SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990 / Improcedencia porque la norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este, mientras que, en el presente caso, la demandante se encuentra afiliada al FOMAG, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Improcedencia en razón que no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente, con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales.
En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar, si se debe revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, lo anterior al determinarse si: a) ¿Dada la condición de docente de la actora, en los términos de Ley 50 de 1990, tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria solicitada – por consignación tardía de las cesantías del año 2020- y conforme lo plasmado en la sentencia SU-098 de 2018? ¿Hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020, en el mes de enero de 2021? (…).
La Sala confirmará la sentencia, indicando que a la docente actora no le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este, mientras que, en el presente caso, la demandante se encuentra afiliada al FOMAG, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes.
Además, conforme a dicha norma se encuentra regulada por el principio de unidad de caja y no está sometida a una cuenta individual conforme a la Ley 50 de 1990. Además, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), por lo tanto, la liquidación de cesantías solo se someterá a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese mismo sentido, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad en el caso concreto, en razón que no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente, con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales. INDEMNIZACIÓN POR EL NO PAGO DE LOS INTERESES A LAS CESANTÍAS DEL ARTÍCULO 1° DE LA LEY 52 DE 1975 - Improcedente su aplicación al advertirse que dicha norma se dirige a los trabajadores particulares, sumado a que Ley 91 de 1989, no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes.
Se confirmará además la decisión adoptada respecto a negar la indemnización solicitada en los términos de la Ley 52 de 1975, al advertirse que dicha norma se dirige a los trabajadores particulares y en el presente caso se trata de una docente de carácter territorial de manera que no le resulta aplicable, sumado a que Ley especial 91 de 1989, no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, veintisiete (27) de marzo de dos mil veintitrés (2023) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 7 de octubre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Luz Mery Martín Ávila, a través de apoderado judicial solicitó: “1. Declarar la nulidad del acto administrativo identificado como 1.2.5.1.1 - 38 de fecha 27 de agosto de 2021, expedido por MARCO ANTONIO FONSECA SANCHEZ, Profesional Universitario - Secretaría de Educación de Boyacá, donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
Declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 29 de octubre de 2021, derivado de la petición realizada a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN, el día 28 de julio de 2021 donde niegan el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA por la no consignación oportuna de las cesantías establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021 fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020, en el respectivo Fondo Prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago de los valores correspondientes en la cuenta individual del docente, así como también niegan el derecho a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 31 de enero de 2021.
Declarar que mi representado (a) tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, de manera solidaria, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 y a la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
Condenas Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero del año 2021, fecha en que debió consignarse el valor correspondiente a las cesantías del año 2020, en el respectivo fondo prestacional y hasta el día en que se efectúe el pago de la prestación. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y la entidad territorial de DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, a que se le reconozca y pague la INDEMNIZACIÓN, por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991, indemnización que es equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados superado el término legal, esto es, después del 1 de enero de 2021.
(…)” Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, expuso: Indicó que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que en el artículo 15 ib, se le asignó la competencia para reconocer las cesantías a los docentes oficiales. Precisó que el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 modificó la Ley 91 de 1989, asignándole la responsabilidad del reconocimiento y liquidación de las cesantías a las entidades territoriales y el pago de sus intereses antes del 30 de enero de la anualidad siguiente directamente al docente y la consignación de las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en la cuenta individual dispuesta para cada docente antes del 15 de febrero siguiente.
Advirtió que la demandante se desempeña como docente estatal, teniendo derecho para el período de 2020, al pago de los intereses a las cesantías a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y que sus cesantías sean consignadas hasta el día 15 de febrero del año 2021. Sostuvo que ni la entidad territorial ni el Ministerio de Educación Nacional consignaron las cesantías correspondientes al año 2020.
Señaló que a través de petición radicada el 3 de agosto de 2021, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía y sus intereses. Afirmó que mediante Oficio No. 1.2.5.1.1 - 38 del 27 de agosto de 2021 y el acto administrativo ficto o presunto negativo, resultante de la no respuesta por parte del Ministerio de Educación Nacional a la petición radicada el 28 de julio de 2021, la Secretaría de Educación de Boyacá y el Ministerio de Educación Nacional, negaron el pago de la sanción e intereses en su favor.
Fundamentos de derecho En esas condiciones, invocó como normas vulneradas los artículos13 y 53 de la Constitución Política, 1 de la Ley 52 de 1975, 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto 1176 de 1991; 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y 57 de la Ley 1955 de 2019.
Explicó que el acto administrativo demandado incurrió en la causal denominada desconocimiento o infracción en las normas en las que debe fundarse, en razón que el auxilio de cesantías establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es procedente para los docentes oficiales. Expuso que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en los meses de junio y julio apropiaba los recursos destinados a cancelar las cesantías de los docentes, pero dichas sumas no eran consignadas antes del 15 de febrero de cada anualidad, por lo tanto, los docentes solicitaban el valor de las cesantías tres años después del último anticipo parcial y las entidades cancelaban el derecho hasta en un término de 10 años.
Consideró que la anterior circunstancia fue declarada ilegal por el Consejo de Estado en sentencia del año 2019, en medio de control de nulidad simple en contra del inciso 1° del artículo 5° del acuerdo 34 de 1998. Señaló que la finalidad de la Ley 50 de 1990 fue regular las obligaciones de los empleadores para con los servidores públicos incluidos los docentes cuyo régimen de cesantías es el anualizado, tal y como ha quedado claro de las sentencias C-486 de 2016, SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020.
Arguyó que lo que solicitan los docentes es la consignación oportuna de sus cesantías, no la relación de lo que les correspondería si las tuvieran consignadas en el correspondiente fondo. Indicó que no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y la Ley 50 de 1990, en virtud que ambas normas regulan el régimen anualizado de cesantías para los empleados públicos, entre los cuales se encuentran los docentes oficiales vinculados después del 1 enero de 1990.
Precisó que la finalidad de los regímenes especiales es conceder beneficios legales a un determinado grupo de trabajadores, sin que se pueda volver un medio de discriminación para el reconocimiento o acceso a derechos mínimos que se encuentran consagrados en la legislación para la generalidad, por lo que no es procedente que se dejen de aplicar las disposiciones de la Ley 50 de 1990, aparentemente, a un grupo especial de servidores, como lo son los decentes.
Sostuvo que se encuentra probado en el expediente que lo que fue consignado a la cuenta del docente fueron los intereses a las cesantías del año 2020, de manera extemporánea lo que igualmente genera una sanción por mora independiente. Por lo demás, citó las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 (Exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01) y 6 de agosto de 2020 (Exp. 08001-23-33-000-2013-00666-01), así como las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019 (Exp. 76001-23-31000-200900867-01) y 10 de julio de 2020 (Exp. 08001-23-33-000-2014-00208-01), 12 de noviembre de 2020 (Exp.08001-23-33-000-2014-00132-01), 17 de junio de 2021 (Expedientes 08001-23-31-000-2014-00815-01 y 08001-23-33-000-2015-00331-01), de igual manera citó las sentencias proferidas por la Corte Constitucional en sede de unificación: SU-336 del 18 de mayo de 2017, SU-098 del 17 de octubre de 2018 y SU332 de 25 de julio de 2019; para concluir que, en su calidad de docente estatal, le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías, en los términos solicitados en el acápite de pretensiones.
II. TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda 19. La demanda fue radicada el 1º de marzo de 2022, correspondiéndole por reparto al Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, despacho que, mediante auto de 24 de marzo de 2022, procedió a admitirla, y ordenó notificar a los representantes legales de las entidades demandadas, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Documento 3).
Contestación de la demanda • Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG (Documento 11) Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado, la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que: No se configura la indemnización por consignación extemporánea de la prestación docente, dado que la totalidad de los recursos destinados a los Entes Territoriales, una vez emanan de la Nación (en virtud al Régimen General de Participaciones), no son consignados a la cuenta bancaria que dicho Ente tiene registrada en la Dirección General del Tesoro Nacional, sino que, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público descuenta los rubros pertenecientes a las prestaciones sociales docentes, tal como lo regula la Ley 715 de 2001 y el Decreto 3752 de 2003, y los gira directamente al FOMAG.
Por ende, mucho antes del 15 de febrero de la anualidad siguiente a la causación de las cesantías, los recursos ya han sido pre-girados al Fondo, y reposan en este, hallándose disponibles para el pago de cesantías parciales, definitivas, e intereses. No resulta procedente el reconocimiento de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, dado que los docentes del FOMAG se encuentran amparados por un régimen especial de prestaciones sociales que se rige por la Ley 91 de 1989, por tanto, resulta improcedente la aplicación del régimen de que trata la Ley 50 de 1990, el cual es exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el FOMAG al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Indicó que las normas aplicables al FOMAG, no contemplan la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada uno de los afiliados, configurándose así la imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante, pues se rige por el principio de unidad de caja expresamente dispuesto para su administración. Formuló la excepción previa denominada “falta de legitimación por pasiva de las entidades que represento”, al considerar que, la indemnización moratoria del numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, recae en contra del empleador moroso, calidad que jamás ha ostentado el Patrimonio Autónomo – FOMAG y que, si ostenta la entidad territorial para el caso concreto el Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá. Concluyó que la parte accionante comete un yerro al determinar que es a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, exclusivamente a quien le corresponde el pago de la sanción moratoria pretendida; ya que, por mandato expreso legal, la legitimada para asumir eventuales declaraciones y condenas respecto a estas situaciones de hecho y derecho, es el respectivo ente territorial. • Departamento de Boyacá (Documento 17) Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado, el Departamento de Boyacá, se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no es responsable de algún tipo de mora en el trámite del reconocimiento de la cesantía de conformidad con lo establecido en parágrafo del artículo 57 de la Ley 1559 de 2019.
Indicó que los docentes oficiales gozan de un régimen especial, razón por la que le corresponde al juzgador determinar si en cuanto a la sanción moratoria por la tardía consignación de las cesantías consagradas en un régimen general, pueden ser extendidas a un régimen especial que no la contempla. Sumado a ello, manifestó que la Secretaria de Educación de Boyacá informó el 4 de febrero de 2021 a FIDUPREVISORA, que el FOMAG realizó la confrontación de los reportes a las cesantías del año 2020, los cuales serían procesados e incluidos como insumos para la liquidación y pago de los intereses a las cesantías, igualmente procedió a enviar el proceso de liquidación de cesantías del año 2020 en medio físico, según guía 700049474347 del 5 de febrero de 2021, adjuntando los soportes de la liquidación en 148 folios, en los que se relacionan 6775 docentes con el valor de las cesantías anuales, lo que indica que la Secretaria de Educación de Boyacá envió las cesantías del año 2020 dentro de la fecha establecida por la normatividad y el FOMAG.
Precisó que, los recursos de las cesantías no son girados a la cuenta de la entidad territorial, es decir que los aportes patronales (salud, pensión y cesantías), de las entidades territoriales del personal docente enviadas a FIDUPREVISORA S.A, es sin situación de fondos en los términos del parágrafo 1 artículo 18 de la Ley 715 de 2001, es decir, que la sanción por mora del pago inoportuno de los intereses a las cesantías tanto la liquidación y el pago de intereses de las mismas es competencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la FIDUPREVISORA S.A, por lo que al Departamento de Boyacá - Secretaria de Educación en el ámbito de sus competencias, no le corresponde resolver de fondo la reclamación de la parte demandante, razón por la que, propuso el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Audiencia Inicial 28. En audiencia inicial realizada el 2 de septiembre de 2022, se desarrollaron las etapas de fijación del litigio, se abrió el proceso a pruebas y se fijó el día 7 de octubre de 2022 para la audiencia de pruebas, precisando la posibilidad de dictar sentencia de manera oral, conforme al inciso 3º del artículo 179 del CPACA, luego de correr traslado para alegar de conclusión. Audiencia de pruebas 29.
Incorporadas las pruebas allegadas al proceso y al no existir pruebas para practicar, se cerró el período probatorio y procedió a dictar sentencia, previo a concederle la oportunidad a las partes de rendir sus alegaciones finales. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia proferida el 7 de octubre de 2022 (Índice 21), el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuestas por las entidades demandadas, declaró no configurado el silencio administrativo frente a la petición del 28 de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte demandante.
Resolvió en primer lugar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por las entidades demandadas, en ese orden, consideró que les asiste legitimación para actuar, en tanto el FOMAG es la entidad encargada de pagar el auxilio de cesantías a los docentes, y a su vez reconocer y pagarles un interés anual sobre saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año y en cuanto a la Secretaría de Educación dada la delegación de la función administrativa que le ha sido conferida respecto del reconocimiento de las prestaciones sociales, expidió los actos administrativos aquí acusados, razón por la que declaró no probado el medio exceptivo propuesto.
Seguidamente, indicó que la Secretaría de Educación de Boyacá, actuando como delegado de la Nación-MEN FNPSM, dio respuesta frente a lo pretendido por la parte demandante, en consecuencia, no se configuró el silencio administrativo negativo frente a la reclamación del 28 de julio de 2021. Puso de presente que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 estableció una sanción a favor de los trabajadores, relacionada al pago oportuno de las cesantías de los docentes y resaltó que la Ley 91 de 1989 reguló el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales, base normativa que no prevé sanción económica en contra del empleador por el no pago de la acreencia. Indicó que la Ley 91 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y según el artículo 15 de dicha norma, el personal docente que se vincule con posterioridad al 1990, en lo que tiene que ver con las cesantías, no se fijo una fecha límite para el pago anualizado de tal derecho.
Aclaró que si bien la Corte Constitucional en sentencia SU-098 estableció que la Ley 50 de 1990 es aplicable a los docentes oficiales, lo cierto es que el Consejo de Estado, antes de proferir la sentencia del 24 de enero de 2019 (cumplimiento de la SU098), sostenía que los docentes al pertenecer a un régimen especial, no son beneficiarios de la norma en cita, además que para tener derecho a la sanción allí contemplada es necesario que el servidor se encuentre vinculado a un fondo privado de cesantías.
Afirmó que luego de la sentencia de la Corte Constitucional, la postura del Consejo de Estado se inclinó por señalar que a todos los servidores públicos es aplicable la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías descrita en la Ley 50 de 1990. Resumió que existe una norma especial que trata el tema de las cesantías para los docentes vinculados al FOMAG que no prevé la sanción moratoria y que por vía jurisprudencial se reconoce la sanción moratoria en virtud del principio de favorabilidad.
Señaló que El FOMAG recibe del Sistema General de Participaciones los recursos para el pago de las cesantías, por lo que la entidad territorial no interfiere en el manejo de los rubros, los cuales se encuentran a disposición del correspondiente docente. Sobre los intereses a las cesantías, expuso que el numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 contempló un régimen especial para su liquidación, diferente al contemplado en la Ley 52 de 1990.
Sostuvo que en el plenario se encontraba acreditado que la demandante tenía la calidad de docente y se encontraba afiliada al FOMAG en régimen de cesantías anuales, se demostró además que el Ministerio de Educación Nacional durante la vigencia 2020 giró mes a mes de forma global los aportes de Cesantías de dicha vigencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, de acuerdo con la programación de giros PAC (Plan Anual Mensualizado de Caja), recursos que se encontraban disponibles para el pago de las Cesantías a los docentes afiliados.
Agregó que está probado que el 4 de febrero de 2021 se envió información a la Fiduprevisora SA, respecto a las cesantías de los docentes de la Secretaría de Educación de Boyacá, con el fin que el FOMAG tuviera la respectiva liquidación. Lo anterior para decir, que el artículo 98 de la Ley 50 de 1990 no resulta aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.
En tal medida, como los supuestos de hecho señalados en dicha norma no se aplican a la demandante, lo consecuente es sostener que tampoco la consecuencia jurídica allí prevista, esto es la sanción por mora por la consignación tardía de las cesantías anualizadas. En igual sentido señaló que, tampoco resulta aplicable el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, en conjunto con lo previsto en el reseñado artículo 98 de la Ley 50 de 1990, relativo al pago de una indemnización por la cancelación tardía de los intereses a las cesantías anualizadas.
En la medida que la norma especial que contiene el régimen de cesantías de los docentes reguló el pago de un interés sobre las cesantías anualizadas a favor de los docentes, sin establecer una consecuencia por su pago tardío. De manera que la parte demandante no tiene derecho a que se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización, por el presunto pago tardío de los intereses a las cesantías anualizadas.
Finalmente, frente a los intereses a las cesantías de la vigencia 2020, se demostró que su valor fue consignado en las cuentas bancarias de la demandante el 31 de marzo de 2021, esto es, dentro del plazo establecido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en el artículo Cuarto del Acuerdo No. 39 de 1998.
Por lo que resulta claro que a la docente demandante no le asiste el derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, ni la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías de la vigencia 2020, por consiguiente, el acto acusado no está viciado de nulidad. Recurso de apelación (Índice 23) Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandante presentó recurso de apelación, al señalar que los docentes tienen derecho a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en virtud de la sentencia SU – 098 de 2018 de la Corte Constitucional, la cual ha sido acatada por el Consejo de Estado.
Señaló que el régimen especial de cesantías de los docentes se torna discriminatorio con el régimen general, pues la liquidación a favor de los educadores resultaría inferior a lo devengado por otro servidor público distinto. Solicitó dar aplicación al principio de favorabilidad o in dubio pro operario, y que las pruebas aportadas sean valoradas de acuerdo con el contexto legal y jurisprudencial que corresponde.
Frente al argumento de la juez, dirigido a que los casos expuestos en las sentencias de unificación no son iguales al presente asunto teniendo en cuenta que en los mismos no existió afiliación al FOMAG, o no se giraron los recursos del sistema general de participaciones, indicó el recurrente que, las pretensiones en este caso están basadas en la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al FOMAG que tengan su régimen de cesantía anualizado, sumado a que la indemnización contenida en la Ley 52 de 1975 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, puesto que así se estableció en el artículo 3° del Decreto 1176 de 1991.
Precisó que a los docentes que tengan su régimen de cesantías anualizadas, les asiste el derecho a que sean consignadas oportunamente las cesantías en el FOMAG cada 15 de febrero de cada año, encontrándose demostrado que en el presente asunto, no le fueron consignadas sus cesantías a la demandante desde hace 30 años, pero se pretende el restablecimiento solo de las que no fueron consignadas en el año 2021 y que corresponde a su trabajo docente en el año 2020, sino que también los intereses a las cesantías sean pagados antes del 31 de enero de cada año, puesto que en la Ley 91 de 1989 no están parametrizados estos términos, entonces al existir una anomia o vacío normativo se suple de la norma general, en consonancia de la línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en SU098 de 2018.
Allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado, que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial. Trámite de segunda instancia Admisión del recurso de apelación (Documento 3) 51. El 27 de enero de 2023, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. IV.
CONSIDERACIONES Competencia 52. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA este Tribunal es competente para conocer de la apelación formulada contra la sentencia de 7 de octubre de 2022, proferida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja. Límites de competencia del ad quem De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso3, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada.
Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.
Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso de apelación formulado por la parte actora. Problema jurídico En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar, si se debe revocar la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, lo anterior al determinarse si: ¿Dada la condición de docente de la actora, en los términos de Ley 50 de 1990, tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria solicitada – por consignación tardía de las cesantías del año 2020- y conforme lo plasmado en la sentencia SU-098 de 2018? ¿Hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 por el no pago de los intereses a las cesantías del año 2020, en el mes de enero de 2021? Con el propósito de desatar tales cuestionamientos, se ocupará esta providencia, de examinar: i) marco normativo de cesantías; ii) los hechos probados en el plenario y iii) Caso concreto. 3 “(…) Artículo 328.
Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia, indicando que a la docente actora no le asiste derecho a recibir el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes bajo el amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Lo anterior, dado que dicha norma prevé la consignación en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este, mientras que, en el presente caso, la demandante se encuentra afiliada al FOMAG, como fondo común, razón por la que le es aplicable la regulación especial prevista en la Ley 91 de 1989, la cual no señaló un término para la consignación anual de cesantías a favor de los docentes.
Además, conforme a dicha norma se encuentra regulada por el principio de unidad de caja y no está sometida a una cuenta individual conforme a la Ley 50 de 1990. Además, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma, no es procedente aplicar partes del sistema general (Ley 50 de 1990) al régimen especial (Ley 91 de 1989), por lo tanto, la liquidación de cesantías solo se someterá a la norma especial aplicable a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En ese mismo sentido, no hay lugar a aplicar el principio de favorabilidad en el caso concreto, en razón que no es procedente traer varios conceptos que beneficien al docente, con el fin de crear un régimen salarial y prestacional autónomo, constituido por varios apartes normativos de varios regímenes prestacionales. Se confirmará además la decisión adoptada respecto a negar la indemnización solicitada en los términos de la Ley 52 de 1975, al advertirse que dicha norma se dirige a los trabajadores particulares y en el presente caso se trata de una docente de carácter territorial de manera que no le resulta aplicable, sumado a que Ley especial 91 de 1989, no prevé indemnización alguna por el no pago oportuno de los intereses de las cesantías a los docentes.
Marco normativo y jurisprudencial De las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos, en cumplimiento del artículo 3º, son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga una participación superior al 90%, en este caso Fiduprevisora S.A. En cuanto a las cesantías, el artículo 15 de la anterior base normativa, señaló: “3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)”. Quiere decir lo anterior que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, la liquidación de las cesantías se reconocerá en forma retroactiva, y a los docentes vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990 y los del orden nacional, la liquidación de las cesantías se hará de manera anualizada sin retroactividad.
Así mismo, en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 “(…) Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario (…)”, estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley.
Por lo anterior, el Decreto 3752 de 2003 que reglamentó la anterior norma y la Ley 91 de 1989, estableció la obligatoriedad de afiliación a los docentes oficiales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y agregó: Artículo 7°. Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8° del presente decreto.
Artículo 8°. Reporte de información de las entidades territoriales. Las entidades territoriales que administren plantas de personal docente pagadas con recursos del Sistema General de Participaciones y/o con recursos propios, reportarán a la sociedad fiduciaria que administre los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los primeros diez (10) días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; igualmente, reportarán dentro del mismo período las novedades de personal que se hayan producido durante el mes inmediatamente anterior.
Los reportes mensuales se realizarán de acuerdo con los formatos físicos o electrónicos establecidos por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así, se tiene que los rubros cancelados a los docentes oficiales derivan de la Nación, a través de Sistema General de Participaciones y será la entidad territorial, como administradora de las plantas de personal, informar o liquidar los derechos de dichos servidores públicos, para que al final sea el FOMAG el encargo del respectivo pago.
Posteriormente, mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 “(…) Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. (…)”, estableció que las prestaciones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por dicho fondo mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
Sin embargo, la norma fue derogada por la Ley 1955 de 2019, por la cual se expidió el Plan de Desarrollo 2018-2022, que en el artículo 57 indicó: “(…)
ARTÍCULO 57. Eficiencia en la Administración de los Recursos Del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)” – Resaltado por la Sala - De las normas señaladas anteriormente es claro que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se rigen por el principio de unidad de caja la cual conforme lo dispuesto en el Decreto 111 de 1996, consiste en que con el recaudo de todas las rentas y recursos de capital se atiende el pago oportuno de las apropiaciones autorizadas en el presupuesto general de la Nación, los cuales provienen de un fondo común y no mediante cuentas individuales por cada docente.
En virtud del principio anterior (unidad de caja), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expidió el Acuerdo 39 de 1998 que determinó que las entidades territoriales deben liquidar de forma anual las cesantías de los docentes y realizar la remisión de las liquidaciones al Fondo para que este realice los pagos de los intereses.
Sobre el reconocimiento de las cesantías de la Ley 50 de 1990 71. Frente al sistema de liquidación anualizado, debe citarse el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual reclama el apoderado de la parte actora, que señaló:
ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…) Se resalta. 72. Sumado a ello, los artículos 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, regulan la liquidación del auxilio anual definitiva de cesantías por anualidad (31 de diciembre) o fracción correspondiente al año anterior y la correspondiente consignación del valor antes del 15 de febrero de cada año en el fondo seleccionado, así: “Artículo 102.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo.
En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
(…) Artículo 104.- De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá presentar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía. En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago de auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular.
Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo. (…)”. Luego, se expidió la Ley 344 de 1996, que en el artículo 13 dispuso que, sin perjuicio de los derechos convencionales y lo estipulado por la Ley 91 de 1989, a partir de su publicación, las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado tendrán el régimen anualizado de cesantías, por lo que a 31 de diciembre de cada año se les debe hacer la liquidación definitiva por la anualidad o fracción correspondiente y les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías que correspondan al órgano o entidad a la cual se vinculen y que no sean contrarias a la liquidación anualizada.
A su vez, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó la anterior norma, dispuso que: i) los servidores públicos afiliados a fondos privados de cesantías se regirán por la Ley 50 de 1990 y ii) los servidores que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro se regirán por la Ley 432 de 1998, que excluyó a los miembros de las Fuerzas Militares y los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Se tiene entonces que son destinatarios de la sanción moratoria, los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, quienes deben afiliarse a los fondos privados administradores de cesantías; que además, la liquidación se realizará cada 31 de diciembre, por la anualidad o fracción correspondiente; así mismo, los intereses corresponden al 12% anual o proporcionales por fracción, y que, la sanción moratoria equivale a un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigne el valor antes del 15 de febrero de cada anualidad.
Sobre el marco jurisprudencial aplicable a la materia Frente a la aplicación la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes con régimen de cesantías anualizadas afiliados al FOMAG, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en Sentencia C-928 de 2006 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
Además, puntualizó que no se configuraba violación del derecho a la igualdad porque “simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna”. No obstante, la Corte Constitucional en Sentencia SU-098 de 20186, al estudiar el caso de un docente que NO se encontraba vinculado al FOMAG, sostuvo que el “hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política”.
Sumado a ello, señaló la Corte en dicha decisión que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual, sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es “más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000”. Es así que, concluyó lo siguiente: “Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes7 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda8.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] 7 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.
“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.
En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 8 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.” Se resalta Conforme a dicha sentencia, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en sede de tutela (decisiones anteriores al mes de noviembre de 2019), han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, se torna viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En este punto se destaca que lo señalado en la SU-098 de 2018, fue reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-332 de 2019, solo que en esta última se realizó el estudio según los términos de la Ley 1071 de 2006 y no de la Ley 50 de 1990. Así, de la lectura de este pronunciamiento de la Corte, se podría concluir que, en efecto, los educadores al servicio de la docencia oficial son beneficiarios de las prerrogativas de la Ley 50 de 1990.
Sin embargo, con posterioridad, y también en sentencia de unificación, esto es, en la sentencia SU–573 de 2019 la Corte Constitucional conoció acerca de unas acciones de tutela en la que algunos docentes alegaban el desconocimiento del precedente fijado en la SU-098 de 2018 respecto a algunas decisiones de la Sección Segunda del Consejo de Estado en lo referente al pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, determinando que lo decidido en la sentencia de SU-098 de 2018, se refirió a un caso de un docente cuyo vínculo había finalizado con el empleador y no se encontraba con vinculación en el FOMAG Igualmente, en la SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis y que allí se trató el tema de un docente que no se encontraba vinculado al respectivo FONDO, por lo que las consideraciones distan de los afiliados al FOMAG, igualmente señaló: 68.
Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”[116].
A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse.
(…) 69. Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.” En ese orden de ideas, la Corte Constitucional indicó que no era procedente aplicar el criterio indicado en la SU-098, a los demás docentes, esto es a los afiliados al FOMAG, porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo.
Además, agregó la Corte que, en efecto, existe sentencia de unificación de esa Corporación frente a la aplicación a los docentes de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, más no respecto de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.
De igual modo, la Corte precisó que el estudio de la aplicación de la Ley 50 de 1990 al personal docente vinculado al FOMAG “pretendía reabrir la controversia legal resuelta por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”; la cual determinó que los docentes oficiales no tenían derecho a que se les aplicara la norma general en la medida que pertenecen a un régimen especial.
Así mismo, señaló que “el debate planteado [aplicación de la Ley 50 de 1990 para liquidar sanción moratoria] no involucra la garantía de los derechos a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso. Según la jurisprudencia constitucional, la solicitud de una sanción moratoria vinculada a las cesantías es una cuestión que solo adquiere relevancia constitucional en el evento en que (i) logre acreditarse “un trato diferenciado por parte de los jueces a los ciudadanos cuyos casos se fundamentan en iguales supuestos fácticos…(ii)…desvíos absolutamente caprichosos y arbitrarios – inobservancia de precedentes o decisiones carentes de justificación o motivación jurídica… Para la Sala, el presente asunto carece de relevancia constitucional, por esta segunda razón, ya que no se advierte un escenario de afectación a la igualdad, seguridad jurídica y debido proceso de los accionantes”. – Resaltado por la Sala - Y concluyó que “en el presente caso no se está en presencia de “decisiones contradictorias en casos idénticos”, dado que el sub iudice no comparte identidad fáctica y jurídica con las decisiones judiciales que sustentan el supuesto desconocimiento del precedente y, por tanto, no es posible evidenciar prima facie un precedente que el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hubiese podido desconocer”, con lo cual la Corte analizó el caso de docentes que solicitaban a aplicación de la Ley 50 de 1990 y determinó que no había vulneración al derecho a la igualdad al negar tal pretensión. De igual forma, se observa que mediante la sentencia SU-041 de 2020, en la que se estudió acerca de los derechos de petición para el reconocimiento de las cesantías de docentes y la falta de respuesta oportuna a los mismos, la Corte Constitucional determinó que las sentencias SU-098 de 2018 y SU-332 de 2019, no tuvieron efectos inter comunis y que el reconocimiento de la sanción frente a los miembros del magisterio ha operado en virtud de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
De la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías 89. La Ley 52 de 1975 “Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares”, prevé en su artículo 1º lo siguiente: Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.
Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables. 90.
Por su parte el Decreto 1176 de 1996 que reglamentó el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dispuso lo siguiente: Artículo 3º.- El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
El valor liquidado por concepto de intereses, conforme a lo establecido en la Ley 52 de 1975, se entregará directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía. Parágrafo.- La liquidación definitiva del auxilio de cesantía de que trata el presente artículo, se hará en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
Artículo 4º.- Sobre el valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía, el empleador reconocerá al trabajador un interés equivalente a la tasa efectiva promedio de captación de los bancos y corporaciones financieras para la expedición de certificados de deposito a término con un plazo de noventa (90) días, (DTF), en forma proporcional al tiempo transcurrido desde la fecha de liquidación del auxilio hasta la fecha de consignación. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por dicho periodo.
Estos intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía. Artículo 5º.- La decisión de acogerse al régimen especial de cesantía previstos en los artículos 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990, será irrevocable. Artículo 6º.- Durante el plazo señalado en el ordinal 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el empleador reconocerá el mismo interés de que trata el artículo 4 del presente Decreto, sobre el valor liquidado a 31 de diciembre de cada año por concepto de auxilio de cesantía, en forma proporcional al tiempo transcurrido desde el día de su liquidación hasta la fecha de su consignación. La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía respectivo, liquidará al empleador el interés que corresponda por dicho periodo.
Estos intereses los consignará el empleador en el fondo junto con el auxilio de cesantía. Hechos probados 91. Los medios probatorios documentales obrantes en el expediente serán valorados teniendo en cuenta las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporados en legal forma, y no fueron tachados ni desconocidos por las partes en contienda.
De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del recurso, lo siguiente: La señora Luz Mery Martín Ávila radicó el 28 de julio de 2021, solicitud encaminada a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 por la consignación tardía de las cesantías correspondientes al año 2020, así como el por el pago tardío de los intereses a las cesantías, que se encuentra establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
Mediante Oficio No. 1.2.5.1.1–38 del 26 de agosto de 2021, la Secretaria de Educación de Boyacá, le informó respecto a la consignación de sus cesantías que, la entidad realizó el proceso de la liquidación de cesantías del año 2020 para los docentes de régimen de anualidad del Departamento de Boyacá y una vez terminado dicho proceso, se envió comunicación por correo electrónico a FIDUPREVISORA S.A. el 4 de febrero de 2021 y que en la misma fecha, dicha entidad les informó que el FOMAG realizó la confrontación de los reportes de cesantías del año 2020, los cuales serían procesados y se incluirían como insumo para la liquidación y pago de intereses a las cesantías.
Finalmente, respecto de la sanción por mora del pago inoportuno de los intereses a las cesantías liquidación y pago de intereses, señaló que es competencia del FOMAG, razón por la que dio traslado a la solicitud a dicha entidad. Adicionalmente, le indicó que el valor reportado de cesantías por dicha entidad territorial a Fiduprevisora S.A., el docente lo puede evidenciar, descargando el reporte de cesantías del año 2020 a través de la página www.sedboyaca.gov.co, o también puede acceder al consolidado de cesantías e intereses en la página del FOMAG, (https://www.fomag.gov.co/fomagzp), encontrándose en detalle el consolidado de cesantías y valor girado por intereses.
Obra Oficio remisorio del 3 de febrero de 2021, por el cual la Secretaría de Educación de Boyacá remite a la Directora de Fondo Prestaciones Sociales y Económicas de la Fiduprevisora S.A., la liquidación de las cesantías del año 2020 del personal docente y directivo docentes activos, retirados y por ascenso, con régimen de anualidad, correspondiente al Departamento de Boyacá. Obra constancia de remisión de correo electrónico de fecha 4 de febrero de 2021 a la Directora de Fondo Prestaciones Sociales y Económicas de la Fiduprevisora S.A. Correo electrónico suscrito el 5 de febrero de 2021, por la dependencia de Dirección de Prestaciones Económicas del FOMAG en el que se indica que realizó el cargue exitoso de los archivos de cesantías de los docentes activos y retirados del año 2020 reportados por el Departamento de Boyacá. Se allegó respuesta emitida por el FOMAG el 6 de agosto de 2021, negando el reconocimiento de la sanción moratoria por no haberse consignado las cesantías antes del 15 de febrero y el pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, lo anterior, al considerar que la solicitud carecía de fundamento legal, por cuanto la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes no prevé las prerrogativas solicitadas.
Obra extracto de Cesantías e Intereses a las Cesantías en el FOMAG, generado el 4 de noviembre de 2021, que da cuenta de la suma de $ 4.197.261 por concepto de cesantías del año 2020 y un acumulado de $25.959.515. Así mismo un valor liquidado por intereses de cesantías de $944,926 respecto del año 2020 y cancelado el 31 de marzo de 2021 en el Banco Agrario de Colombia.
Análisis del caso concreto Sobre la aplicación de la Ley 50 de 1990 La Sala recuerda que la impugnación de la actora se basó en que conforme la sentencia SU-098 proferida por la Corte Constitucional, los docentes afiliados al FOMAG tiene derecho a la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, pese a que la financiación del derecho a las cesantías se realice por medio del Sistema General de Regalías.
Así las cosas, del recuento normativo hecho en precedencia, se puede concluir que los educadores al servicio de la docencia oficial son afiliados forzosos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, encargado de las prestaciones sociales de los docentes.
Además, estos docentes se rigen por la Ley 91 de 1989, sin que ninguna disposición normativa establezca expresa o tácitamente que se les deban hacer extensivo lo regulado por la Ley 50 de 1990. Además, los recursos del Fondo se descuentan directamente de los recursos de la participación para la educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación. Las entidades territoriales que administran las plantas de personal docente deben reportar a la Fiduprevisora S.A., sociedad que administra los recursos del Fondo, dentro de los 10 primeros días de cada mes, copia de la nómina de los docentes activos.
Hecho lo anterior, el giro lo hace el Ministerio de Hacienda y Crédito Público directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, en las fechas previstas en la ley 715 de 2001, para los aportes proyectados, de conformidad con un programa anual de caja o PAC.
En ese sentido, no se habla de cuentas individuales de cada docente, a las cuales el empleador –Secretaría de Educación – realice algún tipo de consignación, ya sea por cesantías, bonificaciones o cualquier otro derecho, sino que se trata de un principio de unidad de caja, en el cual, el papel del empleador es informar o proyectar la liquidación del correspondiente derecho para que el FOMAG efectivice el pago; por lo tanto, al no configurarse el ingrediente normativo de “cuenta individual”, no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990.
Igualmente, el docente oficial no escoge el fondo en el cual se deban consignar sus cesantías, sino que es un afiliado forzoso al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que su liquidación y forma de pago se regula según la Ley 91 de 1989. Sobre dicho aspecto, el Decreto 1582 de 1998 dispuso que la Ley 50 de 1990 se aplicaría a los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 1° de diciembre de 1996 afiliados a los fondos de privados de cesantías, situación distinta a los docentes oficiales, en razón que estos se encuentran afiliados al fondo dependiente del Ministerio de Educación Nacional (FOMAG).
En ese orden de ideas, la Sala considera que aplicar un fragmento de una norma general (numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990) y aplicarla a un régimen especial de docentes oficiales (artículo 15 de la Ley 91 de 1989), sería crear un tercer régimen no previsto por el legislador y violentar el principio de inescindibilidad de la Ley.
Lo anterior en razón que, si se acoge un principio de favorabilidad, al aplicar una norma más beneficiosa, lo cierto es que la misma debe ser acatada en su integridad y no de manera fraccionada, por lo que, al observar la totalidad de régimen prestacional y salarial de los docentes, consagrado en la Ley 91 de 1989, resulta más provechoso en conjunto, que el régimen general o privado, ante los beneficios en materia salarial con los que cuentan los docentes oficiales.
Por lo tanto, no es de recibo que para un tema particular como las cesantías se regulé conforme la Ley 50 de 1990 y el resto de las prerrogativas conforme la Ley 91 de 1989. De otro lado, el principio de favorabilidad aplica en el evento que dos normas regulen una misma situación fáctica, requisito que no se configura en el presente asunto, pues la Ley 50 de 1990 regula las situaciones en que un empleado público se encuentra afiliado a un fondo privado de pensiones, en cambio la Ley 91 de 1989 regula las situaciones de los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ese sentido, como existe norma para cada caso concreto, no hay lugar a realizar algún análisis de favorabilidad.
Tampoco se observa una vulneración al principio de igualdad al negar la aplicación de la Ley 50 de 1990, en razón que tal regla se predica en el evento que se observe una discriminación respecto de trabajadores que ejerzan las mismas funciones y se hallen en las mismas condiciones, es decir que tal principio “ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho”.
Por tal razón, no es discriminatorio que para un grupo de trabajadores como lo son los docentes oficiales, que cuentan con una jornada laboral diferente, un régimen de vacaciones y unas funciones distintas a los demás servidores públicos, se les aplique una norma especial como lo es la Ley 91 de 1989 y no la general descrita en la Ley 50 de 1990.
Ahora, la Sala no acoge la tesis de la recurrente, relativa en que la SU-098 de 2018 reconoció la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para el personal docente; en razón que dicha sentencia no es aplicable al presente caso, por no guardar identidad fáctica, especialmente porque en el caso aquí estudiado la demandante sí está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tal como lo consideró la misma Corte en sentencia SU-573 de 2019.
Es decir, que la misma Corte Constitucional explicó que la SU-098 no es un criterio para aplicar a los docentes pertenecientes al FOMAG, como es el presente caso, pues la demandante Luz Mery Martín Ávila se encuentra afiliada a dicho fondo especial, en el cual no se describe fecha para la consignación de las cesantías anualizadas en cuenta individual, al referir que “esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes”.
Tal como lo refirió el Tribunal Constitucional, se tiene que la SU-098 posee las siguientes diferencias que no la hacen aplicable, respecto al caso bajo estudio: (i) En el presente asunto se analiza el caso de una docente actualmente vinculada con el Departamento, en el caso del 2018 el docente había finalizado su vinculación legal y reglamentaria;
(ii) aquí la docente fue afiliada al FOMAG, en cambio en el proceso de la Corte el educador no estaba afiliado a tal fondo; (iii) en el asunto de la referencia no se reclama el pago de las cesantías, solo la mora; pero en el proceso de tutela el docente reclamó y le pagaron el derecho; y (iv) aquí se reclama la sanción por consignación tardía, no obstante en el asunto de la Corte se reclamó la sanción por no consignación. Razones estas que hacen que la sentencia referida por el recurrente no sea aplicable al caso concreto.
Contrario a ello, es decir a aplicar la Ley 50 de 1990, los docentes vinculados al FOMAG se rigen por lo dispuesto por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a través del Acuerdo No. 39 de 2018 “Por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, previó en su artículo primero, lo siguiente: “El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un interés anual sobre el saldo de cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, al personal docente afiliado y que tenga derecho de acuerdo al régimen prestacional que les cobije.
El monto a pagar será el equivalente a la suma que resulte de aplicar el valor acumulado de cesantía a favor de cada docente, la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo periodo”. Por su parte, el artículo tercero estableció: “Las liquidaciones anuales de las cesantías de los docentes serán reportadas por cada entidad territorial o por el establecimiento público educativo oficial a la respectiva Oficina Regional del Fondo del Magisterio en cada entidad territorial en medio magnético e impreso en los formatos diseñados y aprobados por el Ministerio de Educación Nacional para el efecto, en los primeros veinte (20) días del mes de enero de cada año”.
Por lo que tampoco hay lugar a señalar un vacío legal, que implique la aplicación de la Ley 50 de 1990, para determinar una fecha de consignación y la posible configuración de la sanción mora. Por último, respecto a las sentencias mencionadas en el recurso de apelación, se debe señalar: i) que no existe ningún criterio de unificación respecto a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a docentes vinculados al FOMAG, y ii) de forma particular se tiene: Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG.
Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020.
Conforme al cuadro anterior, la Sala concluye que no existe precedente emitido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que aplique los presupuestos de la Ley 50 de 1990 relacionados a la consignación de cesantías a favor de los docentes vinculados al FOMAG. Si bien existe un pronunciamiento de 19 de enero de 2023 emitido por el órgano de cierre de esta jurisdicción accediendo a pretensiones similares a las aquí analizadas, lo cierto es que, dicha decisión no configura un precedente de obligatorio cumplimiento, en razón que no se hace un estudio respecto de las sentencias de unificación 573 de 2019 y 041 de 2020.
De la no aplicación de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975 por la consignación tardía de los intereses a las cesantías a los docentes Indicó la falladora de primera instancia, frente a la pretensión de pago de la indemnización por no pagarse directamente los intereses a las cesantías dentro del mes siguiente a su liquidación, que la misma no es aplicable al caso de la demandante teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que resulta más favorable en la liquidación de intereses a las cesantías, negando así las pretensiones de la demanda.
Sin embargo, considera la recurrente que le asiste el derecho a la indemnización por el no pago de los intereses de la cesantía en el mes de enero, en los términos de la Ley 52 de 1975, en razón que la Ley 91 de 1989 guardó silencio frente a ese derecho. Sin ahondar en un mayor análisis al realizado en primera instancia, considera la Sala que le asiste razón a la juez, en la medida que la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975 cuyo reconocimiento pretende la parte actora, no está llamada a prosperar, toda vez que la citada norma es aplicable a los trabajadores particulares, calidad que no goza la demandante, la cual es docente del orden territorial.
Además, el Acuerdo 39 de 1998, estableció en su artículo 4° que el pago de los mencionados intereses se realizará de la siguiente manera: “(…) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a esta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (…)” (Destacado fuera de texto) Ahora bien, del extracto de cesantías aportado en la demanda se observa que a la demandante le fueron consignados el 27 de marzo de 2021, mientras que el pago fue efectuado el 31 de marzo de la misma anualidad lo cual evidencia que se realizaron dentro de las fechas dispuestas para tal fin en el Acuerdo 39 de 1998, y así mismo, la fecha de pago demuestra que la información de la docente fue remitida el 5 de febrero de 2021, por lo que el reconocimiento de los intereses se efectuó en el mes siguiente como lo señala el respectivo Acuerdo.
De otra parte, debe resaltarse que en la sentencia SU-098 de 2018 no se observa que la aplicabilidad de la Ley 52 de 1975, en el caso de los docentes, hubiera sido analizada, no obstante, en dicha providencia la Corte Constitucional estimó que ante la falta de regulación en la norma especial procedía aplicar el régimen general, cuestión que no tiene lugar, comoquiera que en el caso del FONPREMAG existe normativa especial respecto del reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías. 119.
En esa medida, la indemnización solicitada no es compatible con la normatividad aplicable a los docentes, en razón que el régimen especial docente dispuesto por la Ley 91 de 1989 y Acuerdo No. 39 de 1998, se itera, prevén la forma como debe liquidarse el interés de las cesantías y la fecha en que se debe realizar el desembolso, sin que prevea indemnización alguna en los términos solicitados por la demandante.
Conclusión La Sala confirmará la sentencia que negó las pretensiones de la demanda, en razón que los docentes oficiales vinculados al FOMAG se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente.
Igualmente, no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos. Tampoco hay lugar a ordenar el reconocimiento de la indemnización consagrada en la Ley 52 de 1975, toda vez que dicha norma es aplicable para trabajadores particulares y los docentes oficiales se regulan según el Acuerdo 039 de 1998.
V. COSTAS Costas en primera instancia 122. En la sentencia de primera instancia, la A quo no condenó en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia 123. Respecto de las costas de segunda instancia, teniendo en cuenta que el recurso fue impetrado, en vigencia de la Ley 1437 de 2011 (13 de julio de 2021) y en razón a las reglas de transición del artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, en razón a que no obra prueba de su causación y no existió actividad procesal por parte de la entidad demandada en el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: Primero: Confirmar la sentencia proferida el 7 de octubre de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo de Tunja, por las razones expuestas.
Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, por Secretaría devolver el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado