TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (SEGUNDA INSTANCIA – ORALIDAD – EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTES: JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-001-2020-00217-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO.- Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 13 de julio de 2022, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.- HECHOS. - De conformidad con lo consignado en el acápite de la demanda, el señor JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA prestó sus servicios al EJÉRCITO NACIONAL hasta el 16 de octubre de 2017, es decir, por un lapso de 24 años.
Señala el actor, que el 17 de octubre de 2017 presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas ante la Dirección de Personal del Comando del EJÉRCITO NACIONAL; requerimiento que reiteró a través de derechos de petición incoados los días 6 de junio, 23 de julio y 31 de diciembre de 2018, sin obtener respuesta alguna.
Destaca que, en forma previa a retirarse de la institución, había solicitado que se corrigiera el tiempo laborado que tenía registrado en su hoja de servicio, y pese a que le informaron que el error que existía sería rectificado en el interregno de cinco (5) meses, no se emitió respuesta alguna en ese sentido. Así las cosas, asegura que recibió el pago de sus cesantías definitivas el día 10 de mayo de 2019, por lo que estima que la consignación se efectuó una vez había vencido plazo previsto legalmente para que se cancelara esa prestación social.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 Por lo anterior, solicitó ante la Dirección de Prestaciones Sociales del EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, petición que le fue negada. 2.2.- PRETENSIONES. – Fueron incoadas en la demanda en los siguientes términos: “1.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución Nro. 262077 de 07 de Marzo de 2019, mediante la cual el EJERCITO NACIONAL – DIRECCION DE PRESTACIONES SOCIALES, reconoció y ordenó el pago de la cesantías definitivas al señor JOSE YAMID GOMEZ ATEHORTUA. 2.- Declarar la nulidad del acto administrativo, contenido en el documento escrito Radicado Nro.20193671195171: MDN-COGFM-COEJC-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPSO-1.10 de 25 de Junio de 2019, suscrito por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, negando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas al señor JOSE YAMID GOMEZ ATEHORTUA. 3.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del Derecho, condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL, reconocer y pagar al señor JOSE YAMID GOMEZ ATEHORTUA, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 1071 de 2006, a razón de un día de salario por cada día de mora, a partir del día 71; es decir, desde Febrero 1 de 2018, hasta Marzo 06 de 2019, toda vez que el 07 de marzo, se expidió la resolución que reconoce y ordena pagar las cesantías definitivas. 4.- Ordenar que la suma que resulte como condena sea ajustada tomando como base el IPC de conformidad con el artículo 187 inciso 4° del C.P.A.C.A. condenar en costas, incluyendo las agencias en derecho, según lo establecido en el artículo 188 ibídem. 5.
Condenar al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, según lo previsto en los artículos 192 y 195 inciso 4° del CPACA Lo anterior, sin perjuicios de la cuantía estimada en el presente medio de control para efectos de su establecimiento razonado, tal y como lo exige el artículo 152 numeral 2 del CPACA.”-Sic para lo transcrito- 2.3.- ACTUACIÓN PROCESAL.- 2.3.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 19 de enero de 2021, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público.
De igual modo, se ordenó sufragar gastos procesales y correr traslado al demandado, al Ministerio Publico y terceros relacionados. 2.3.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL intervino en esta etapa procesal, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, aun cuando precisa que le asiste ánimo conciliatorio tomando en consideración la posición que frente a ese tema ha adoptado el H. Consejo de estado, en especial en la sentencia de unificación de fecha 18 de julio de 2018.
De otro lado, explica que lo referente al pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos está regulado en la Ley 244 de 1995, la cual fue modificada por la Ley 1071 de 2006; parámetros que reconoce aplican a los miembros de la Fuerza Pública, y que en el asunto bajo examen si bien se presentó un retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del demandante, ello obedeció a Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 la necesidad de corregir la hoja de vida, en la cual no le aparecía computado el tiempo de servicio como soldado regular.
En el escrito, de igual forma solicitó que no se impusiera condena en costas. 2.3.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 5 de mayo de 2022 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), diligencia en la que se saneó el proceso, se fijó el litigio, se cerró el periodo probatorio y en consecuencia se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión. 2.3.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad demandada, al proceso fueron allegados los elementos probatorios que se describen a continuación: ✓ Derechos de petición incoados por el actor ante el EJÉRCITO NACIONAL los días 6 de junio, 23 de julio y 31 de diciembre de 2018, relacionados con el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas; así como las respuestas emitidas a través de los oficios 20173135449223 de 9 de noviembre de 2017 y 20183061227741 de 27 de junio de 2018. ✓ Solicitud de actualización de base de datos presentada por el demandante ante el EJÉRCITO NACIONAL el 1° de abril de 2017, junto con la respuesta expedida por la aludida entidad. ✓ Resolución No. 262077 de 7 de marzo de 2019, a través de la cual el EJÉRCITO NACIONAL reconoce y ordena el pago de cesantías definitivas al señor GÓMEZ ATEHORTÚA. ✓ Extracto bancario expedido por DAVIVIENDA, respecto a la cuenta de ahorros del actor. ✓ Petición de fecha 11 de junio de 2019, mediante el cual el hoy demandante solicitó ante el EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; así como la respuesta de fecha 25 de junio de 2019, con la que se negó lo requerido. 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Las partes intervinientes reiteraron los argumentos expuestos en el transcurso del proceso. 2.3.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - En esta oportunidad procesal, el Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
III. SENTENCIA APELADA. – El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en sentencia de fecha 13 de julio de 2022 negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “… Descendiendo al caso concreto y de acuerdo a los argumentos de la parte actora, el debate discurre específicamente en la negativa de la entidad demandada de ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el articulo 2° de la Ley 244 de 1995 modificada por el articulo 5° de la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 En principio, esta Judicatura ha acogido el criterio señalado por el H. Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria, no obstante, como cualquier demanda las partes deben probar los supuestos en los que formulan la misma. Ahora bien, sería del caso que el Despacho pasara a determinar con claridad si en este caso en particular la administración se constituyó en mora, no obstante a lo anterior y revisado el expediente digital se tiene que al plenario no se allegó prueba alguna del momento en el que el actor radicó la solicitud del reconocimiento de las cesantías definitivas al retirarse del Ejército Nacional.
Se sabe y no desconoce el Despacho que uno de los derechos adquiridos de las personas al retirarse del servicio es las cesantías definitivas, no obstante, el actor debía probar en este asunto que la Administración en efecto se constituyó en mora, situación que no ocurrió, pues -se reitera- no existe prueba alguna que demuestre que al momento de desvincularse del servicio solicitara el reconocimiento de las mismas.
Y, pese a que en la reclamación administrativa el actor indicó que el 17 de octubre de 2017 había solicitado el reconocimiento de sus cesantías definitivas, lo cierto es que, dicho documento no reposa en el plenario y el mismo resulta ser indispensable para que esta Judicatura determine si en efecto existió mora como lo narra la parte demandante.
Ahora, valorando las pruebas en su conjunto y teniendo en cuenta la facultad y la obligación que le asiste a este Despacho al momento de valorar el mérito probatorio del material que fue arrimado al plenario, se tiene que con la documental allegada no es posible indicar que los hechos de la demanda ocurrieron como se narran, pues es deber de las partes desempeñar un rol activo y determinante en la formación del convencimiento de este fallador en torno al mérito probatorio, situación que no ocurrió en el caso de marras dado que no fue allegado el tan mencionado documento pro medio del cual se solicita la liquidación de las cesantías definitivas.
Así, de acuerdo con el artículo 167 del C.G.P. la carga de la prueba compete a la parte que alega un hecho - o a quien lo excepciona o lo controvierte-; por lo tanto, es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para tal fin, los hechos que sirven de fundamento fáctico de la demanda, de modo que la mera afirmación de los mismos no sirve para ello.
Así, resultaba necesario demostrar que las conductas desplegadas por el Ejército Nacional constituyeran mora y en consecuencia pago tardío de las cesantías, situación que en el presente caso no se realizó; por lo tanto y como la parte actora no cumplió con la carga probatoria mínima que le era exigible, el Despacho debe concluir que no se encuentran acreditados los supuestos para demostrar el petitum de la demanda. … Las circunstancias descritas impiden a este fallador tener un conocimiento previo del sustento del petitum, por lo que resulta inviable determinar las posibles causas de anulación sobre la decisión administrativa cuestionada, en la medida en que frente a esta se presume su legalidad, al punto de que la parte demandante no solo debe demostrar lo contrario, sino argumentarlo con exactitud y claridad, en orden de contrastar su tesis con la planteada por la parte pasiva y la realmente aplicable al caso en razón del ejercicio interpretativo de la autoridad judicial. … Por esta razón, mal haría esta Judicatura en usar las facultades propias que le ha otorgado el legislador, en tanto dicha situación se torna inadecuada, dado que la parte actora no puede someter la prosperidad de sus pretensiones exclusivamente a la actividad judicial y a las pruebas del proceso.
Así, encuentra el Despacho que se presente una deficiencia en la actividad probatoria de la parte actora, habida cuenta que no reposan en el plenario pruebas suficientes y conducentes para demostrar la mora en la que se constituyó la administración. Es por lo expuesto que estima el Despacho que desde el punto de vista probatorio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 resulta imposible acceder a las pretensiones de la demanda, pues a partir de la evidencia practicada no se desprenden los elementos suficientes para determinar la responsabilidad de la demandada.
De cualquier modo, no sería viable alegar la falta de diligencia oficiosa de este fallador frente a este punto, en la medida en que aquella tiene como fundamento aclarar dudas generadas en desarrollo de la actuación y no solventar la carga de la prueba a favor de alguna de las partes. [...]” IV. RECURSO INTERPUESTO. - El demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia referida previamente, cuestionando que no se hubiesen tomando en cuenta los documentos que fueron aportados con la demanda, de acuerdo con los cuales era posible deducir en qué fecha se radicó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (17 de octubre de 2017), así como la fecha en la cual se emitió el acto y se canceló lo adeudado, pues ello permitiría concluir que en este caso, se presentó mora que genera a favor del demandante el reconocimiento y pago de un día de salario por cada día de retardo en el pago.
De otro lado, solicita que se requiera al EJÉRCITO NACIONAL que aporte la petición de reconocimiento de cesantías definitivas incoada el 17 de octubre de 2017, documento que afirma no pudo ser arrimado al plenario por causa atribuible a la entidad demandada. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 8 de septiembre de 2022 se admitió el recurso de apelación interpuesto, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma, informando la oportunidad de emitir concepto.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia. Posteriormente, el 20 de octubre de 2022 se profirió auto para mejor proveer en el cual se requirió al EJÉRCITO NACIONAL que informara la fecha en la que fueron requeridas las cesantías definitivas por el señor JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA, petición que fue atendida contándose con los elementos de prueba para emitir una decisión en segunda instancia. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.- El Agente del Ministerio Público Delegado ante el Despacho de la Ponente emitió concepto de fondo, en el que afirma que si bien le corresponde al actor probar los supuestos fácticos de la norma cuyos efectos jurídicos se persiguen, al operador judicial también le corresponde ponderar los deberes de las partes con las facultades y deberes propios (artículo 42.4 del CGP), y entenderlas como figuras y mecanismos cuya existencia y ejercicio se orienta a la realización de un postulado mayor, que es el de dispensar justicia en sentido material, principio rector ante el cual no puede ser un impedimento la inexistencia de un documento cuyo contenido y características, o bien podrían inferirse, o bien podría buscarse y encontrarse en el lugar donde se sabe que está. Destaca que se puede notar que en los memoriales o solicitudes del interesado aportadas con la demanda, siempre se alude a la petición del 17 de octubre de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 2017, y que en las respectivas respuestas de la autoridad pública nunca se negó ese hecho.
Así las cosas, considera que la decisión apelada debe revocarse, debiendo el superior funcional decidir si devuelve el proceso a primera instancia para que se enrute el trámite hacia una decisión de fondo, o tomar la decisión en segunda instancia de revisar el fondo del asunto, a partir de las inferencias probatorias que puedan hacerse, o propiciándose un escenario para decidir previa incorporación oficiosa de lo que hiciere falta a ese efecto.
VII. CONSIDERACIONES.- Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra de la sentencia proferida el 13 de julio de 2022, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JADICIAL DE VALLEDUPAR. 7.1.- COMPETENCIA.- La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte accionada, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA). 7.2.- PROBLEMA JURÍDICO.- De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en este asunto, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMEROADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 13 de julio de 2022, corresponde a esta Corporación determinar si ésta se ajustó a los parámetros legales y jurisprudenciales que regulan la materia, lo que acarrearía que fuera confirmada, o en caso contrario, que se revocara y en consecuencia se conceder las pretensiones incoadas en la demanda.
Lo anterior, implica que se deberá establecer si es procedente ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor del señor JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA por el pago tardío de sus cesantías definitivas. 7.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, por su importancia jurídica y trascendencia social. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 Atendiendo entonces la naturaleza de este caso, en el que se discuten asuntos que deben resolverse a la luz de líneas jurisprudenciales decantadas por el H. Consejo de Estado, se procederá a emitir la sentencia correspondiente, modificando el orden de los procesos que se encuentran en turno para fallo. 7.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y CASO CONCRETO. - Desde 2016 el H. Consejo de Estado ha venido formulando algunas precisiones en relación con los plazos establecidos para el pago de las cesantías parciales y definitivas en el sector público, con ocasión de la extensión y ampliación del régimen de cesantías anualizadas a todos los empleados públicos.
La primera de ellas, que es necesario tener en cuenta, fue emitida en el año 2016, de la cual se extraen los siguientes apartes por su importancia para la decisión que debe adoptarse, en cuanto sienta las premisas sobre la naturaleza tanto de las cesantías como de la sanción moratoria: “... El derecho a las cesantías fue creado por el legislador del 46, como un beneficio sujeto al despido o desvinculación laboral del trabajador y aunque su causación en principio se condicionó a periodos de 3 años, los parámetros para su reconocimiento siempre estuvieron directamente relacionados con el retiro del servicio.
La justificación de esa sujeción, está orientada por dos razones fundamentales, la primera de ellas, porque como su nombre lo indica, tiene relación con el estado “cesante” del empleado, pues su reconocimiento y pago tiene como finalidad subvencionarlo en el momento en que se extinga su relación laboral y la segunda de ellas, porque su reconocimiento se consagró con el régimen de retroactividad, dentro del cual la liquidación se realizaba con base en el último salario recibido por el trabajador al momento de finiquitar su vínculo laboral.
Y aunque procedían los pagos parciales, la liquidación que se realizaba para ese efecto no era definitiva, pues solo adquiría este carácter cuando terminaba la relación laboral, es decir, cuando el empleado quedaba cesante, momento en el cual se efectuaba la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Una vez reconocido y pagado ese derecho, ingresaba al patrimonio del empleado y por ende, se trataba de un derecho “imprescriptible”, pues seguía reputándose como titular del mismo indefinidamente, sin que se pudiera alegar su extinción. Al respecto, valga precisar que las cesantías constituyen un “ahorro” del trabajador, a ser reclamado al terminar su relación laboral, con el objeto de cubrir la contingencia de quedar cesante.
Al tener esa naturaleza de ahorro, producto de un emolumento - prestación- causado a su favor durante ese vínculo, no se puede predicar la prescripción respecto de las sumas que la componen, así ocurría respecto de las cesantías bajo la modalidad de liquidación con retroactividad y así ha de predicarse respecto de las mismas, bajo el régimen de liquidación anualizado....
Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador. [...]...
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.... Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.
Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.”... El numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, norma que contiene la sanción moratoria solicitada, no condiciona la causación de tal derecho al pago efectivo de la prestación. Vale decir, la obligación de pago de la sanción moratoria no surge a partir de la cancelación efectiva de la cesantía, como parece entenderlo el apelante, sino que ella se causa desde el día siguiente a aquél en que se incumple con el deber de consignar el valor que corresponda en la cuenta individual del trabajador, a razón de un día de salario por cada día de retardo.
Un entendimiento contrario conllevaría al absurdo de afirmar que el reclamo de la sanción moratoria dependería de la voluntad del empleador incumplido, pues solo sería viable formularlo una vez se ha pagado la cesantía. Por el contrario, la intención del Legislador al establecer dicha sanción fue justamente castigar la omisión o el retardo en el pago de la prestación....
De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial....
Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. [... ]” 1-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- De acuerdo con esta exposición, la primera premisa que se debe reconocer en relación con los conceptos de cesantía y sanción o indemnización moratoria, está dirigida a la aplicación de la figura de la prescripción como forma de extinguir el derecho, pues es claro que las cesantías no se encuentran sometidas a término de prescripción, salvo cuando éstas tengan carácter definitivo, a diferencia de la sanción o indemnización moratoria que si está sometida al plazo de prescripción de tres años, que empiezan a contabilizarse a partir del día siguiente al plazo máximo con el cual cuenta la administración para hacer la consignación de su valor, independientemente de que el empleador haya dado o no cumplimiento a ese deber.
Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de reconocer la indemnización moratoria a favor del personal vinculado al servicio oficial, es preciso tener en cuenta que esta fue reconocida por primera vez en Ley 244 de 19952, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, en la cual se dispuso: “ARTÍCULO 1º3. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 2 º4 La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga 1 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia de unificación CE- SUJ004 de 2016 proferida el 25 de agosto de 2016. Expediente No. 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528- 14). M.P. Luís Rafael Vergara Quintero. 2 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 3 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 4 Subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” -Subrayado por fuera del texto original- El espíritu de la comentada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Ahora, en reciente sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE- SUJ-SII-012-20185), la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 13A ordinal 2.º del Reglamento del H. Consejo de Estado, al ocuparse de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo del 13 de octubre de 2015 del Tribunal Administrativo del Tolima, unificó jurisprudencia sobre los siguientes puntos: i) La exigibilidad de la sanción moratoria; ii) El salario base de liquidación de la sanción moratoria; y iii) La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. En la referida providencia, se concluyó: “... 91.
De conformidad con la exposición de las normas que contemplan el plazo para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas, y pese a que el parágrafo del artículo 5º, previó la sanción respecto del incumplimiento en el pago, más no en el reconocimiento de la prestación social, de acuerdo con la teleología del legislador, se establece que precisamente una de las razones por las cuales se contempló la penalidad fue en aras de establecer una limitación al defectuoso funcionamiento de la administración pública que debido a los procesos burocráticos y la corrupción posibilitaba cambiar el orden de radicación de las peticiones encaminadas al reconocimiento de la prestación social, aprovechándose de la urgencia del empleado para proveer sus necesidades básicas y de su familia, o simplemente no emitiría el acto administrativo con el fin de que el plazo para la cancelación del valor no iniciase, y por ende, se condicionaría la norma a la actuación de la entidad pública empleadora. 92.
Es preciso indicar así, que el establecimiento de un término para el reconocimiento de la cesantía y de otro para que se efectúe su pago efectivo, busca proteger al trabajador garantizando el cometido de tal prestación, y que justamente con ella, se pueda solventar la eventualidad para la cual la solicitó -parciales- o por la que se causó -definitivas-. 93.
Así las cosas, no pueden confundirse los mencionados términos de expedición del acto de reconocimiento de la cesantía y de su pago efectivo, con el previsto por el legislador con el propósito de configurar una decisión presunta resultado del silencio administrativo, y menos para entender causada por ésta la sanción por mora; pues, 5 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 de 18 de julio de 2018. Expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01, No. Interno: 4961-2015. M.P. Sandra Lisett Ibarra Vélez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 ésta penalidad se encuentra justificada por el simple incumplimiento de la obligación de pago, no por la ficción legal de que la petición que sobre tal prestación se hizo no tuvo respuesta, asumiéndola como negativa por definición.... [l]a Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. [...]” -Se subraya- Y en este sentido, puntualizó: “... 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Se debe destacar que esta sentencia se debe leer en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 DE 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga, así como tampoco puede la administración dejar pasar el 6 CITA TEXTUAL: “Artículos 68 y 69 CPACA.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 tiempo sin resolver una solicitud de esta naturaleza sin soportar las consecuencias que de ello se derivan.
Frente a este tema, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejera Ponente: Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, en decisión de fecha 19 de julio de 2019, proferida en el proceso número: 76001-23-33-000-2016-00483-01(2063- 18), tuvo oportunidad de precisar: “... 21. Al respecto, se tiene que la sección segunda de esta Corporación7 ha sostenido que la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 8 modificada por la Ley 1071 de 20069, se encuentra sujeta al término de prescripción previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que al tenor literal señala: [...] 22.
De la norma transcrita, se observa que una vez causado el derecho, el interesado cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo ante la Administración y posteriormente en sede judicial, so pena de que opere la prescripción. Aunado ello, se desprende que el hecho de solicitarlo en vía gubernativa, interrumpe la prescripción pero solo por una sola vez y por un lapso igual. 23.
Así las cosas, para que opere el fenómeno prescriptivo se requiere que haya transcurrido un determinado periodo durante el cual no se hayan ejercido las acciones necesarias para obtener el cumplimiento del derecho, y se contabiliza desde que la obligación se hizo exigible, de manera que, la extinción del derecho es una sanción que le impone el legislador al titular por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, lo que supone, la evidencia de la exigibilidad y una inactividad injustificada del beneficiario del derecho en lograr su materialización. 24.
De otro lado, se señala que la disposición que prevé la prescripción aplicable a la sanción moratoria que se pretende en el sub júdice no contempla la interrupción indefinida del término por la ocurrencia del silencio administrativo, de manera que la configuración de esta figura, no es óbice para que la parte interesada en obtener su derecho efectúe la respectiva reclamación de manera oportuna, máxime si se tiene en cuenta que el silencio administrativo fue creado con la finalidad de que en el evento en que la administración no se pronuncie de manera expresa sobre una petición, el interesado pueda adquirir su derecho por vía judicial, tal como así lo ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación10 en otros pronunciamientos. … 31.
En ese orden, en el caso bajo estudio se tiene que la exigibilidad de la sanción moratoria inició el 24 de julio de 2007, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 65 días hábiles previstos por el legislador para el reconocimiento y pago de las cesantías, por lo que de conformidad con el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social11, la actora contaba con tres años a partir de dicha fecha para reclamar la sanción moratoria pretendida, los cuales finalizaron el 26 de 7 CITA TEXTUAL: “Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Sentencia de 6 de diciembre de 2018, Rad. 2012-00461-01;
Sentencia de 7 de noviembre de 2018, Rad. 2013-00683-01; Sentencia de 14 de febrero de 2019, Rad. 2013-0078-01; Sentencia de 22 de noviembre de 2018, Rad. 2014-00363-01; Sentencia de 20 de septiembre de 2018, Rad. 2014-00330-01; Sentencia de 24 de enero de 2019, Rad. 2012-90134-01; Sentencia de 25 de octubre de 2018, Rad. 2013- 00078-01;
Sentencia de 31 de octubre de 208, Rad. 2013-00295-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández; Sentencia de Sentencia del 5 de abril del 2018. Rad. 08001-23-33-000-2014-00069-01 (2268-2015). C.P. William Hernández Gómez. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 6 de diciembre de 2018, Rad. 2014-00650-01; Sentencia de 2014-00164-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.” 8 CITA TEXTUAL: “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.” 9 CITA TEXTUAL: “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su disposición.” 10 CITA TEXTUAL: “Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, Sentencia de 3 de noviembre de 2016, Rad. 2013-01959, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, 9 de febrero de 2017, Rad. 2013-00464-01, C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.” 11 “ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 julio de 201012, por consiguiente, debido a que la demandante radicó la respectiva petición en ese sentido el 1 de abril de 2009, habiendo transcurrido solo 1 año, 8 meses y 5 días, se establece que acudió ante la administración en su debida oportunidad, interrumpiendo de esa manera el medio extintivo. 32.
No obstante lo anterior, como quiera que la petición la radicó el 1 de abril de 2009, interrumpiendo la prescripción pero solo por una sola vez y por un lapso igual, de manera que contaba hasta el 2 de abril de 201213 para acudir ante esta jurisdicción y presentar la demanda a fin de controvertir la legalidad del acto ficto que le negó el reconocimiento de la sanción moratoria, observando que solo lo realizó el 9 de marzo de 2016, esto es, transcurridos 3 años, 11 meses y 7 días, se tiene que tal como lo dispuso el a quo a la actora le prescribió el derecho que pretende, por cuanto pese a interrumpir el término extintivo, permitió que se extinguiera la oportunidad para exigir la aludida penalidad en sede judicial.” -Se subraya- A la luz de estas precisiones, la Sala procede a analizar el asunto bajo examen, en el cual se reclama tanto la sanción moratoria que se deriva del pago tardía de las cesantías definitivas reclamadas por el demandante. 7.5.- CASO CONCRETO. - En el asunto bajo examen se persigue que como conclusión de este proceso se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada por el señor JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA como consecuencia del presunto retardo en el cual incurrió el EJÉRCITO NACIONAL, en reconocer y pagar las cesantías definitivas que fueron solicitadas mediante escrito radicado el 17 de octubre de 2017, toda vez que sólo pudo hacer efectivo el pago el día 10 de mayo de 2019, fecha para la cual se encontraban ampliamente superados los términos establecidos por el legislador.
Ahora bien, en la sentencia de primera instancia se resolvió negar las pretensiones de la demanda, al concluirse que no se acreditó la fecha en qué fecha se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, lo que, a juicio del Juez de Primera Instancia, impedía establecer si la accionada incurrió en mora en el pago de dicha prestación social.
El apoderado judicial de la parte demandante manifiesta su desacuerdo con la referida providencia, señalando que en el plenario se encuentra plenamente identificada la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas a que tenía derecho. De otro lado, afirma que el fallador, en uso de sus atribuciones legales, puede disponer la práctica de las pruebas que estime pertinentes con el propósito de llegar a la verdad procesal.
Cabe destacar, que el Agente del Ministerio Público adscrito al Despacho de la Magistrada que funge como ponente en este asunto, coincidió con lo manifestado por la parte actora en el recurso de apelación que nos convoca, por lo que, a su juicio, obran en el plenario suficientes pruebas que permiten tener certeza sobre la fecha en que el señor JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas ante el EJÉRCITO NACIONAL; circunstancia que en todo caso, considera se pudo esclarecer decretando una prueba en ese sentido. 12 CITA TEXTUAL: “Teniendo en cuenta que 24 y 25 de julio de 2007 eran días festivos.” 13 CITA TEXTUAL: “Teniendo en cuenta que el 1 de abril de 2012 era día festivo.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 Ahora bien, en primera medida, debe establecerse que con auto de mejor proveer se logró establecer que el señor JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas ante el EJÉRCITO NACIONAL, el día 24 de octubre de 2017, tal y como se observa en el siguiente documento: Una vez obtenida la anterior información, se establecerá si en efecto en este asunto se causó la sanción moratoria reclamada por la parte actora, para posteriormente, definir, en el evento en que, si haya lugar al reconocimiento de dicha penalidad, con qué salario se debe liquidar la misma.
Así, en principio, se advierte que el señor JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA prestó sus servicios al EJÉRCITO NACIONAL desde el año 1996 hasta el 16 de octubre de 2017, es decir, por un lapso mayor a 20 años. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 Pues bien, al retirarse de la institución, como se señaló previamente, pidió el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el día 24 de octubre de 2017, solicitud que reiteró a través de derechos de petición incoados los días 6 de junio, 23 de julio y 31 de diciembre de 2018; prestación que fue cancelada el 10 de mayo de 2019, como se advierte en el certificado de cuenta de ahorros expedido por DAVIVIENDA: De este modo, en el expediente se cuentan con los elementos probatorios requeridos para establecer con certeza la fecha en que el actor pidió el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, así como el día en que le fue cancelada esa prestación social.
Dentro de este marco, se advierte que en el acto acusado se negó el pago de la sanción moratoria reclamada por el actor, con fundamento en las siguientes consideraciones: “… En ese orden, me permito indicar que no se puede acceder favorablemente a lo por usted peticionado como quiera que el reconocimiento de sus cesantías definitivas, estuvo en tramites suspendidos, toda vez que su expediente prestacional reportaba novedades respecto del servicio militar prestado por usted y respecto a la prima de antigüedad registrada en su hoja de servicios, toda vez que estaba devengando el 22% y le correspondía el 24%.
Razón por la cual, era indispensable contar con los pronunciamientos de la DIRECCION DE PERSONAL DEL EJERCITO NACIONAL al respecto. Una vez, esta Dirección contó con lo referido en el inciso anterior, procedió a emitir acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, mediante Resolución No. 262077 del 7 de marzo de 2019 (sic) Es por lo expuesto, que su trámite estuvo suspendido justificadamente y no por mala fe de la administración. […]”-sic- Como se observa, la entidad demandada excusa su omisión legal de cancelar las cesantías definitivas del señor JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA en el término previsto legalmente, en que existía una inconsistencia en su expediente prestacional; circunstancia que atañe exclusivamente al empleador, quien debe custodiar toda la información referente a la historia laboral del peticionario, por lo que no puede ser atribuible a éste dicha omisión. Adicionalmente, en la norma que regula lo relativo a la sanción moratoria, no se previó que el término en que esta penalidad opera pudiera ser suspendido, actuación que a todas luces va en desmedro de los intereses de la persona que es retira de su cargo y tiene la expectativa de recibir el dinero producto de ese beneficio laboral.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 En consonacia con lo expuesto, la solicitud de liquidación de cesantías definitivas se efectuó el 24 de octubre de 2017, es decir, en vigencia del CPACA; y fueron autorizadas a través de la Resolución 262077 de 7 de marzo de 2019. Establecido lo anterior, se considera que el servidor público que tenía a su cargo la función de expedir el acto correspondiente, que para el caso concreto de la demandante era la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, contaba con el plazo de 15 días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, el cual venció el 16 de noviembre de 2017, pero como se evidenció de la valoración de las pruebas, la Resolución 262077 solo fue proferida hasta el 7 de marzo de 2019, esto es, después de que feneciera la oportunidad.
En vista de lo anterior, esta Sala de Decisión aplicará la regla jurisprudencial enunciada previamente, en el cual la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, bajo el entendido que la petición fue presentada en vigencia del CPACA, que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 24/10/2017 Fecha de reconocimiento: 07/03/2019 Fecha de pago: 10/05/2019 Período de mora: 08/02/18 – 09/05/19 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 16/11/2017 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 30/11/2017 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 07/02/2018 Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 8 de febrero de 2018 hasta el 9 de mayo de 2019, día anterior a aquél en que el EJÉRCITO NACIONAL puso a disposición del demandante el pago de las cesantías definitivas que solicitó, generándose un retardo de 456 días.
Cabe destacar que los ajustes tanto en la historia laboral del demandante como en el porcentaje a serle reconocido por concepto de prima de antigüedad, bien pudieron realizarse en el término descrito por la entidad accionada, sin perjuicio de que previamente y dentro de los términos legales se cancelaran las cesantías definitivas y que con posterioridad se hubiese debido realizar una reliquidación para cancelar la diferencia, por lo que no resultan de recibo los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Ahora bien, en lo que respecta al salario con el cual se debe liquidar dicha moratoria, resulta necesario traer a colación la sentencia de unificación por Importancia jurídica (Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018), proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, la cual fue citada anteriormente, de la que se destaca: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.” De conformidad con lo expuesto, al liquidar la sanción moratoria cuando se reclamaron cesantías definitivas, se deberá tener en cuenta la asignación básica vigente al momento del retiro.
De este modo, en el caso objeto de análisis, el retiro se materializó en el año 2017, lo que implica que será el salario que devengaba el actor en ese año, el que deberá ser utilizado para liquidar la sanción moratoria que le fue reconocida. Así las cosas, se acogerán los argumentos expuestos por el recurrente. 6.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA.- Por las razones que anteceden, esta Corporación revocará la sentencia proferida el 23 de marzo de 2022 por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se negaron las súplicas incoadas en la demanda de la referencia, y en su lugar, se accederá a las mismas. 6.7.- CONDENA EN COSTAS.- Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso15.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.
DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 13 de julio de 2022, y en su lugar se accederá a las súplicas incoadas por la parte actora, en los siguientes términos: 14 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 15 “ARTÍCULO 365.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: [...] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2020-00107-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 “PRIMERO: DECLARAR la Nulidad del Oficio No. 20193671195171: MDN-COGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPSO-1.10 de 25 de junio de 2019, suscrito por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el pago tardío de las cesantías definitivas al señor JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho que el EJÉRCITO NACIONAL reconozca y pague al señor JOSÉ YAMID GÓMEZ ATEHORTÚA, un total de 456 días de salario de su asignación básica por concepto de SANCION MORATORIA con ocasión del pago tardío de sus cesantías definitivas, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Para el efecto, la entidad demandada deberá tomar como salario la asignación básica vigente al momento del retiro de la actora, esto es, el año 2017 por tratarse de cesantías definitivas.
TERCERO: El EJÉRCITO NACIONAL, dará cumplimiento a la Sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la misma de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la presente Sentencia.
CUARTO: Sin Condena en COSTAS en esta instancia a la parte demandada, conforme a la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: En firme esta Sentencia, por secretaria comuníquese a la entidad Accionada con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales del C.P.A.C.A.); Igualmente expídase a la parte demandante la primera copia íntegra y autentica de la misma que preste merito ejecutivo en los términos de los artículos 114 - 115 del C.G.P.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, désele cumplimiento a la siguiente Sentencia en los términos del artículo 298 del CPACA y Archívese el expediente.”
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 017 DORIS PINZÓN AMADO MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Presidenta Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado