superado concurso de méritos en el cargo del que fue retirado, pues tal apreciación quedó evidenciada del análisis de las pruebas aportadas al expediente en conjunto con las fuentes legales y jurisprudenciales aplicables al caso particular.

Una declaración en este sentido no requiere de pronunciamiento judicial expreso para surtir sus efectos, en tanto estos efectos inciden en la situación administrativa del actor para el ejercicio de la función pública y nacen por simple ministerio de la ley. Finalmente, la Sala se abstendrá de acceder a la pretensión declarativa alusiva a dar por sentado que la insubsistencia del actor se produjo como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario público que emitió el acto administrativo acusado, en la medida que ello no es del resorte del juez contencioso en sede de nulidad y restablecimiento del derecho donde no se evalúa la conducta del funcionario que expide el acto, sino de la legalidad del acto mismo.

Ahora bien, en lo tocante a las pretensiones condenatorias elevadas en el escrito introductorio, se estima procedente condenar a título de restablecimiento del derecho a la entidad demandada a que reintegre al señor Óscar Eduardo Maya Guerrero, sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba antes de su desvinculación en la misma sede territorial donde prestaba sus servicios, o en uno de similar categoría en el evento de que fuere jurídicamente inviable reintegrarlo al mismo cargo que detentaba antes de ser retirado del servicio mediante el acto administrativo cuya nulidad se decreta.

En cuanto al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento en que fue desvinculado del servicio dejados de abonar al actor, se accederá a ello, pero bajo los estrictos criterios puntualizados en las sentencias de la Corte Constitucional SU-691 de 201122, SU-556 de 201423 y SU-053 de 201524, 22 En dicha sentencia, se concluyó lo siguiente: La Corte Constitucional acoge igualmente una línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado, según la cual cuando en la parte resolutiva de las sentencias se ordena el descuento de lo percibido por el actor, por concepto de desempeño en otros cargos públicos durante el intervalo de tiempo que estuvo desvinculado, resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no sólo se estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría el artículo 128 Superior.

En efecto, entiende esta Corporación que la indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material. De tal suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o relativamente medida del Tesoro Público.

Lo anterior conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo período. En el mismo sentido se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 16 de mayo de 2002, cuando afirmó que la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tiene origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraría la Constitución. Así las cosas, la Corte ordenará, a las respectivas entidades accionadas que descuenten las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso. -Se resalta por fuera del texto original-. 23 En esta oportunidad, la Corte Constitucional fijó reglas de unificación respecto de la naturaleza indemnizatoria de las condenas que se profieren a título de restablecimiento del derecho cuando se ordena un reintegro de un empleado provisional en un cargo de carrera, advirtiendo: Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. 24 En esta sentencia, siguiéndose los derroteros plasmados en la sentencia SU- 556 de 2014, se reiteraron las reglas de En efecto, y siguiendo los lineamientos señalados en la sentencia SU-556 de 2014 y lo referido en la presente providencia, en esos asuntos la Corte: (i) Declarará la nulidad de los actos de insubsistencia y, el reintegro sólo será procedente, sin solución de continuidad, cuando el cargo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 28 en las que se limitó sustancialmente, por motivos de equidad, la indemnización al servidor que fue indebidamente retirado del cargo que ocupaba, con base en las siguientes reglas: El reintegro del servidor público procede siempre y cuando éste no hubiere llegado a la edad de retiro forzoso, o el cargo que aquel venía desempeñando antes de la desvinculación no hubiera sido provisto mediante concurso o no hubiere sido suprimido.

La indemnización debe compensar el daño sufrido, es decir, lo realmente dejado de percibir con ocasión del despido. En ese orden de ideas, se deben pagar los salarios y prestaciones no recibidos hasta el momento de la sentencia, descontando los valores recibidos a título de retribución laboral, durante el período en que el trabajador estuvo desvinculado, bien sea que provengan del sector público o del privado, y sin importar si las obtuvo como empleado o como trabajador independiente.

No escapa a la vista de esta Sala que los anteriores precedentes de unificación tomaron en cuenta casos particulares en los que el nombramiento de los empleados retirados del servicio era provisional, ocupando cargos de carrera administrativa, razón por la cual se asemejó el tope mínimo de indemnización equivalente a 6 meses al término máximo de la figura de la provisionalidad según la Ley 909 de 2004, y el tope máximo de indemnización a 24 meses por concepto de periodo de tiempo razonable en que una persona hábil para laborar retorna a la vida laboral según estándares internacionales y nacionales.

Por lo tanto, estos criterios no aplican al caso particular porque en este evento se ordena el reintegro de un empleado inscrito en carrera especial y de la cual se sostiene que confiere una cierta estabilidad laboral plena en favor del trabajador. A esa misma conclusión llegó el máximo órgano intérprete de la Constitución en sentencia SU-354 de 2017, en la que se hizo extensible la regla relacionada con la incompatibilidad existente entre las sumas que se ordenarían a título de restablecimiento del derecho y los salarios y prestaciones sociales devengados durante el mismo periodo, resaltando que cuando se ordena el reintegro de empleados inscritos en carrera la subregla alusiva a los topes temporales indemnizatorios no tiene cabida, argumentando: A diferencia de los asuntos que ha conocido la Corte sobre la materia referentes a personas nombradas en provisionalidad en cargos de carrera, el debate en este caso surgió por la ilegalidad del nombramiento el cual nunca debió ser en provisionalidad sino como un verdadero cargo de carrera administrativa, en tanto el funcionario cumplió y aprobó el concurso de méritos llevado a cabo por la entidad.

Aunque desde una primera mirada esta circunstancia pareciera marcar una diferencia en el análisis de la problemática, la Sala pasa a exponer las razones por las cuales considera que este precedente se aplica indistintamente de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera. (i) La esencia del restablecimiento del derecho es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó los derechos del ciudadano. Es por esa razón que ese tipo de condenas están dirigidas a reintegrar al específicamente desempeñado no haya sido provisto mediante el sistema de concurso de méritos, no haya sido suprimido o el servidor desvinculado no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

(ii) Igualmente, deberá examinarse para el reintegro, si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. (iii) Para restablecer el derecho, se deberá considerar la reparación del daño derivado al perder injustamente el empleo, lo cual debe corresponder al pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir durante el tiempo que dure la desvinculación. (iv) La suma indemnizatoria que se reconozca al trabajador que ocupa un cargo de carrera en provisionalidad y es despedido sin motivación, debe descontarse todo lo que éste, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, ya sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente, sin que en ningún caso la indemnización sea menor a los seis (6) meses que de acuerdo con la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, atribuible a la ruptura del nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio, término este último que, a su vez, se establece teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. -Se resalta por fuera del texto original-.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 29 funcionario al cargo que venía desempeñando y al pago de los salarios y las prestaciones dejados de percibir, creando una ficción jurídica de que aquel nunca fue retirado del servicio. Bajo ese entendido, no puede concluirse que las sumas que se ordenan a título de restablecimiento del derecho, que en todo caso se reconocen indexadas, tengan además un carácter indemnizatorio, porque se estaría desnaturalizando la finalidad de la decisión de restablecimiento.

De ahí la diferencia con la acción de reparación directa, la cual supone el resarcimiento de los daños causados al empleado que fue desvinculado, lo que quiere decir que, una cosa es la condena por restablecimiento del derecho en donde las sumas reconocidas serán a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otras distinta la que corresponda a los daños y perjuicios causados por el acto ilegal de la desvinculación. (ii) Los descuentos que han de efectuarse no surgen por la temporalidad del cargo o por la expectativa de permanencia en el mismo.

Si bien este argumento es válido para determinar el momento desde y hasta el cual a un funcionario en provisionalidad se le deben reconocer los salarios y prestaciones dejados de percibir de conformidad con la naturaleza de ese tipo de vinculación, no es el fundamento que hace viable o procedente el descuento por lo percibido en otros cargos.

Como se ha sostenido, la estabilidad en un cargo en propiedad tampoco es absoluta, puesto que, si bien se genera una mayor expectativa de permanencia en el empleo por haber aprobado un concurso de mérito, ello no convierte al funcionario en inamovible del cargo, en tanto su labor está sujeta a la verificación temporal del cumplimiento de las funciones que le fueron asignadas.

Quiere decir lo anterior que independientemente de la expectativa de permanencia en el cargo o de la estabilidad que se predica en mayor o en menor medida en una u otra clase de vinculación, la premisa sigue siendo la misma, esto es, que el reintegro se realice sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado.

(iii) La Sala reitera que independientemente de la naturaleza del cargo, en el funcionario radica la responsabilidad de su propia subsistencia económica y, frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, sea cual fuere la razón y aún por un acto viciado de nulidad, aquel debe asumir la carga de su propio sostenimiento.

Bajo esa línea argumentativa, para el caso de los cargos en carrera el restablecimiento del derecho también debe ser respecto de lo efectivamente dejado de percibir, es decir, cuando existe una verdadera imposibilidad de generar un ingreso como retribución por el trabajo, porque de lo contrario, se estaría permitiendo que la persona reciba dos montos salariales y prestacionales durante un mismo periodo.

Ahora bien, la Corte debe precisar que en casos como estos se está esencialmente en el campo de la reparación de un daño con ocasión del retiro injustificado en que incurrió la administración. Sobre el particular, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, en virtud del cual El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra este Con todo, a juicio de esta Corporación el precedente fijado por la jurisprudencia constitucional cuando se ordena el reintegro y la devolución de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, se aplica con independencia de si la designación fue en propiedad o en provisionalidad respecto de un cargo de carrera.

Esto, en cuanto el asunto no se relaciona con la temporalidad o la expectativa de la permanencia en el empleo, sino con la esencia misma del restablecimiento del derecho que genera la ficción jurídica de que el funcionario nunca fue retirado del empleo, indistintamente de la clase de vinculación que aquel ostente, de modo tal que serían incompatibles una condena por ese NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 30 concepto y al mismo tiempo el pago de salarios y prestaciones recibidos por el ejercicio de otro cargo estatal en ese lapso.

Ahora bien, el precedente que ahora se aplica sostiene que con el propósito de que la reparación corresponda al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio Ahora bien, en este caso no es procedente acoger la subregla según la cual la indemnización a ser reconocida no puede ser inferior a los seis meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.

Lo anterior, por cuanto el cargo que desempeñaba señor Ramírez Zuluaga, según lo concluyó el Consejo de Estado en la sentencia que se ataca, era un verdadero cargo de carrera lo que hacía que su nombramiento en provisionalidad fuera contrario a la Constitución, lo que impide aplicar una regla como la señalada, establecida por la naturaleza propia de los cargos de dispondrá que solo deben pagarse al demandante los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando todo lo que durante el periodo de desvinculación haya percibido como retribución por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente -Se resalta por fuera del texto original-.

En consecuencia, se condenará a la Registraduría Nacional del Estado Civil a reconocer y pagar a favor del señor Óscar Eduardo Maya Guerrero, a título de restablecimiento del derecho, la suma equivalente a los meses de salarios y prestaciones sociales que correspondan legalmente al cargo que devengaba como delegado departamental código 0020-04 desde la fecha de su retiro (4 de febrero de 2020), hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo al servicio, previas las deducciones de ley a que haya lugar, así como los descuentos correspondientes a lo recibido por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, durante el tiempo que permaneció separado del servicio.

Así mismo, la demandada realizará los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensión dejados de realizar durante el lapso que comprende el periodo de restablecimiento del derecho. En la orden de restablecimiento del derecho referida no se incluirán primas, bonificaciones ni ningún otro emolumento extralegal o que no corresponda realmente al cargo que efectivamente ocupaba el actor.

Dichas sumas, deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de acusación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).

3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No habrá condena en costas por concepto de expensas, pues en la actuación no aparece probado que la parte demandante sufragara gastos ordinarios del proceso ni otra clase de expensas. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en el numeral NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 31 8º del artículo 365 del Código General del Proceso25, aplicable en materia contencioso administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA26.

Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: agados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho que corresponde a los gastos de defensa judicial relacionados con el apoderamiento del proceso. Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201638 respecto a la condena en costas en vigencia del CPACA concluyó que para la imposición de costas la legislación varió de un criterio subjetivo con el CCA a uno objetivo valorativo con el CPACA.

De manera que, se pasó de tener en cuenta la conducta de las partes por parte del Juez (temeridad o mal debe disponer sobre las costas, ya sea para condenar total o parcialmente o para abstenerse Bajo este entendido, el juez para imponer la condena en costas no debe tener en cuenta la conducta de la parte, sino que existe una parte vencida tal como lo consideró el Tribunal pero, además, debe considerar que se hayan causado en el proceso.

Revisado el expediente se observa que la entidad demandada ejerció la defensa judicial en el proceso, contestó la demanda, participó en la audiencia inicial y presentó alegatos de conclusión, por lo que efectivamente se causaron las costas27 -Sic para lo transcrito-. Sin embargo, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho a la entidad pública demandada, dado que las pretensiones de la demanda prosperaron y la parte demandante ejerció actividad judicial participando activamente en la litis presentando la demanda, aportando pruebas, contradiciendo las excepciones de mérito formuladas, y alegando de conclusión. Aunado a lo anterior, la decisión que aquí se adopta obedece en suma medida a los planteamientos esbozados en el concepto de la violación plasmado en el libelo, siendo la calidad de la intervención judicial considerable.

En consecuencia, de acuerdo a lo normado en el Acuerdo PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura, se fijan como agencias en derecho la suma equivalente al 5% de las pretensiones denegadas, es decir, por valor de CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTIUN PESOS ($ ), suma que corresponde al porcentaje referido de la cifra señalada en la estimación razonada de la cuantía aportada en la demanda. 3.6.

DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 1070 del 4 de febrero de 2020, por medio del cual se declaró insubsistente el departamental código 0020- el Estado Civil, por haberse expedido con infracción a las normas constitucionales y legales en que debió fundarse, y además, por encontrarse probada la falsa motivación y la expedición irregular del referido acto por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa que debió garantizarle al demandante, según lo expuesto en la parte considerativa de la providencia. 25 expediente aparezca que se causar 26 dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de octubre de 2022, rad: 05001-23-33-000-2017-02209- 01 (6576-2019), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 32 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Registraduría Nacional del Estado civil a reintegrar a Óscar Eduardo Maya Guerrero, sin solución de continuidad, al cargo que desempeñaba antes de su desvinculación en la misma sede territorial donde prestaba sus servicios, o en uno de similar categoría en el evento de que fuere jurídicamente inviable reintegrarlo al mismo cargo que detentaba antes de ser retirado del servicio mediante el acto administrativo cuya nulidad se decreta.

TERCERO: Condenar a la Registraduría Nacional del Estado Civil a reconocer y pagar en favor de Óscar Eduardo Maya Guerrero, a título de restablecimiento del derecho, la suma equivalente a los meses de salarios y prestaciones sociales que correspondan legalmente al cargo que código 0020- desde la fecha de su retiro (4 de febrero de 2020), hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo al servicio, previas las deducciones de ley a que haya lugar, así como los descuentos correspondientes a lo recibido por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, durante el tiempo que permaneció separado del servicio.

Así mismo, la demandada realizará los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensión dejados de realizar durante el lapso que comprende el periodo de restablecimiento del derecho. El reconocimiento anterior no se extiende a primas, bonificaciones ni ningún otro emolumento extralegal o que no corresponda realmente al cargo que efectivamente ocupaba el actor.

CUARTO: Las sumas líquidas de dinero que hayan de pagarse en razón a la condena contenida en el anterior numeral, deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, tomando como base las fechas de acusación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).

QUINTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Condenar en costas a la entidad pública demandada, en los términos señalados en la parte considerativa de esta decisión. Se fijan como agencias en derecho la suma de $, suma que corresponde al 5% de la cifra señalada en la estimación razonada de la cuantía aportada en la demanda. Por Secretaría, liquídense según lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso.

OCTAVO: En firme esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-23-33-000-2020-00701-01 Sentencia anticipada de primera instancia Ley 1437 de 2011 33 MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 171b25e9a60d5e06fed5e53d0f310aba25f6fde4a8d7141e7e94ab3505c8ab68 Documento generado en 23/02/2023 10:52:36 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica