TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, tres (3) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Acción: Tutela Expediente: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 Accionante: Noilys Elena Barrios Rodelo Accionado: Secretaría de Educación Departamental de Sucre y CNSC1. Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Traslado y/ o reubicacion laboral del docente oficial / el ejercicio del ius variandi en el servicio público de educación y su marco normativo/ La solicitud de traslado de docentes del sector público por razones de seguridad.
Reiteración de jurisprudencial / sujetos de especial protección constitucional-víctima del conflicto armado interno-desplazamiento. Se decide la impugnación presentada por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre contra la sentencia proferida el día 7 de diciembre de 2022, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que concedió parcialmente el amparo constitucional pretendido. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La solicitud de tutela. La accionante presentó acción de tutela en contra de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre y la Comisión Nacional del Servicio Civil-CNSC-, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la vida, a la especial protección constitucional por ser docente desplazada y a la seguridad personal.
En amparo de dichos derechos solicitó, se le ordene a la entidad accionada que realice los trámites administrativos respectivos para ubicarla en una de las vacantes que se generaron en el municipio de Corozal, Los palmitos, Morroa, Betulia, Sampués, o Palmito o en su defecto, solicite suscripción de Convenio Interadministrativo para ubicarla en una de las 10 vacantes definitivas que se están ofertando en la entidad territorial de Sincelejo, conforme a lo establecido en la unidad de criterio y circular expedidas por la CNSC el pasado 6 de octubre de 2022.
Además, que se le ordene a la Secretaría de Educación de Sucre y de 1 Comisión Nacional del Servicio Civil. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 Bolívar, enviar los nuevos hechos victimizantes denunciados ante la Fiscalía, a la Unidad Nacional de Protección, para que esta entidad proceda a realizar el estudio del nivel de riesgo de los nuevos hechos denunciados, así mismo se le ordene a la UNP remitir lo resuelto a CNSC, para que esta entidad con base en dicho informe, realice los trámites de para una nueva reubicación en una de las 10 vacantes en el nivel de primaria que hay en la entidad territorial de Sincelejo.
Como fundamentos fácticos, la accionante narró en su escrito de tutela, que: Es docente adscrita a la Secretaría de Educación del Departamento de Bolívar en el nivel de primaria, se encuentra inscrita en el Registro Único de Víctimas por razones de seguridad en la modalidad de desplazamiento forzado. Que ha sido amenazada en dos ocasiones, la más reciente fue el pasado 11 de octubre de 2022, lo cual denunció en la Fiscalía, Procuraduría, Unidad Nacional de Protección y puso en conocimiento de las Secretarías de Educación de Sucre y Bolívar.
De conformidad con el Decreto 1075 de 2015, compilatorio de la educación, solicitó a la CNSC que procediera a incluirla en la base de datos de docentes en condición de desplazamiento forzado, para lo cual propuso su aspiración a ser traslada para el municipio de Sincelejo, Departamento de Sucre, Secretaría de Educación de Sahagún, Secretaría de Educación de Montería, Secretaría de Educación de Magangué. La CNSC mediante Resolución 4048 de 2021, ordena reubicación para la Secretaría de Educación Departamental de Sucre.
Que debido a dicha reubicación, mediante documento radicado en la Secretaría de Educación de Sucre, y remitido a la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitó informar las plazas vacantes ubicadas en 6 municipios del Departamento de Sucre, teniendo en cuenta que al momento de indicar las vacantes definitivas solo mostró los municipios de Sucre - Sucre, Guaranda y Majagual, sin informar los restantes 23 municipios del Departamento de Sucre.
La actitud omisiva de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre en mostrar las vacantes definitivas en los municipios peticionados, desconoce su condición de sujeto de especial protección constitucional, debido proceso, derecho a la integridad física, a la seguridad personal establecido por la Corte Constitucional a través de la sentencia T – 025 de 2004, pese a que se presentaron nuevas amenazas y dada la gravedad, no está cumpliendo con los presupuestos normativos establecido en la ley.
Estando en el trámite administrativo de realizar la incorporación en planta de cargos del Departamento de Sucre – Secretaría de Educación, recibió Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 dos mensajes de textos amenazantes en su contra, el día 11 de octubre de 2022 a las 11:45 am y 8:21 pm. Luego de lo anterior, la tutelante procedió a denunciar ante la Fiscalía, asimismo puso en conocimiento a la Procuraduría, la Unidad Nacional de Protección y a las Secretarías de Educación tanto de Sucre como de Bolívar, además solicitó el traslado por amenaza y desplazamiento ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.2.
Actuación procesal en primera instancia. Informe de la entidad accionada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, admitió la tutela mediante auto de 24 de noviembre de 2022, y ordenó notificar como demandadas a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre y a la CNSC. 1.2.1. Informe de la CNSC. Refiere la entidad, que existe falta de legitimación en la causa por pasiva a su favor, de conformidad con los artículos 6° y 7° de la Ley 715 de 2001, pues lo pretendido es competencia de los departamentos, los distritos y municipios certificados en educación. La competencia para tramitar las solicitudes de traslados no sujetos al proceso ordinario, corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación con fundamento en el artículo 2.4.5.1.5., del Decreto 1075 de 2015.
Por lo tanto, la Comisión como instancia consultiva en materia de carrera, no participa en la coadministración de las relaciones laborales y situaciones administrativas particulares que presenten las entidades, como lo relacionado con el traslado de directivos docentes y docentes. El nominador junto con las Unidades de Personal son los encargados de tomar las decisiones que surjan dentro del desarrollo y gestión del empleo público de cada entidad territorial.
Para el caso particular, se expidió la Resolución No. 4048 del 26 de noviembre 2021, por la cual se dejó sin efectos la Resolución No. 5174 del 06 de abril 2020, y se ordenó nuevamente su reubicación por razones de seguridad a la Secretaría de Educación de Sucre, por no existir vacantes según lo reportado por las entidades nominadoras, en la Secretaría de Educación de Sincelejo.
Ahora bien, las Secretarías de Educación de Bolívar y Sucre, según las disposiciones del parágrafo 1 del artículo 2.4.5.2.2.3.2., del Decreto 1075 de 2015, contaban con el termino de 10 días contados a partir de la notificación del acto administrativo, para suscribir el Convenio Interadministrativo y realizar la reubicación de la accionante, reubicación que a la fecha no se ha realizado, como quiera que la docente aportó Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 documentación, en la cual se precisó que se encuentra vinculada en la Secretaría de Educación de Bolívar.
Por otra parte, la educadora solicitó mediante Oficio con radicado No. 2022RE224989 del 26 de octubre de 2022, un nuevo traslado por razones de seguridad en condición de desplazamiento, proponiendo como entidades territoriales a ser reubicada las siguientes, Secretarías de Educación Sincelejo, Sahagún, Magangué, Cartagena y Barranquilla.
La comisión, mediante Oficio con radicado No. 2022RS123614 del 11 de noviembre de 2022, le indicó que tenía un traslado ordenado a la Secretaría de Educación de Sucre, y que era extraño, por qué después de más de 1 año no se había hecho efectivo el mismo, y que su traslado a la fecha no estaba determinado por la existencia de una nueva amenaza o desplazamiento forzoso que pusiera en riesgo su integridad, y adicionalmente se requirió a las Secretarías de Educación de Bolívar y Sucre, mediante Oficios con radicados Nos. 2022RS123615 y 2022RS123616 del 11 de noviembre de 2022, para que informaran el cumplimiento de la Resolución 4048 del 26 noviembre de 2021, de lo cual no se ha recibido respuesta.
Por último, solicita que se desvincule del presente trámite, pues como se ha mencionado, no se evidencia un incumplimiento o una mora atribuible a la Comisión Nacional en la salvaguarda de los derechos al debido proceso, igualdad, trabajo en condiciones dignas y justas, derecho a la vida, protección por ser desplazada y seguridad personal de la accionante. 1.2.2.
La Secretaría de Educación Departamental de Sucre, no contestó. 1.3. La sentencia impugnada. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en sentencia del 7 de diciembre de 2022, resolvió conceder parcialmente el amparo constitucional solicitado. “PRIMERO: TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA VIDA, IGUALDAD LABORAL Y DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO de la señora NOILYS ELENA BARRIOS RODELO, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la GOBERNACIÓN DE SUCRE – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, que en un término de cinco (05) días adelante los trámites administrativos tendientes a la reubicación laboral del cargo de Docente de Primaria de la señora NOILYS ELENA BARRIOS RODELO, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.051.814.397, a una de las vacantes definitivas ubicada en zona urbana de un Municipio del Departamento de Sucre que no se encuentre amenazado por los grupos al margen de la ley y que se encuentre adscrito a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre conforme lo señalado en la Resolución No. 4048 del 26 de noviembre de 2021, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 TERCERO: DECLARAR la FALTA DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA propuesta por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Negar las demás peticiones, según se motivó” Fundamentó el A-Quo: “(…)En razón, de los presupuestos jurisprudenciales establecidos, para que se pueda surtir el traslado de los docentes oficiales adscritos al sector público en situación de riego o amenaza, en el caso de marras, se encuentra probadas las pautas exigidas de conformidad con lo Resolución № 4048 del 26 de noviembre de 2021, la cual ordena que la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, realizar los procedimientos legales vigentes y aplicables para la reubicación de la señora NOILYS ELENA BARRIOS RODELO, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.051.814.397, vinculada actualmente a la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en una (1) de las vacantes definitivas para el cargo de Docente de Primaria de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, conforme a las consideraciones expuestas en el presente Acto Administrativo.
En el análisis del ejercicio probatorio para determinar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales que solicitaron su protección, esta Unidad Judicial tiene el deber de comprobar que lo ordenado en la Resolución № 4048 del 26 de noviembre de 2021, se surta efectivamente, toda vez que, con lo demostrado en el caso sub lite es completamente insuficiente, por lo que no se superaron las condiciones que daban lugar a la vulneración y/o amenaza inminente de la vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, asimismo está a portas de sufrir un perjuicio irremediable por lo que se hace necesario la intervención del juez constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales a la vida, igualdad laboral y debido proceso de la demandante.
Como quiera que no se han descartado las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, igualdad laboral y debido proceso de la accionante, y en consecuencia, la posibilidad de amenaza o daño a los derechos se mantiene. De conformidad a lo anterior, encuentra el Despacho probado que la entidad Gobernación de Sucre – Secretaria de Educación vulneró el derecho al debido proceso administrativo invocado por la actora, al no adelantar en tiempo y no obedecer los términos legales, de los trámites administrativos correspondientes para que se efectuase la reubicación de la señora NOILYS ELENA BARRIOS RODELO, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.051.814.397, vinculada actualmente a la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en una (1) de las vacantes definitivas para el cargo de Docente de Primaria de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre”.
Por lo anterior, concluyó la juez de primera instancia, que la Secretaría de Educación Departamental vulneró los derechos fundamentales reclamados por la parte actora, siendo lo del caso, conceder el amparo constitucional pretendido. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 1.4. La impugnación de la sentencia. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, la impugnó, con base en los siguientes argumentos: “IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA ANTE LA INEXISTENCIA DE UNA CONDUCTA RESPECTO DE LA CUAL SE PUEDA EFECTUAR EL JUICIO DE VULNERABILIDAD DE DERECHOS FUNDAMENTALES.
El objeto de la acción de tutela es la protección efectiva, inmediata, concreta y subsidiaria de los derechos fundamentales, “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad o de los particulares de conformidad con lo establecido en el Capítulo III del Decreto 2591 de 1991]”. Así pues, se desprende que el mecanismo de amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión. En el mismo sentido lo han expresado sentencias como la SU-975 de 2003 o la T883 de 2008, al afirmar que “partiendo de una interpretación sistemática, tanto de la Constitución, como de los artículos 5º y 6º del [Decreto 2591 de 1991], se deduce que la acción u omisión cometida por los particulares o por la autoridad pública que vulnere o amenace los derechos fundamentales es un requisito lógico-jurídico para la procedencia de la acción tuitiva de derechos fundamentales ( ) En suma, para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”.
Y lo anterior resulta así, ya que si se permite que las personas acudan al mecanismo de amparo constitucional sobre la base de acciones u omisiones inexistentes, presuntas o hipotéticas, y que por tanto no se hayan concretado en el mundo material y jurídico, “ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos”.
Así pues, cuando el juez constitucional no encuentre ninguna conducta atribuible al accionado respecto de la cual se pueda determinar la presunta amenaza o violación de un derecho fundamental, debe declarar la improcedencia de la acción de tutela. EL CASO CONCRETO Adentrándonos al asunto objeto de análisis por parte de su digno despacho, se advierte que la acción de tutela se presentó en contra de la Secretaria de Educación Departamental de Sucre y la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales arriba descritos, razón por la cual pide la accionante se ordene a estas entidades públicas ubicarla en una de las vacantes que afirma la demandante se generaron en los municipios de corozal, los palmitos, Morroa, Betulia, Sampués o en su defecto se solicite suscripción de convenio interadministrativo para ubicarla en una de las 10 vacantes Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 definitivas que se según afirma la demandante se están ofertando en la entidad territorial de Sincelejo en proceso ordinario de traslado.
La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC -, mediante la Resolución No. 4048 de 2021 dejo sin efectos la Resolución No 20202000051745 del 6 de abril del 2020 y ordeno en el Articulo Segundo, a la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, realizar los procedimientos legales vigentes y aplicables para la reubicación de la Secretaria de Educación Departamental de Bolívar, en una (1) de las vacantes definitivas para el cargo de Docente de Primaria de la Secretaria de Educación Departamental de Sucre.
En obediencia a lo ordenado, los entes territoriales certificados en educación, Departamento de Bolívar y Departamento de Sucre, a través de los secretarios de Educación, suscribieron convenio interadministrativo No 011 de 2022, por el cual se trasladó a la demandante por razones de seguridad. Posterior a esto, en aras de continuar y finalizar el proceso de traslado de la Docente, la Secretaria de Educación Departamental de Sucre, a través de la líder Administrativa y Financiera, expidió certificación de vacantes definitivas en el Nivel Básica Primaria, población mayoritaria existentes en el Departamento de Sucre, de fecha 30 de agosto de 2022, para que libre y voluntariamente la docente a trasladar escogiera la que bien considerara, para de esta forma ser incorporada en esta entidad.
Aunado a esto, mediante vía correo electrónico de fecha 01 de septiembre de 2022, le fue remitida las vacantes definitivas disponibles en Básica primaria a la demandante, a lo que mediante oficio radicado ante el SAC fechado 2022-09-05, interpuso recurso de reposición para que la funcionaria responsable de certificar las plazas vacantes incluyera los 26 municipios del Departamento de Sucre y no solo 3 como se certificó, lo cual es irregular, según ella teniendo en cuenta que sucre tiene 26 municipios y no 3.
En concordancia, esta entidad mediante resolución 5423 de 2022 ¨por la cual se resuelve un recurso de reposición¨, procedió a NO REPONER y en consecuencia CONFIRMAR EN TODAS SUS PARTES la certificación de fecha 30 de agosto expedida por la Líder de Administrativa y Financiera de la Secretaria de Educación Departamental, considerando que los argumentos descritos por la recurrente no estaban dados a prosperar.
Ante el recurso interpuesto, la Secretaria de Educación del Departamento de Sucre, mediante oficio fechado 19 de septiembre de 2022, dirigido al Director de Vigilancia y Registro Público de Carrera Administrativa, de la comisión Nacional del Servicio Civil, - C.N.S.C -, doctor, Humberto Luis García, se le puso en conocimiento la situación de la docente a trasladar a esta entidad por razones de seguridad, oficio al cual la CNSC procedió a dar concepto con Radicado 2022RS117616.
Ahora bien, la accionante reconoce que ante las peticiones radicadas en esta entidad recibió respuesta de las mismas tal como consta en los oficios calendados 10 de mayo de 2022- Respuesta a PQR SUC2022ER000126 y 24 de noviembre de 2022- Respuesta PQR SUC2022ER0001615, en ellos se le puso en conocimiento claramente las actuaciones administrativas adelantadas en obediencia a lo ordenado por la CNSC, para ser incorporada en esta entidad y se le aclaro a la demandante que la Secretaria de Educación Departamental no le ha ocultado vacantes disponibles en los municipios de corozal, los palmitos, Morroa, Betulia y Sampués, sino que por el contrario, actuando en buena fe ha adelantado los trámites pertinentes en aras de brindarle protección en su condición de docente desplazada.
Análogamente, en aras de ser una organización líder en la prestación del servicio educativo orientada a mejorar los niveles de cobertura, calidad y eficiencia con transparencia y alto grado de compromiso y responsabilidad social con la comunidad educativa del Departamento de Sucre, esta entidad Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 ha informado a la CNSC, de todas las actuaciones adelantadas en el discurrir del proceso de incorporación de la demandante a esta secretaria, como se puede evidenciar en el oficio del 22 de noviembre de 2022 por medio del cual se le da repuesta al oficio Rad. 2022RS123616 – Rad SAC. 2022ER015895, el que se requiere informe sobre los trámites administrativos ordenados mediante Resolución No. 282 del 01 de septiembre de 2021.
Así las cosas, es evidente señor juez que la Secretaria de Educación Departamental de Sucre ha adelantado todos los trámites administrativos pertinentes para garantizar la incorporación de la Señora Noylis Barrios en el Departamento de Sucre, no obstante, el proceso no se ha podido concretar dado que la demandante no ha procedido a escoger vacante para ser incorporada a pesar de que esta entidad la ha instado en diversas ocasiones a realizarlo.
Teniendo en cuenta esto, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre no ha incurrido en la vulneración de los Derechos Fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y justas, a la vida, a la especial protección constitucional por ser docente desplazada y a la seguridad personal como alega la accionante, razón por la cual, rogamos a usted señor juez que declare la improcedencia del mecanismo promovido y deniegue por tanto las pretensiones”.
Con fundamento en lo anterior, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la acción de tutela. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la impugnación interpuesta en la presente acción de tutela, según lo establecido por el Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 32. 2.3.
Generalidades de la acción de tutela. Requisitos para su procedencia. Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley; acción que sólo procede, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia2 ha señalado que son elementos esenciales de esta acción constitucional, su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta, sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental, cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aun 2 Ver entre otras, Corte Constitucional, sentencias C-543 de 1992, T-331 de 1997, T 106 de 1996 y T 119 de 1997.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 existiendo otro medio de protección ordinario3, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso4. 2.4. Estudio de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela.
La accionante está legitimada por activa, toda vez que es una persona natural y es quien que reclama la protección de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la entidad accionada, al omitir realizar los trámites pertinentes para su traslado como docente. Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 de la C. P., establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley.
En este caso, se advierte que la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, integra el poder ejecutivo de dicha entidad territorial y, por tanto, es una autoridad pública con capacidad para ser parte. Por ende, se encuentra legitimada en la causa por pasiva para actuar en este proceso, según los artículos 86 Superior y el 5 del Decreto 2591 de 1991.
Respecto a la inmediatez, la jurisprudencia constitucional5 ha establecido que la acción de tutela debe interponerse en un término prudencial contado a partir de la acción u omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha planteado, que no obstante la inmediatez que exige la interposición de la acción de tutela, también se ha reconocido que la aplicación de este presupuesto no es absoluta, debido a la existencia de situaciones de excepción como las que se presentan cuando “se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación es continua y actual”6. 3 CORREA HENAO, Néstor Raúl. Derecho procesal de la acción de tutela.
Editorial, ediciones jurídicas Ibáñez, Tercera edición 2009. Pág. 84. 4 Véase, Sentencia T-010 de 2017. M.P. Alberto Rojas Ríos. Presupuestos de procedencia de la acción de tutela. (i)legitimación por activa; (ii)legitimación por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del asunto; (iv)agotamiento de los mecanismos judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad) y (v) la evidente afectación actual de un derecho fundamental (inmediatez). 5 La sentencia SU-961 de 1999 estimó que: “la inexistencia de un término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable.
La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto”. En el mismo sentido la sentencia SU-391 de 2016 señaló que: “[n]o existen reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto, lo que constituye un término razonable”. 6 Sentencia T-792 de 2007 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra).
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 En el asunto de la referencia, el requisito de inmediatez se encuentra verificado, toda vez que, entre la fecha en que la actora inicia se gestión de traslado (11 de octubre de 2022) y el momento en el cual se interpuso la acción de tutela (23 de noviembre de 2022), transcurrió algo más de un (1) mes.
Por lo que el término es claramente razonable. En relación con la subsidiariedad, debe decirse que, en principio, conforme a los parámetros jurisprudenciales, la acción de tutela es improcedente para solicitar el traslado de un docente del sector público, no obstante, la Corte Constitucional también ha dicho que, cuando el amparo es promovido por personas que requieren especial protección constitucional, como niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de gestación o de lactancia, madres cabeza de familia, personas en situación de discapacidad, de la tercera edad o población desplazada, entre otros, el examen de procedencia de la tutela se hace menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos7.
Además, de presentarse circunstancias especiales, tales como: “(i) Que la decisión del traslado no obedezca a criterios objetivos de necesidad del servicio, o que no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o que el traslado implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo.
En estos casos la Corte ha dicho que la decisión del traslado se considera arbitraria y, (ii) Que exista vulneración o amenaza grave y directa de un derecho fundamental del docente o de su familia8. A partir de premisas previas, considera la Sala que en el sub examine el amparo pretendido por la accionante es procedente, por dos motivos principales, a saber: (i) es sujeto de especial protección, dada su condición de víctima del conflicto armado interno por el hecho victimizante de desplazamiento forzado, y;
(ii) porque la accionante sustenta la solicitud de traslado por circunstancias de seguridad personal ante presuntas amenazas contra su vida, las cuales se entienden latentes, ya que no se tiene claridad si ésta conserva su condición provisional de amenazada. 2.5. Problema jurídico. De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala determinar, si la Secretaría de Educación Departamental de Sucre vulnera 7 Sentencias T-163 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado);
T-328 de 2011 M.P. (Jorge Ignacio Pretelt Chaljub); T-456 de 2004 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-789 de 2003 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa), T-136 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), entre otras. 8 Sentencias T-376 de 2017 (M.P. Alejandro Linares Cantillo); T-079 de 2017 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-319 de 2016 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo);
T-425 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-608 de 2014 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-351 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-565 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-805 de 2013 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla); T-561 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-422 de 2013 (Gabriel Eduardo Mendoza Martelo);
T-961 de 2012 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); T-664 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-065 de 2007 (M.P. Rodrigo Escobar Gil). Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y seguras, a una vida libre de violencia y a la integridad personal de la demandante, al negarse a conceder la reubicación laboral como docente en una de las plazas pertenecientes a la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre. 2.6.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico. 2.6.1. Marco legal del traslado docente y el ejercicio del ius variandi en el servicio público de educación. Límites en materia de solicitudes de traslado de docentes del sector público. Al regular lo concerniente al traslado docente para la debida prestación del servicio educativo, entendido este como una facultad del empleador para modificar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus empleados, la Ley 715 de 20019, en su artículo 22 estableció, lo siguiente: “(…) Artículo 22.
Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial. Cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales.
Las solicitudes de traslados y las permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales. El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición. (…)”. La normativa trascrita fijó las condiciones para el traslado docente o directivo docente identificando dos circunstancias: la primera, cuando se realiza dentro de la misma entidad territorial, y, la segunda, cuando se realiza entre departamentos, distritos o municipios certificados.
Respecto de la primera, señaló que se ejecutará discrecionalmente y mediante acto administrativo motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado y, en cuanto a la segunda, precisó que, además del acto administrativo motivado, es necesario un convenio interadministrativo entre las diferentes entidades territoriales. 9 “(…) Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
(…)”. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 El artículo 22 de la Ley 715 de 2001 fue objeto de una demanda de inexequibilidad ante la Corte Constitucional, la cual, a través de la sentencia C-918 de 200210, se pronunció sobre la pretensión relacionada con la facultad discrecional del nominador para realizar el traslado docente y estableció que no solo implica una discrecionalidad absoluta, incompatible con los principios del Estado de derecho, sino que, además, podría convertirse en un instrumento discriminatorio contra los docentes.
Para el efecto consideró: “(…) De un lado la discrecionalidad no viola per se el Estado de derecho, pues no es sinónima de arbitrariedad y se encuentra sometida a controles judiciales. De otro lado, el deber de motivación es una garantía contra eventuales arbitrariedades, pues obliga a las autoridades a explicar las razones que justifican el traslado, lo cual además facilita el control judicial de esas actuaciones.
Finalmente, y como bien lo destacan varios intervinientes, el actor yerra al afirmar que la Ley 715 de 2001 carece de criterios que orienten los traslados. Esa aseveración del demandante nace de una lectura fraccionada de la norma impugnada, e ignora lo dispuesto en los artículos 22 y 40 Parágrafo 1°, de la misma Ley 715 de 2001, en los cuales se indican las normas a las cuales han de atender los traslados de docentes.
Dichas disposiciones prevén reglas de procedimiento y limitan el poder discrecional de la actuación administrativa, al disponer el traslado de docentes. Así, el artículo 22 establece que los traslados proceden "para la debida prestación del servicio educativo" y requieren de un convenio interadministrativo si se realiza entre distintas entidades territoriales.
Además, la disposición señala que esos traslados proceden "estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales". Por su parte, el parágrafo 1 del artículo 40 fortalece esas garantías, pues señala prioridades para los traslados entre departamentos, así: vacantes, plazas recién provistas por la incorporación de quienes tenían orden de prestación de servicios, docentes vinculados con una antigüedad no mayor de 5 años.
Todo esto muestra que la discrecionalidad para los traslados no es absoluta. Además, la Corte recuerda que el código Contencioso Administrativo dispone un principio que rige la actividad administrativa, en general y que funciona expresamente como mecanismo garante contra la eventualidad de una decisión administrativa discrecional absolutamente.
En efecto, el artículo 36 de ese cuerpo normativo establece que, "en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (…)”. 10 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-918 de 2002, Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 715 de 2001, artículo 2, parcial, parágrafo 1°, art. 5, 5.2, 5.5, 5.13, 6, 6.2.1, 6.2.2, 6.2.3, 6.2.4, 6.2.7, 6.2.15, 7, 7.1/7.5, 7.8, 7.12, 7.13, 7.15, 8, 8.2, 8.3, 9 parágrafo 1,4, art. 13, 14, 15, 16.1.1,17, 18, 22, 27, 38, parágrafo 2, art. 41 parcial, M. P: Dr. Eduardo Montealegre Lynett.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 3222 de 10 de noviembre de 200311, el cual, en su artículo 2º, estableció que el acto administrativo de traslado docente y directivo docente debe ser motivado y fundado en razones del servicio. Sin embargo, posteriormente, el Decreto 520 del 17 de febrero de 201012, el cual derogó el Decreto 3222 de 2003, dispuso que el proceso de traslado de docentes que atienden el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, administrados por cada una de las entidades territoriales certificadas en educación, estarían limitados por el proceso ordinario de traslados y por aquellos que no están sujetos al proceso ordinario.
En cuanto al primer proceso, se tiene que el artículo 2 ibídem señaló que cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en una solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse de la siguiente manera: “(…) 1. El Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, el cronograma para la realización por parte de las entidades territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio educativo. 2.
Cada entidad territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B. 3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, la entidad territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de traslado. 4.
Cada entidad territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que 11 “Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, en relación con traslados de docentes y directivos docentes de los establecimientos educativos estatales”. 12 “Por el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de traslado de docentes y directivos docentes”.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público. 5. Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios.
(…)”. En relación con los traslados no sujetos al proceso ordinario, se estableció que cuando por necesidades del servicio de carácter académico o administrativo que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, la autoridad nominadora de la entidad territorial efectuará el traslado mediante acto administrativo debidamente motivado en cualquier época del año, considerando, en su orden, las solicitudes que, habiendo aplicado el último proceso ordinario de traslado, no lo hayan alcanzado.
Para el efecto dispuso: “Artículo 5º. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Decreto, cuando se originen en: 1.
Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. 2.
Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación Nacional. 3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. 4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo.» (…) Artículo 10º.
Vigencia y derogatorias. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto 3222 de 2003 y todas las disposiciones que le sean contrarias. (…)”. El marco normativo en cita, señala que para efectos del traslado de docentes o directivos docentes, este debe realizarse mediante acto administrativo motivado por parte de la autoridad nominadora, en cualquier época del año lectivo y sin sujeción al proceso ordinario de que trata dicho decreto, cuando se origine entre otras, por la necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo, garantizando la continuidad de la prestación del servicio educativo.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 Ahora bien, como se reseñó en precedencia, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 le otorga al nominador la facultad discrecional de trasladar a docentes o directivos docentes, con el fin de asegurar la debida prestación del citado servicio público, es así como la jurisprudencia constitucional ha indicado que el margen de discrecionalidad del empleador puede aumentar en función de la naturaleza de la actividad desarrollada por el trabajador.
Así, en el caso particular del servicio público de educación, la administración dispone de un margen amplio de discrecionalidad para variar las condiciones de trabajo de sus funcionarios. Esta facultad se concreta en la posibilidad que tiene la autoridad nominadora de cambiar la sede en que los docentes prestan sus servicios, bien sea de forma discrecional para garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio público de educación o por solicitud de los interesados13.
Lo anterior, conocido como el ius variandi, el cual en palabras de H. Corte Constitucional, significa “la facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, en virtud del poder subordinante que aquel ejerce sus trabajadores”14. No obstante, la jurisprudencia constitucional también ha dicho que, “aunque el empleador tiene amplias prerrogativas para concretar la potestad modificatoria de las condiciones laborales de sus trabajadores en el marco del ius variandi, se debe precisar que esta facultad no es absoluta, pues se encuentra sujeta a los límites expresamente señalados en (i) el ordenamiento jurídico, (ii) en las interpretaciones jurisprudenciales y (iii) en los propios acuerdos contractuales del caso”.15 Al respecto, también ha precisado el Consejo de Estado16 que el traslado es una facultad que tiene el empleador para alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus empleados.
Empero, el uso de esta facultad no es ilimitado, como quiera que debe ejercitarse dentro del marco normativo fijado por la Carta Política, según el cual el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y acatando los principios mínimos fundamentales consagrados en su artículo 53. La jurisprudencia tradicionalmente ha sostenido que la movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral y omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si fuera una máquina o una mercancía, comoquiera que éste tiene un legítimo derecho a la 13 Véase, Sentencia T-772 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa). 14 Sentencias T-772 de 2013 (M.P. María Victoria Calle Correa);
T-561 de 2013 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-664 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-797 de 2005 (M.P. Jaime Araújo Rentería); T-770 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández); T-407 de 1992 (M.P. Simón Rodríguez Rodríguez). 15 Sentencia T-396 de 2015 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de abril de 2010, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Número Interno: 5288-2005 Actor: Belén Amparo Afanador Cabrera.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 estabilidad, que le permite organizar su vida personal, social y familiar, sin trastornos innecesarios17. Lo anterior quiere decir, que la administración debe examinar las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, de su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos, temas constitucionalmente relevantes para adoptar la decisión del empleador de ordenar el traslado.
El Consejo de Estado no ha sido ajeno a estos postulados y en diversas oportunidades ha reiterado que la facultad del empleador para trasladar a sus trabajadores está limitada por los principios laborales fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política y que el empleador, para ejercer el ius variandi, no tiene una potestad absoluta, pues, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, ese poder está determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y de todas maneras han de preservarse los derechos mínimos del trabajador18. 2.6.2.
El debido proceso administrativo. La Constitución Política de 1991, en su artículo 29 consagró el derecho fundamental al debido proceso, en aplicación al principio de legalidad,19 el cual constituye uno de los fundamentos esenciales del Estado Social de Derecho, toda vez que impone un límite claro al ejercicio del poder público, en especial, a la aplicación del ius puniendi, teniendo en cuenta que las funciones del Estado deben ser desarrolladas, con la estricta observancia de los lineamientos o parámetros establecidos previamente por el legislador.
El debido proceso, además de ser un límite al ejercicio del poder público, representa un mecanismo de protección a los derechos de los ciudadanos, pues el Estado no puede limitarlos o cercenarlos de manera arbitraria o deliberada. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha definido el debido proceso como un conjunto de lineamientos, parámetros o exigencias consagradas por una Ley, de aplicación obligatoria en cualquier actuación del Estado, bien sea judicial o administrativa.20 17Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 19001-23-33- 000-2014-00452-01(0104-17) 18 Conforme fue considerado dentro de la sentencia dictada por esta la Subsección A de esta sección el 20 de octubre de 2014 dentro del proceso 050012331000200503263 01 (3154-2013) cuya ponencia correspondió al Dr. Alfonso Vargas Rincón. 19“El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición de un lado es el principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho sancionador.
Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas.” Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Triviño. 20Corte Constitucional, sentencia C-034 de 2014, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 Entonces, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho fundamental objeto de estudio en el presente acápite ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de las personas que puedan resultar afectadas por las decisiones de la administración. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: “(i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.21 En virtud de lo expuesto, el debido proceso administrativo impone a las entidades del Estado adelantar cualquier actuación o procedimiento administrativo, con sujeción a la ley y los principios constitucionales. es decir, se traduce en la garantía que comprende a todas las personas de acceder a un proceso justo y adecuado, de tal manera que el compromiso o privación de ciertos bienes jurídicos por parte del Estado a sus ciudadanos no pueda hacerse con ocasión de la suspensión en el ejercicio de los derechos fundamentales de los mismos. 3.
El caso concreto. En el sub examine, se duele la parte actora de que la entidad accionada, vulnera sus derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y seguras, a una vida libre de violencia y a la integridad personal de la demandante, al negarse a conceder la reubicación laboral como docente en una de las plazas pertenecientes a la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, aun cuando dicho traslado ya fue autorizado y ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En el presente asunto se encuentra probado que, en efecto, la señora Noilys Elena Barrios Rodelo, es docente, con derechos de carrera en el Departamento de Bolívar22. La accionante ostenta la condición de víctima del conflicto armado, por el 21 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 22Cuaderno principal, expediente digital.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 hecho victimizante de “desplazamiento forzado”23. Que en virtud de lo anterior, mediante Oficio No.20203200421462 del 18 de marzo de 2020, solicitó a la CNSC, traslado y/ o reubicación laboral como educadora, a lugar distinto al Departamento del Bolívar, debido a que se encontraba en peligro su integridad personal por amenazadas recibidas por parte de grupos al margen de la Ley.
En respuesta a la solicitud de traslado, la CNSC expidió la RESOLUCIÓN № 5174 del 6 de abril de 202024 resolviendo lo siguiente: “Ordenar a la Secretaría de Educación Municipal de Santa Cruz de Lorica, realizar los procedimientos legales vigentes y aplicables para la reubicación de la señora NOILYS ELENA BARRIOS RODELO, identificada con cédula de ciudadanía No.1.051.814.397, vinculada actualmente a la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en una de las vacantes definitivas para el cargo de Docente de Primaria de la Secretaría de Educación Municipal de Santa Cruz de Lorica, conforme a las consideraciones expuestas en el presente Acto Administrativo”.
Sin embargo, previo estudiado de seguridad realizado por la CNSC, se constató que, la Defensoría del Pueblo de Santa Cruz de Lorica, generó alertas tempranas por la presencia de grupos al margen de la ley en la zona, por lo cual, en atención a lo previsto en el artículo 2.4.5.2.1.4 del Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015, y con el fin de garantizar derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad de la educadora, así como al derecho al trabajo que ostenta esta la servidora, procedió la entidad a dejar sin efectos la citada Resolución No. 20202000051745 del 6 de abril de 2020.
En consecuencia, expidió la Resolución № 4048 del 26 de noviembre de 202125, por medio de la cual ordeno lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO. - Dejar sin efectos la Resolución No. 20202000051745 del 6 de abril de 2020 “Por la cual se ordena la reubicación de la señora NOILYS ELENA BARRIOS RODELO por su condición de desplazada”, de acuerdo a lo considerado en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Ordenar a la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, realizar los procedimientos legales vigentes y aplicables para la reubicación de la señora NOILYS ELENA BARRIOS RODELO, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.051.814.397, vinculada actualmente a la Secretaría de Educación Departamental de Bolívar, en una (1) de las vacantes definitivas para el cargo de Docente de Primaria de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, conforme a las consideraciones expuestas en el presente Acto Administrativo.
PARÁGRAFO PRIMERO. - La presente orden deberá cumplirse dentro de los diez (10) días siguientes a la comunicación del acto administrativo, de 23 ibídem. 24, “Por la cual se ordena la reubicación de la señora NOILYS ELENA BARRIOS RODELO por su condición de desplazada” 25 “Por la cual se deja sin efectos la Resolución No. 20202000051745 del 6 de abril de 2020 y se ordena la reubicación de la señora NOILYS ELENA BARRIOS RODELO por razones de seguridad” Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 acuerdo a lo señalado en el parágrafo primero del artículo 2.4.5.2.2.3.2 del Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015, so pena que se incurra en una vulneración de las normas de carrera y/o en un desconocimiento de las instrucciones impartidas por esta Comisión Nacional, conductas susceptibles de ser sancionadas, previo agotamiento del debido proceso administrativo, en los términos dispuestos en el parágrafo 2° del artículo 12 de la Ley 909 de 2004.
PARÁGRAFO SEGUNDO. - Las entidades territoriales de origen y destino deben guardar y garantizar la confidencialidad en la información de la presente actuación, en los términos del numeral 9° del artículo 2.4.5.2.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1075 de 2015.
PARÁGRAFO TERCERO. - Si efectuado el traslado por la condición de desplazado, la autoridad nominadora de la entidad territorial de origen o de destino del educador, con el apoyo de los organismos estatales competentes, en especial de la Fiscalía General de la Nación, constata que las razones de la solicitud que originó el traslado fueron infundadas, falsas o inexistentes, el secretario de educación respectivo deberá dar traslado a las instancias u órganos competentes para que inicien las acciones o medidas de tipo administrativo, penal y disciplinario pertinentes, en los términos del artículo 2.4.5.2.3.4 del Decreto Único Reglamentario1075 de 2015.
ARTÍCULO TERCERO. - Incluir en el Banco de Datos de Empleados de carrera desplazados por razones de violencia administrado por la CNSC a la señora NOILYS ELENA BARRIOS RODELO, identificada con la cédula de ciudadanía número 1.051.814.397”. Asimismo, está demostrado en el plenario que la docente NOILYS ELENA BARRIOS RODELO, fue víctima de amenazas en contra de su vida y de su integridad personal, conforme a los siguientes pantallazos impresos aportados en copia, mensajes de datos26, que se valoran a partir del principio de buena fe y lo establecido en el inciso final del artículo 247 del CGP27, documentos que no fueron objeto de reproche u oposición por los accionados y en los que se advierte lo siguiente: 26 Artículo 2 literal a de la ley 529 de 1999.
Definiciones. a) Mensaje de datos. La información generada, enviada, recibida, almacenada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares, como pudieran ser, entre otros, el Intercambio Electrónico de Datos (EDI), Internet, el correo electrónico, el telegrama, el télex o el telefax; 27 ARTÍCULO 247. VALORACIÓN DE MENSAJES DE DATOS.
Serán valorados como mensajes de datos los documentos que hayan sido aportados en el mismo formato en que fueron generados, enviados, o recibidos, o en algún otro formato que lo reproduzca con exactitud. La simple impresión en papel de un mensaje de datos será valorada de conformidad con las reglas generales de los documentos.
ARTICULO 10 de la ley 529 de 1999. ADMISIBILIDAD Y FUERZA PROBATORIA DE LOS MENSAJES DE DATOS. Los mensajes de datos serán admisibles como medios de prueba y su fuerza probatoria es la otorgada en las disposiciones del Capítulo VIII del Título XIII, Sección Tercera, Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil. En toda actuación administrativa o judicial, no se negará eficacia, validez o fuerza obligatoria y probatoria a todo tipo de información en forma de un mensaje de datos, por el sólo hecho que se trate de un mensaje de datos o en razón de no haber sido presentado en su forma original.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 A su vez, está acreditado que la accionante presentó “denuncia penal- personas indeterminadas” ante la Fiscalía General de la Nación, el 20 de diciembre de 2021, con expediente interno No. SUC-MCGIT- 20210180063192, por los hechos de amenazas en contra de su vida e integridad personal.
Conforme a lo anterior, considera la Sala que la sentencia objeto de impugnación debe ser confirmada, habida cuenta que se encuentra probado que la CNSC autorizó y ordenó el traslado de la docente Noilys Elena Barrios Rodelo, mediante la Resolución № 4048 del 26 de noviembre de 2021, es más, la Comisión en la contestación de la acción de tutela refirió que, “era extraño” que después de casi un (1) año de haber ordenado el traslado, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre no hubiese cumplido la orden, esto para Sala es un indicio claro de la omisión por parte de la entidad accionada en dar curso al trámite administrativo.
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 Además, está demostrada claramente la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra la accionante, dadas las amenazas recibidas en contra de su vida y de su integridad personal. Al respecto, la H. Corte Constitucional ha dicho que, el trabajador podrá acudir a la figura del ius variandi, cuando esta sea la vía para garantizar sus propias condiciones de salud o las de su familia, así como para restablecer su seguridad28.
Por ello, la administración debe encontrar un punto de equilibrio dentro del ordenamiento jurídico vigente, que permita la realización de los derechos fundamentales de los funcionarios públicos en los términos de la Carta Política, sin afectar negativamente la prestación del servicio público a su cargo29. Concluye la Corte, que la actividad del Estado no puede condicionarse a los caprichos o intereses particulares de sus servidores, pues debe dar estricto cumplimiento a sus obligaciones constitucionales.
De hecho, si la administración pública no pudiese ejercer el ius variandi, resultaría absolutamente imposible cumplir con los cometidos propios del Estado Social de Derecho30. Así las cosas, para esta Colegiatura la Secretaría de Educación Departamental de Sucre vulneró los derechos fundamentales reclamados por la parte actora, por un lado, porque no ha dado cumplimiento a la orden de traslado expedida por la CNSC, pese a trascurrir más de un (1) desde la autorización otorgada por al CNSC, sin que siquiera exponga razones objetivas que expliquen el incumplimiento de la orden, y por otro lado, porque ha hecho caso omiso a la situación de vulnerabilidad que presenta la docente accionante, máxime si tiene en cuenta su condición de sujeto de especial protección, como víctima del conflicto armado interno. Ahora, si bien es cierto y la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, como argumento de defensa traído con la impugnación manifiesta, que ha realizado actuaciones administrativas tendientes a dar cumplimiento a lo ordenado por la CNSC, dentro de lo cual menciona la certificación expedida por la líder del Programa de Administrativa y Financiera de fecha 30 de agosto de 2022, donde se hace una relación de las vacantes definitivas a las cuales puede acceder la docente (Guaranda, Majagual y Sucre) también es cierto que, no existe constancia de que dicho documento haya sido enviado y recibido por la actora, de tal forma que no quede dudas de que la accionante conoce el contenido de dicha certificación, pues muy a pesar de que en los hechos de la demanda se haga mención de ello, se infiere que, ésto es conocido más, por conducto del trámite adelantado ante la CNSC, que por el hecho cierto de que la Secretaría de Educación lo haya comunicado a la docente.
Valga la pena resaltar en este punto, que precisamente para que la 28 Sentencia T-664 de 2011 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 29 Sentencia T-095 de 2018 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado). 30 ídem. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 actuación administrativa cobre eficacia, es un deber de las autoridades poner en conocimiento de los administrados sus actuaciones, máxime cuando existe un interés particular de por medio.
Precisamente, los trámites administrativos no pueden ser indefinidos en el tiempo, pues de ello se derivan situaciones administrativas que deben encontrar pronta solución, luego entonces, la demora en su resolución, puede afectar los derechos de los administrados, y ello sin duda, compromete acciones y omisiones del actuar de la autoridad demandada, que no se acompasan con el principio de buena administración31, y resultan violatorias del debido proceso, en tanto irrespetan el elemento del plazo razonable32, en el que debe adelantarse las actuaciones administrativas, en especial, aquellas en las que se definen derechos particulares de los asociados, como lo son precisamente aquellas que han 31 EL concepto de “buena administración” ha sido abordado por el H. Consejo de Estado.
Señalando que, en el marco de un Estado Social y Democrático de derecho la Administración tiene el deber de proteger y garantizar los derechos e intereses tanto individuales como colectivos, así, a la hora de definir el principio jurídico de buena administración, indicó que se trata de: “Un postulado normativo que ordena, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, que la Administración garantice los derechos de los administrados cuando entran en interacción con ella, ejecute de buena fe y bajo el estándar de la debida diligencia los deberes funcionales que el ordenamiento jurídico convencional, constitucional y legal le ha confiado y adopte las decisiones que correspondan de manera razonable y ponderada conforme a los valores, principios y reglas que se desprenden del marco jurídico legal, constitucional y convencional” Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 10 de octubre de 2016. Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00165-00(55813). “Aquí en Colombia, es de particular relevancia señalar que el concepto de buena administración ha sido abordado recientemente por el Consejo de Estado.
La Sala Segunda, con ocasión de definir la nulidad del Decreto 1082 de 2015 hizo una primera aproximación al término a través de los principios y valores del preámbulo y los artículos 1, 2, 3 y 290 de la Constitución Política, y señalo que en el marco de un Estado Social y Democrático de derecho la Administración tiene el deber de proteger y garantizar los derechos e intereses tanto individuales como colectivos, predeterminando para ella senderos forzosos de actuación, y marcos sustanciales de contención a la arbitrariedad.
A la hora de definir el principio jurídico de buena administración, indicó que se trata de: Un postulado normativo que ordena, en la mayor medida de las posibilidades fácticas y jurídicas, que la Administración garantice los derechos de los administrados cuando entran en interacción con ella, ejecute de buena fe y bajo el estándar de la debida diligencia los deberes funcionales que el ordenamiento jurídico convencional, constitucional y legal le ha confiado y adopte las decisiones que correspondan de manera razonable y ponderada conforme a los valores, principios y reglas que se desprenden del marco jurídico legal, constitucional y convencional”. 32 La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha manifestado que en garantía del derecho fundamental al debido proceso, las actuaciones administrativas deben desarrollarse sin dilaciones injustificadas y en un plazo razonable, al respecto indicó: “Aunque los desarrollos de la jurisprudencia internacional, acogidos por la jurisprudencia de esta Corporación, respecto del derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas y a la determinación del plazo razonable, se han efectuado fundamentalmente respecto del debido proceso judicial, la extensión que hace el artículo 29 de la Constitución colombiana de las garantías del debido proceso a las actuaciones administrativas, autoriza aplicar estos criterios al asunto bajo examen (..) En conclusión, puede afirmarse que, de conformidad con la doctrina sentada por esta Corporación, la mora judicial o administrativa que configura vulneración del derecho fundamental al debido proceso se caracteriza por: (i) el incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación por parte del funcionario competente;
(ii) que la mora desborde el concepto de plazo razonable que involucra análisis sobre la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado, la conducta de la autoridad competente y el análisis global de procedimiento; (iii) la falta de motivo o justificación razonable en la demora.( Corte Constitucional, Sentencia T – 297 de 2006).
Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 sido iniciadas en pro- de la definición de un derecho particular y que no encuentran pronta atención por parte de la administración. Es claro entonces, que existe una evidente vulneración al plazo razonable y por ende al debido proceso administrativo, el cual según el artículo 2933 Constitucional “se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, Así pues, aplicado este derecho en el ámbito de las actuaciones administrativas, podemos decir que, las autoridades se encuentran obligadas a actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación en cabeza de ellas.
En conclusión, no existe razón alguna de la cual se pueda inferir que el fallo debe ser revocado, pues las consideraciones consignadas en los precedentes jurisprudenciales y los preceptos normativos transcritos, resultan enteramente aplicables al caso concreto, los cuales son argumentos suficientes para CONFIRMAR el fallo recurrido, que tuteló los derechos fundamentales de la parte actora. 4.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia impugnada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR personalmente o por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: ENVIAR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de ésta providencia. 33Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Tutela Sentencia de segunda instancia Radicado: 70-001-33-33-002-2022-00669-01 CUARTO: De manera oficiosa, por conducto de la Secretaría de este Tribunal, ENVIAR copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
QUINTO: En firme este fallo, CANCELAR su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Samai. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia, fue discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados, CESÁR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS