TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL -APELACIÓN SENTENCIA DEMANDANTE: FABIÁN LEONARDO MENDOZA RANGEL DEMANDADO: UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR RADICACIÓN: 20-001-33-33-003-2016-00328-01 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el diecisiete (17) de mayo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- HECHOS. - El apoderado del demandante manifiesta que, el señor Fabián Leonardo Mendoza Rangel, fue nombrado y tomó posesión del cargo de Director Administrativo y Financiero, código 0060, grado 06, Nivel Directivo, dependiente de la Vicerrectoría General de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar y ejerció esas funciones hasta el 30 de enero del 2012, fecha en que se le comunicó el acto acusado en esta acción. Refiere que el demandante, nunca ha sido sancionado como servidor público, no tiene antecedentes ni de policía. disciplinariamente penales, fiscales, y que su hoja de vida acredita sus calidades, el cabal cumplimiento de sus funciones y deberes y que nunca fue objeto de evaluación deficiente.
Indica que, mediante la Resolución No. 0066 del 30 de enero de 2012, notificada mediante comunicación S.G INT.110-03-07-048-2012 de esa misma fecha, el rector de la Universidad Popular del Cesar, declaró insubsistente su nombramiento, sin motivación ni justificación alguna, sin dejar constancia de los hechos y causas o motivos que ocasionaron la misma y por razones diferentes al mejoramiento del servicio.
Dice que, para la fecha de declaración de insubsistencia, devengaba un salario básico mensual de $ 2.859.703 sin el reajuste correspondiente al año 2012. Finalmente, expone que, el demandante comenzó a tener diferencias con el Vicerrector de la Seccional de Aguachica Dr. Rafael Emilio Aponte Valverde a mediados del mes de julio del año 2011, debido o que este le pidió su apoyo político para el Señor Emiliano Piedrahita Porras, como candidato del Rector de turno de lo Universidad Popular del Cesar, Jesualdo Hernández Mieles, al Consejo Superior Universitario para ocupar la curul en representación de los Egresados, pero como el señor Mendoza Rangel se negó, a partir de ese momento su vida laboral se Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 convirtió en un calvario yo que tanto el vicerrector de la seccional de Aguachica Rafael Emilio Aponte Valverde como el rector de la Universidad Jesualdo Hernández Mieles iniciaron una persecución laboral en su contra que se materializó con la expedición de la Resolución 1755 del 5 de agosto del 2011 mediante la cual le quitaron una de los funciones más importantes e inherente al cargo que ocupaba, como lo es, el manejo de los avances de la Secciona! y se le entregó a la Jefe de Bienestar Universitario, subalterno que no cumplía con los requisitos mínimos para desempeñar la función, debido a que dentro del Manual de funciones de la Seccional de Aguachica y dentro de las funciones específicas determinados para el cargo de Jefe de Bienestar Universitario no está el manejo de Recursos.
Y que asimismo sucedió con el manejo de la Caja menor que no se le entregó más al demandante desde el mes de agosto del año 2011 y a partir del año siguiente, es decir, enero del año 2012 fue adjudicada a Miguel Antonio Piñeres Flórez Jefe (E) de Servicios Generales, quien carecía de los requisitos para asumir esa función, pues se requiere ser profesional universitario y este no acredita esa calidad. 2.2.- PRETENSIONES. - El demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 0066 proferida el 30 de enero del año 2012 por el Rector de la Universidad Popular del Cesar, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento del señor Fabian Leonardo Mendoza Rangel como Director Administrativo y Financiero, código 0060, grado 06, Nivel Directivo, dependiente de la Vicerrectoría General de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Universidad Popular del Cesar el reintegro del actor, con efectividad a la fecha de su desvinculación del servicio, al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría, pero de funciones afines al que tenía al momento de producirse el retiro. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y también a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Universidad Popular del Cesar a reconocerle y pagarle al actor la suma de dinero equivalente a todos los salarios y prestaciones dejados de percibir, incluyendo primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos, inherentes al cargo que ocupaba en la entidad demandada, con efectividad a la fecha de retiro y hasta cuando real y efectivamente sea reincorporado al servicio, incluyendo el valor de los aumentos posteriores a su retiro y los valores correspondientes a los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, Salud y ARP, de conformidad a la variación acumulada del IPC, desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo el reintegro, a las entidades a las que se encontraba afiliado el actor al momento de la desvinculación de la UPC mediante el acto acusado.
Que para todos los efectos legales, relacionados con prestaciones sociales, tiempo de servicios, se considere que no ha existido solución de continuidad en los servicios prestados a la Universidad Popular del Cesar por el demandante. Que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, y se reajuste su valor desde la fecha del retiro del demandante hasta la ejecutoria del correspondiente fallo definitivo, tomando como base para la liquidación la variación del índice de precios al consumidor, dando aplicación o la siguiente fórmula: R = índice final / Rh x índice inicial, en donde R es el valor presente y Rh el valor histórico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Que se condene a la entidad a pagar las costas del proceso y a reconocer y pagar intereses comerciales y moratorios en los términos del artículo 192 inc. 3 del C.P.A.C.A. Que se ordene la ejecución de la sentencia que le ponga fin o la presente demanda, dentro de los términos previstos en el artículo 192 del CPACA.
III.- PROVIDENCIA IMPUGNADA. - El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 17 de mayo de 2019, declaró probada la excepción de Legalidad del Acto Acusado, propuesta por apoderado de la entidad demandada, en consecuencia negó las suplicas de la demanda, manifestando que en el presente caso no se encuentran demostradas las causales alegadas de falta de motivación del acto acusado y la desviación y abuso de poder, pues el demandante, en este caso concreto, ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que dando aplicación a la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, tal manifestación de voluntad es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad.
El a quo explicó que, en el asunto bajo examen no se demostró que, efectivamente, el retiro del actor hubiese buscado fines torticeros o ajenos al servicio público; ya que, lo que si implicaría un uso desviado es que hubiese nombrado a personas no idóneas, pues así se pondría en riesgo el servicio y este hecho no fue probado dentro del proceso, toda vez que, la persona que fue nombrada en su reemplazo, Sra. Carmen Socorro Guzmán Rodríguez, también era Contadora Pública con especialidad en finanzas y una amplia experiencia laboral.
Precisó que, la situación en que se encuentran los empleados que gozan de fuero de relativa estabilidad laboral no es igual a la de los funcionarios de libre nombramiento y remoción, en virtud de que, respecto de estos se predica un grado de confianza que no se requiere en aquellos; amén de que la finalidad que se persigue con la autorización de removerlos libremente es razonable pues consiste en asegurar la permanencia de la confianza que supone el ejercicio del cargo.
Concluyó que para la desvinculación del actor no era necesario motivar el acto, en vista de que, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, la facultad del nominador era discrecional. Sin embargo, advirtió que, esta facultad discrecional debe respetar el bien común, puesto que la desvinculación de un empleado de libre nombramiento y remoción no está exenta del ejercicio irregular de la facultad nominadora pues, las causales de nulidad afectan tanto los actos de remoción del personal de carrera como los carentes de estabilidad.
No obstante, reiteró que en el sub - lite la parte actora no demostró que su remoción haya obedecido a fines ajenos a los del buen servicio. IV.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado del demandante, interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia recurrida, y en su lugar se despachen favorablemente las pretensiones de la demanda, argumentando que el juez de primera instancia omite valorar los testimonios del señor Rafael Emilio Aponte Valverde (Jefe Inmediato del demandante) y de Irene Obregón, con los cuales queda demostrada la causal de anulación de desviación de poder o desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió, pues manifestaron los motivos por los cuales el rector desvinculó al señor Fabian Leonardo como vicerrector administrativo y financiero de la seccional de Aguachica de la UPC, especificando que todo se debió a la negativa de respaldar Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 la lista que llevaba el superior para las elecciones de los miembros del Consejo Directivo Universitario.
Asevere que contrario a lo manifestando en la sentencia impugnada, si hubo desmejoramiento del servicio con la desvinculación del demandante, tal como lo declararon los testigos. Insiste en que, con el acto acusado no se persiguió ni obtuvo el mejoramiento en el ejercicio de las funciones a cargo del demandante, y por ende el servicio público que presta la UPC, sino todo lo contrario, hubo desmejoramiento, pues en virtud de lo dispuesto en el acuerdo 026 del 3 de diciembre de 2008 numerales 3 y 8 del artículo 1 emanado del Consejo Superior Universitario de la UPC, el ingreso del personal administrativo y docente de la UPC, lo mismo que su permanencia en el cargo, “…se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos que garanticen la transparencia y objetividad”, disposición estatutaria que fue desconocida con el acto de retiro acusado pues el demandante, ejercía sus funciones en inmejorables condiciones y nunca fue objeto de evaluación insatisfactoria o deficiente, ni de sanciones disciplinarias.
Sostiene que al demandante tampoco se le realizó la evaluación de desempeño laboral ordenada en el Acuerdo 026 del 3 de diciembre de 2008 emanado del Consejo Superior Universitario de la UPC (sobre meritocracia). Por otro lado, acusa que la designación de la persona que lo reemplazó, no se hizo en virtud de proceso de meritocracia como lo ordena el numeral 3 del artículo 1 ibidem, y por el contrario la hoja de vida del accionante es cualitativa y cuantitativamente muy superior a quien lo reemplazó, pues al momento de su desvinculación tenía dos especializaciones y estaba cursando una maestría, lo que desvirtúa que el retiro se produjera para mejorar el servicio y que se cumpliera la finalidad del poder discrecional.
También dice que el acto acusado es ilegal por expedición irregular, porque fue adoptado sin el conocimiento previo del Consejo Superior Universitario como lo dispone el literal h del artículo 7 del Acuerdo 065 de 26 de diciembre de 2005, emanado del Consejo Superior Universitario de la UPC y modificatorio del literal h del artículo 28 del Estatuto General contenido en el Acuerdo 001 de 1994.
Y tampoco se dejó constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron, tal como lo impone el artículo 61 del Decreto 2400 de 1968. V.- ALEGATOS. - La parte demandante, presente alegatos de conclusión repitiendo los argumentos expresados en las oportunidades procesales anteriores y que constituyen los motivos de inconformidad con la sentencia impugnada, enfatizando que debe declararse la nulidad del acto que desvinculó al señor Fabian Leonardo Mendoza Rangel como vicerrector administrativo y financiero de la seccional de Aguachica de la UPC, por expedición irregular y falsa motivación, ya que, no se buscó el mejoramiento del servicio, sino que fue una retaliación del Rector en su contra por no haber apoyado la lista que este presentó para las elecciones de los miembros del Consejo Directivo Universitario.
En esta oportunidad procesal la parte demandada manifiesta que comparte la decisión del a quo, toda vez que la declaratoria de insubsistencia del demandante, por ser de libre nombramiento y remoción, es procedente realizarla sin motivación, sin procedimientos, ni condiciones. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 Indica que, el acto administrativo demandado identificado como la resolución numero 0066 preferida el 30 de enero del año 2012 por medio del cual el rector de la universidad Popular del Cesar declaro insubsistente el nombramiento del demandante al cargo de Director administrativo y Financiero, código 0060, grado 06, nivel directivo dependencia de la vicerrectoría General de la Seccional Aguachica de la Universidad Popular del Cesar, está investido de legalidad y no da lugar a la declaratoria de la nulidad del mismo como tampoco da lugar a la solicitud de restablecerle el derecho que no fue adquirido dentro del marco de la legalidad.
Lo anterior, por cuanto en primera medida el cargo que ostentaba el demandante es un cargo de libre nombramiento y remoción lo que da lugar a la interpretación de la misma naturaleza del cargo, lo nombra de manera libre de conformidad al cumplimiento de los requisitos legales, pero también pude ser removido específicamente puede ser desvinculado sin ser necesario la motivación del acto administrativo que lo desvincule o que lo declare insubsistente, pues al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, la norma le otorga una facultad discrecional al rector de la Universidad Popular del Cesar para pronunciarse en el acto administrativo resolución numero 0066 preferida el 30 de enero del año 2012 hoy objeto de demanda.
VI.- CONSIDERACIONES. - 6.1. Problema jurídico. De acuerdo a las inconformidades planteadas en el recurso de apelación del demandante, el presente caso consiste en establecer si la Resolución No. 0066 de 30 de enero de 2012, proferida por el Rector de la Universidad Popular del Cesar, que declaró insubsistente al hoy actor Fabián Leonardo Mendoza Rangel, del cargo de Vicerrector Administrativo y Financiero, Código No 0060, Grado 06 del Nivel Directivo de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar, está viciada de nulidad por desviación de poder y falsa motivación. 6.2.
Facultad para la declaratoria de insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción. El personal que desempeña cargos de libre nombramiento y remoción, contrario a los empleados de carrera administrativa, no goza de la estabilidad laboral de la cual disponen estos últimos ya que su concepción jurídica fue establecida en el sentido de que al ser cargos en que el nominador deposita en su empleado un alto grado de confianza para el desarrollo de las labores, su permanencia en el cargo depende de la voluntad del empleador o nominador, el cual ostenta la facultad discrecional para decidir libremente sobre la permanencia o desvinculación del empleado en el respectivo cargo.
Es de resaltar que en razón de la facultad discrecional de la que goza el nominador, éste ostenta la potestad o libertad de nombrar y remover a su empleado a través de acto administrativo que no requiere ser motivado, siempre y cuando se adecue a los fines de la norma que lo autoriza, conforme a lo preceptuado por el artículo 44 del C.P.A.C.A.1, lo que se convierte en una de las excepciones legales al deber de motivación de los actos administrativos2. 1 Artículo 44.
Decisiones Discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” 2 En este sentido, la Sentencia SU-250 de 1999 dijo lo siguiente: 1. Excepción Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 A lo anterior conviene advertir que si bien el nominador dispone de un amplio marco discrecional para nombrar y remover los empleados adscritos a su Despacho, esa facultad discrecional no puede significar arbitrariedad puesto que toda decisión de la Administración debe propender por el mejoramiento del servicio y la satisfacción del interés general, más no es factible que la decisión del nominador, por amplias que sean sus facultades, esté orientada por razones ajenas a las ya expuestas y que conduzcan en últimas a una afectación o desmejoramiento del servicio, lo cual se traduciría en una desviación de poder y consecuencialmente en un acto legal que debería ser excluido del ordenamiento jurídico. 6.2.1.
De la declaratoria de insubsistencia de los empleos de libre nombramiento y remoción en entes universitarios autónomos. El artículo 125 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. (…) Parágrafo (adicionado por el artículo 6 del acto legislativo Nº 1 de 2003). Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales.
Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido. A su turno, el artículo 1.º de la Ley 909 de 2004 clasifica los empleos públicos de la siguiente forma: Artículo 1.º. Objeto de la ley. Dentro de los actos administrativos que no necesitan motivación están la nominación y la declaratoria de insubsistencia, en caso de los empleos que tienen el carácter de ser de libre nombramiento y remoción. La declaratoria de insubsistencia (decreto 1950 de 1973, artículo 107) responde a "la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados".
"Pues bien, como se trata de algo excepcional, esos empleos de libre nombramiento y libre remoción tiene que señalarlos taxativamente el legislador. Obedecen a una relación subjetiva porque la escogencia del colaborador se hace por motivos personales de confianza o por razones ligadas a plasmar y ejecutar una política (p. ej. ministros del despacho, directores de entidades descentralizadas, etc.) estableciéndose una relación "in tuitu personae" entre el nominado y el nominador.
En igual sentido, la Jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo ha sido reiterativa en ratificar la potestad y facultad que ostenta el nominador de un empleo de libre nombramiento y remoción para declarar la insubsistencia de aquella persona quien lo venga desempeñando, toda vez que de dicha actuación se presume que propende por el mejoramiento del servicio, de ahí que se tenga la facultad de expedir el acto de retiro sin necesidad de motivarlo.
Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. DR. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 17 de marzo de 2011, Rad. (1757-08). Respecto de esta clase de empleos públicos, ha sido claro el criterio establecido por la Sala en lo relacionado con el tratamiento que debe darse a los funcionarios que los ocupan, en el entendido de que corresponde a la Administración, en ejercicio de su facultad discrecional y con el fin del mejoramiento del servicio, efectuar los movimientos de personal que a bien tenga; por lo que no es necesaria la motivación expresa del acto de retiro de los mismos para proferir dicha decisión. Es, en síntesis, una amplia facultad o margen de libertad para que la Administración elija a los funcionarios que en su sentir desempeñarán una mejor tarea en pro del buen servicio público que prestan.
(…)” Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales”.
(Negrillas fuera del texto). Sin embargo, el artículo 3. ° ibídem, preceptúa: Artículo 3°. Campo de aplicación de la presente ley. 1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad a los siguientes servidores públicos: (…) - Al personal administrativo de las instituciones de educación superior que no estén organizadas como entes universitarios autónomos.
(…) 2. Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: (…) - Entes Universitarios autónomos. Lo anterior quiere decir que es viable aplicar las disposiciones de que trata la Ley 909 de 2004, siempre y cuando existan vacíos en la normatividad que gobierna a los entes universitarios autónomos.
En particular, la Universidad Popular del Cesar está constituida como un ente universitario autónomo, según se desprende del artículo 4.º del Acuerdo 01 del 22 de enero de 1994 «Por el cual se aprueba y expide el estatuto General de la Universidad Popular del Cesar.», motivo por el cual no hay lugar a aplicar la Ley 909 de 2004. Al respecto, el artículo 69 de la Constitución Política, señaló: “Artículo 69.
Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior.” En cumplimiento de dicho mandato, se expidió la Ley 30 de 1992, y en los artículos 28 y 57 se desarrolló la autonomía universitaria de la siguiente manera: “Artículo 28.
La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente Ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional.
Artículo 57. Las universidades estatales u oficiales deben organizarse como entes universitarios autónomos, con régimen especial y vinculados al Ministerio de Educación Nacional en lo que se refiere a las políticas y la planeación del sector educativo. Los entes universitarios autónomos tendrán las siguientes características: Personería jurídica, autonomía académica, administrativa y financiera, patrimonio independiente y podrán elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las funciones que le corresponden.
El carácter especial del régimen de las universidades estatales u oficiales, comprenderá la organización y elección de directivas, del personal docente y administrativo, el sistema de las universidades estatales u oficiales, el régimen financiero, el régimen de contratación y control fiscal y su propia seguridad social en salud, de acuerdo con la presente ley Parágrafo 1°.
Las instituciones estatales u oficiales de Educación Superior que no tengan el carácter de universidad según lo previsto en la presente Ley, deberán organizarse como Establecimientos Públicos del orden Nacional, Departamental, Distrital o Municipal.” Establecido lo anterior, se tiene que el Acuerdo 21 de 17 de noviembre de 2011, por medio del cual se incluyó el artículo 80A al Acuerdo 01 de 22 de enero de 1994, dispuso que «son empleados de libre nombramiento y remoción: los de dirección, orientación y asesoría institucional, cuyo ejercicio implique la adopción de decisiones, políticas o directrices fundamentales, es decir: todos los del nivel directivo, todos los del nivel asesor y aquellos cuyo ejercicio implique la administración, manejo o decisión de fondos, valores y/o bienes».
De manera que sus tareas corresponden al manejo propio de decisiones, políticas o directrices fundamentales para el ente universitario, por lo que es evidente que el cargo de Director Administrativo y Financiero, grado 06, código 0060 que ocupaba el demandante, era de libre nombramiento y remoción. 6.3. La desviación de poder como vicio invalidante de los actos administrativos.
La Desviación de Poder como causal de nulidad encuentra su fundamento en el artículo 137 del C.P.A.C.A., al señalar la norma que, la acción de nulidad procederá cuando los actos administrativos hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. La misma, se configura cuando el acto administrativo persigue un fin espurio, innoble o dañino, distinto a los que ha fijado el Ordenamiento Jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, fines que, dicho sea de paso, se presumen.
De tal suerte que en su actuar el funcionario desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto. La Corte Constitucional en sentencia C – 456 de 19983, ha señalado que: “El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia”.
Ahora bien, cuando se arguye esta causal de nulidad, es una obligación de quien afirma la existencia de la misma llevar al Juez Administrativo, los medios que conduzcan a desvirtuar la citada presunción, siendo entonces, el análisis de las probanzas arrimadas al proceso, las que permiten determinar sí, efectivamente los hechos que se alegan como constitutivos de la causal de nulidad, están presentes en la expedición del acto acusado, de forma tal, que desvirtúen la legalidad que resguarda a todo acto administrativo.
La Jurisprudencia Contencioso Administrativa en asuntos similares al caso bajo estudio ha sostenido que corresponde al Juez de conocimiento analizar frente a cada caso concreto, si las razones o motivos que se sustentan y se pretenden acreditar en el debate procesal, contienen el suficiente peso para soportar una presunta desviación del poder.
Sobre lo aquí expuesto, el Consejo de Estado ha fijado la siguiente pauta: “II) Desviación de poder. (…) El fenómeno de desviación de poder se puede presentar, aun en los actos administrativos de naturaleza discrecional, pues tal prerrogativa no puede ejercerse de manera arbitraria o exceder los lineamientos previstos en el ordenamiento jurídico; por consiguiente, además de los requisitos objetivos que legalmente se exigen, es preciso que el retiro esté inspirado en razones del buen servicio.
Sin embargo, es pertinente afirmar por parte de la Sala, que demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Cuando se invoca este vicio, necesariamente, la prueba ha de encontrarse en circunstancias anteriores a la determinación que se acusa, pues se trata de establecer, precisamente, la intención del funcionario que expide el acto, que es previa a la toma de la decisión.”4 (subrayado fuera de texto). 3 Magistrado Ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub.
B, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, 30 de marzo de 2011 Radicación número: 76001-23-31-000-2002-04308-01(2014-10). Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 Como se puede observar, la desviación de poder como vicio invalidante de legalidad de los actos administrativos es una causal de nulidad que implica para quien la alega, la ineludible obligación de soportar jurídica y probatoriamente5 los supuestos que la configuran. 6.4.
La falsa motivación como vicio invalidante de los actos administrativos. La motivación de un acto implica que la manifestación de la Administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable. Contrario sensu, la falsa motivación se suscita cuando el acto administrativo se fundamenta en razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad.
Al respecto, el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento ha señalado lo siguiente: “La falsa motivación como vicio que causa la anulación de los actos administrativos se verifica cuando los fundamentos fácticos y/o jurídicos de la respectiva decisión se apartan de la verdad, como cuando el acto administrativo está apoyado en disposiciones jurídicas que no existen, ya porque no han sido expedidas, ora porque fueron retiradas del ordenamiento jurídico, pues se derogaron, se subrogaron, se abrogaron o se declararon nulas (siendo reglamentos) o inconstitucionales, o cuando ha sido construido con base en hechos que no han ocurrido.
Este vicio afecta el elemento causal del acto administrativo.”6 Ahora bien, cuando la declaratoria de insubsistencia se basa en el ejercicio de facultad discrecional, entratándose de empleos de libre nombramiento y remoción el H. Consejo de Estado ha concluido que no existe la necesidad de expresar los motivos de la determinación adoptaba.
Veamos como en sentencia de fecha 6 de abril de 2006 se expuso: “El presente asunto se contrae a establecer si se ajusta o no a derecho el Decreto No.102 de enero 31 de 1995, por medio del cual el Gobernador del Departamento del Huila declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Jefe de Unidad 2035-43 dependiente del Departamento Administrativo de Planeación. Cuando se produjo el acto acusado, el demandante era empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción. No estaba inscrito en carrera, ni gozaba de período fijo, ni tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en su cargo.
Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento, sin motivación alguna - o sea en la forma como se hizo - de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al nominador”7 En proveído del 19 de julio de 2007, expediente No. 25000-23-25-000-1998-02415- 01(4042-04), la Sección II Subsección B, señalo que el acto de insubsistencia de un 5 En otro pronunciamiento del Consejo de Estado, se señaló, lo siguiente: “…El actor pretende demostrar esta censura con suposiciones y pareceres personales, sin allegar prueba fehaciente que demuestre el fin torcido de la administración, cuestión que no es posible tratándose de la censura por desvío de poder, como quiera que la carga de la prueba le incumbe al demandante que alega el fin contrario al buen servicio y en este aspecto, la prueba ha de ser contundente, con el fin de desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración.”5 ( subrayado fuera de texto).
Consejo de Estado. Sección Segunda. Sub. A, 9 de marzo de 2000, Radicación: 815-99. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Dr. MAURICIO TORRES CUERVO, veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011). Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00015-00. 7 Expediente No. 41001-23-31-000-1995-08142-01(5866-05). Sección II Subsección A. Ver igualmente, sentencia del 2 de diciembre de 2010, la Subsección B, Expediente No. 15001-23-31-000-2003-02831-01(0653- 10).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 funcionario de libre nombramiento y remoción no requiere de motivación, señalándose: Si, como quedó demostrado, la demandante no se encontraba inscrita en Carrera Administrativa y era una funcionaria de libre nombramiento y remoción, no la amparaba fuero alguno de estabilidad y en esa medida bien podía ser retirada del servicio en cualquier momento, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento como efectivamente ocurrió, para lo cual no se requería motivar el acto que en tal sentido lo dispuso, pues su expedición solo debía obedecer a razones del buen servicio.
Lo expuesto, permite concluir que siendo el cargo de libre nombramiento y remoción la causa de retiro del servicio de quien lo desempeña, procede por declaratoria de insubsistencia discrecional sin necesidad de motivar el acto administrativo y que se lo presume orientado al buen servicio y/o procura del interés general. 6.5. Carga de la prueba para desvirtuar la presunción de legalidad.
Precisado lo anterior, se debe recalcar que la declaratoria de insubsistencia, así como la manifestación de que dicha decisión fue adoptada por motivos diferentes al buen servicio, como presunciones de ley, son situaciones que deben ser acreditadas dentro del proceso contencioso administrativo, pues de lo contrario el juzgador no encontraría ningún supuesto jurídico ni fáctico que le permita concluir que el acto administrativo demandado encuadra dentro de las causales de nulidad establecidas por el C.P.A.C.A. En relación con la carga de la prueba y la presunción de legalidad de los actos administrativos, el Consejo de Estado, en providencia del 12 de febrero 2009, con ponencia del H. consejero Alfonso Vargas Rincón, ha previsto que8: “De conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen; y por la presunción de legalidad inherente a los actos administrativos se consideran ajustados a derecho mientras no se demuestre lo contrario, lo cual se deduce del texto del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo” Así entonces, si estas causales no se encuentran lo suficientemente soportadas dentro del proceso, no es correcto suponer que el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia de un cargo de libre nombramiento y remoción, no se encuentra soportado en la legalidad y los postulados de la buena fe contenidos en nuestro ordenamiento jurídico. 6.6.
Caso concreto. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del C.G.P., el cual establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado por el artículo 176 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, en el asunto sub iudice, esta Sala de Decisión encuentra lo siguiente: • Mediante la Resolución No.1334 del 24 de junio de 2010 (fl. 684 Cuaderno 3), se nombró al señor Fabián Leonardo Mendoza Rangel, en el cargo de 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda- Subsección A. Expediente No. 250002325000200106763 02 No. Interno: 0422-2008. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 Director Administrativo y Financiero, código 0060, grado 06 del nivel directivo, dependiente de la Vicerrectora General de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar. • Mediante Resolución No. 0066 del 30 de enero de 2012, se declaró insubsistente el nombramiento del señor Fabián Leonardo Mendoza Rangel del cargo de Director Administrativo y Financiero, código 0060, grado 06 del nivel directivo, dependiente de la Vicerrectora General de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar.
(fl..61) • Que la anterior decisión fue comunicada al actor mediante el oficio SG.INT.110-03-07-048-2012 de fecha 30 de enero de 2012 (fl. 62). • Según certificación suscrita por la Coordinadora de Grupo de Gestión Desarrollo Humano de la Universidad Popular del Cesar, de fecha 4 de mayo de 2015, el señor Fabian Leonardo Mendoza Rangel, desempeñó el cargo de Director Administrativo y Financiero, cargo que según lo dispuesto en la resolución No. 0046 de 29 de febrero de 2007, es de libre nombramiento y remoción, dentro del periodo comprendido entre el 25 de junio de 2010 hasta el 30 de enero de 2012, en una jornada laboral de ocho (8) horas, de lunes a viernes de 8 am a 12 m y de 3 pm a 7 pm, desempeñando las funciones contempladas en el Manuel Especifico de Funciones y Requisitos contenidas en la Resolución No. 0046 de 29 de enero de 2007 (fls. 746-753 cuaderno No. 3). • Que la persona nombrada en reemplazo del señor Fabián Leonardo Mendoza Rangel, fue la señora Carmen Socorro Guzmán Rodríguez, mediante Resolución Rectoral No. 0261 de 29 de enero de 2010, expedida por el Rector (e) de la Universidad Popular del Cesar, como Directora Administrativo y Financiero, código 0060, grado 06 del nivel directivo, dependiente de la Vicerrectora General de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar.
(fl. 540 cuaderno No. 2 y 753 cuaderno No. 3). • Testimonios de las siguientes personas: MARÍA IRENE OBREGÓN ROPERO: “Conoce usted al señor Fabian Leonardo Mendoza Rangel. CONTESTÓ: si, primero como estudiante de la UPC y dos veces fue funcionarios de la UPC de Aguachica. (…) PREGUNTANDO: Que cargo tenía el señor Fabian Leonardo Mendoza Rangel.
CONTESTÓ: Director Administrativo y Financiero de la Seccional (…) PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si sabe los motivos por los cuales fue declarado insubsistente del cargo de Director Administrativo y Financiero de la UPC el señor Fabian Leonardo Mendoza Rangel CONTESTÓ: No leí específicamente el motivo que colocaron en la renuncia, no leí, le digo el motivo?, porque meses antes como yo era la secretaria del Doctor Aponte y el tenía una secretaria, y yo era la secretaria del vicerrector, a nosotras dos, el mismo rector hizo una resolución y nos mandó lejos de esas oficinas, cuando al doctor Mendoza le llegó esa resolución de su despido yo estaba en otro lado, muy lejos de esas oficinas, o sea ellos no querían tener ni a la secretaria que era de él, ni a mí. PREGUNTADO: Cuales son entonces los motivos que usted considera se le declara insubsistente.
CONTESTÓ: Para mí, cuando se nombra a un Rector, siempre ellos quieren colocar a las personas que les han hecho campaña y les han prometido los puestos, eso siempre casi se da, pero como le dije anteriormente las cosas se dan de manera… como todo, por lo menos un ente de educación superior con todas las de la ley, se reúnen, cada uno hace su renuncia o se le pide muy Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 respetuosamente a la persona, si ves que la persona que va a mandar nada que ver con ellos, pero hasta ahí es lo que se ve hasta el momento.
Preguntas apoderado de la parte demandante: PREGUNTADO: Desde cuando esta usted vinculada a la UPC y explique su trayectoria. CONTESTÓ: yo tengo 16 años de estar en la Universidad, el primer año como contratista, y después fui nombrada como secretaria general grado 03 ( ) he sido funcionaria, pues la verdad por eso es que, pues por lo menos hoy vine acá, porque yo digo en ese entonces eso fue una anomalía, pues a mi como secretaria me mandaron para las ultimas oficinas de allá de la seccional, en otro mundo, ya después uno sabe que paso de ahí, entonces las arbitrariedades eso queda, y de resto de ahí para acá, nunca mas volví hacer secretaria de vicerrectoría general.
(…) PREGUNTADO: Mas o menos en que fecha fue que el Vicerrector General de la Seccional de Aguachica para esa época le alcanzo manifestar que el señor Fabian Mendoza iba hacer descartado como funcionario de la UPC. CONTESTÓ: fue mas o menos en diciembre, a mediados de diciembre de 2011, no se me la fecha exacta, no me acuerdo. PREGUNTADO: Diga al Despacho si luego que el señor Fabian Mendoza fue desvinculado de la Universidad como Director Administrativo y Financiero, si esa oficina experimento un mejoramiento o desmejoramiento del servicio que se prestaba en esa dependencia. CONTESTÓ: Según por los compañeros y por las Jefes, porque pase a ser la secretaria de dos jefes mujeres, todo era más difícil, ahí precisamente donde me mandaron, yo era secretaria de las coordinaciones de ingeniería de sistemas y agroindustrial, ahí se manejan mucho lo que son el pago de los docentes de esa área, del pago de los monitores de todas las salas, entonces uno hacía el requerimiento y todo, una coma, o sea le ponían a uno peros, todo se demoraba, todo era difícil, en cuestión de los que celaban cuando eso, empezaron a no pagarles puntual, entonces ellos se quejaban, ellos le decían a uno, como ellos sabían que uno estaba antes de, de la parte de la caja menor, mientras que yo estuve ahí me pareció como tan raro, o sea la caja menor fue manejada por un subalterno de él y cuando ya lo echaron fue manejada por una Jefe de Bienestar Universitario, eso nunca se había visto, entonces esas son anomalías y cosas que la Seccional se vio trancada por eso y por muchas cosas mas (…).
PREGUNTADO: Diga al Despacho si conforme a su experiencia como secretaria de la Vicerrectoría General a qué se debían esos retrasos en los pagos en las ordenes de prestaciones de servicios, concretamente si esos retrasos se producían por la persona que quedo encargada luego del señor Fabian Mendoza, tenía algo que ver con esos retrasos.
CONTESTÓ: Claro, por lo menos ahí nombraron a una señora, si son cosas que están pendientes de la persona que estuvo antes, pues todo se retrasa, ya no le van hacer el conducto regular, en los días regulares, sino que lo retrasan para que las personas que salieron queden mal, y como una forma usual de retiro, entonces hasta la misma secretaria que colocaron ahí, era una de las personas que mandaron desde rectoría, porque ella estudiaba en Valledupar y se volvió como un círculo vicioso, las cosas no fluían como antes.
(…). RAFAEL EMILIO APONTE VALVERDE. “Conoce usted al señor Fabian Leonardo Mendoza Rangel. CONTESTÓ: si lo conocí, fuimos compañeros de trabajo en la UPC. PREGUNTANDO: Que cargo tenía usted y que cargo desempeñaba el señor Fabian Leonardo Mendoza Rangel en la UPC. CONTESTÓ: yo me desempeñaba como Vicerrector General de la Seccional Aguachica y el señor Fabian Mendoza, era Jefe Administrativo y Financiero de la Seccional de la UPC.
PREGUNTADO: existía algún grado de subordinación respecto en los cargos respecto del señor Fabian Mendoza con usted: CONTESTÓ: Sí, yo era su jefe inmediato. (…). PREGUNTADO: Manifiéstele al Despacho si sabe los motivos por los cuales le quitaron las funciones de manejo de caja menor y avances al señor Fabian Mendoza. CONTESTÓ: Si señora, todo ocurrió cuando el señor rector nos reunió, Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 nos convocó para apoyo de una lista que llevaba el señor Rector para las elecciones de los miembros del Consejo Directivo Universitario, se les pidió el apoyo a todos y cada uno de los funcionarios de la Universidad que el maneja, y Fabian se negó a prestarle el apoyo a la lista que el llevaba porque ya se había comprometido con otra lista, en razón a ello el señor Rector de varias maneras venia presionándolo para que cambiara de opinión, pero al no cambiar Fabian de opinión y estar con la línea que el quería, lo presionada de una u otra manera para que dejara el cargo, le quitaba funciones, le negaba cualquier clase de viáticos, o le negaba solicitudes de capacitación, o sea lo estaba ahogando para que cambiara de opinión y al no cambiar de opción pues estaba dejándolo aislado de la Universidad quitándole prácticamente todas sus funciones.(…) PREGUNTADO: Usted conoció la resolución por medio de la cual se declaró insubsistente.
CONTESTÓ: si, la resolución me la envía la rectoría a mi Despacho y yo fui el encargado de notificarle al señor Fabián Mendoza que había sido declarado insubsistente. PREGUNTADO: En relación con ese acto administrativo existía alguna motivación o justificación para declararlo insubsistente. CONTESTÓ: para mí no, considero que no había justificación para declararlo insubsistente, porqué el venia desempeñando sus funciones de acuerdo a lo que establece el Manual de funciones, venia cumpliendo con su deber su horario de trabajo, pero en esa época de las elecciones del Consejo Superior Universitario, era una época de mucho estrés y mucha presión por parte del Rector para que la lista que el llevaba fuera elegida, el respaldo que quería él era para el representante de los egresados de la Universidad y como Fabian Mendoza es egresado de la Universidad de esta Seccional y en realidad, manejaba el grupo de egresados, entonces esa la presión que el señor Rector venia haciendo y creo que fue esta la razón por la que lo declaró insubsistente.
Preguntas apoderado de la parte demandante: PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si usted está o estuvo vinculado a la UPC y explique su trayectoria. CONTESTÓ: yo estuve vinculado a la UPC como Vicerrector de la Seccional de Aguachica desde el 10 de diciembre de 2010, hasta el 15 de septiembre de 2012. (…) PREGUNTADO: Diga al Despacho si luego que el señor Fabian Mendoza fue desvinculado de la Universidad como Director Administrativo y Financiero, si esa oficina experimento un mejoramiento o desmejoramiento del servicio que se prestaba en esa dependencia. CONTESTÓ: desde que le quitaron la gran mayoría de las funciones al Jefe administrativo y Financiero pues si hubo una notable desmejora ya que los procedimientos fueron muy lentos, y prácticamente los procesos quedaron estancados, luego cuando fue retirado de la Universidad Fabian Mendoza, el reemplazo que llegó, igual se notaba el desmejoramiento y el estancamiento, porque la persona que llegó aunque tenía el perfil profesional para desempeñar el cargo no tenia la experiencia y mientras ella cogía cancha como se dice, los procesos se estancaban, y hubo demasiados llamados de atención del nivel central en Valledupar ( )PREGUNTADO: Aclare al Despacho si usted recuerda o no la fecha en que fue desvinculado el señor Fabian Mendoza.
CONTESTÓ: Pues la fecha exacta no la sé, sé que fue en el mes de agosto del 2012, pero creo que fue dentro de los primeros quince días, pero la fecha exacta no la recuerdo. PREGUNTADO: Manifieste al Despacho si usted personalmente ejerció a instancia del Rector de la Universidad alguna presión sobre el demandante para que el se viera ahogado y dejara el cargo por su propia cuenta.
CONTESTÓ: Si, podemos decir que si, por ordenes del Rector yo tenía una especial vigilancia sobre el Subdirector Administrativo y Financiero, sobre todo, nosotros teníamos los directivos de la Seccional teníamos un horario flexible para la entrada, a él se le exigió desde que tuvo ese roce con el Rector de que su llegada fuera puntual, de que firmara los libros de entrada y salida cuando pues los subdirectores no hacía eso, entonces si hubo presión para que de una u otra forma se aburriera y dejara el cargo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 Relacionados las anteriores circunstancias que rodearon la declaratoria de insubsistencia del señor Fabián Leonardo Mendoza Rangel, se procederá entonces a establecer si, como lo afirma el demandante, el acto demandado lleva intrínseco algún tipo de desviación de poder, por considerar que su expedición no obedeció a razones de buen servicio, sino que se produjo como represalia del Rector no acompañar a los candidatos que éste apoyaba para hacer parte del Consejo Superior Universitario de la UPC.
La Sala considera, que este hecho carece de respaldo probatorio pues no hay prueba directa que respalde la acusación de que se trató de una persecución política institucional, como lo enuncia el actor, ya que si bien los dos testigos recepcionados dentro del proceso, y los cuales constituirían la única prueba encaminada a demostrar este cargo, afirman que la insubsistencia fue producto de una presión que el rector emprendió contra el demandante, lo cierto es que dichos testimonios se quedan en simples apreciaciones y consideraciones subjetivas, tal y como lo indicaron los mismos testigos; razón por la cual, no le es dable a la Sala otorgar a sus dichos, plena credibilidad.
Mas aun cuando en el expediente obra documento de asunto denominado “informe Gestión Área Administrativa y Financiara” de fecha 23 de enero de 2012, suscrito por el Vicerrector General de la UPC Seccional Aguachica, quien acudió a este asunto como testigo, que contradice su dicho, pues en él informa al Rector de la Universidad Popular del Cesar que: “La Dirección Administrativa y Financiera de la Universidad Popular del Cesar, Seccional Aguachica, tiene al frente como jefe de esta al Dr. Fabian Leonardo Mendoza Rangel, quien viene desempeñándose como cabeza de dicha área desde el mes de julio del año 2010 y hasta la fecha.
Su gestión al frente de dicha área, en el tiempo que llevo al frente de la seccional o sea desde el 09 de diciembre de 2010 a la fecha ha sido desinteresada, quiere esto decir apática con falta de compromiso para con su cargo y con la seccional, abandonando injustificadamente su puesto de trabajo y para ubicarlo tengo que recurrir a sus inmediatos colaboradores.
Son estos colaboradores; Miguel Piñerez y Andrea Navarro, quienes responden por las labores de dicha oficina, realizan los informes que nos solicitan los entes de control y la misma oficina de Control Interno de la Universidad. (…) Se puede revisar su hoja de vida y en ella encontrara diferentes permisos para realizar diligencias personales, para estudios de maestría y para cumplimiento de citas médicas, su puntualidad no es la mejor y no da el ejemplo a los demás funcionarios debían de firmar la planilla de entrada y salida en el horario laboral.
Así fue como logre que llegara puntualmente al trabajo. Fue totalmente apático y desinteresado en el proceso de certificación GP- 1000, que adelanta la Universidad en cabeza de la oficina de planeación, no participaba en las capacitaciones al igual que en las auditorías preliminares que hizo el grupo de calidad que aunque no nos han hecho llegar el resultado de esta, sabemos que la dirección administrativa y financiera de la seccional fue el lunar negro en esta fase de dicho proceso.
Es de su conocimiento que tuve que solicitarle a usted que le retirara el manejo de la caja menor y de los anticipos, porque no me sentía conforme con el manejo que él le daba a los recursos. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 Por esos y por muchos factores más, le manifiesto mi inconformidad con el funcionario que se encuentra al frente de la Dirección Administrativa y Financiera de la Seccional.
(…)”9 En cuanto corresponde al perfil profesional de quien se nombró en reemplazo del saliente Director Administrativo y Financiero de la UPC Seccional Aguachica, debe precisarse que la señora Carmen Socorro Guzmán Rodríguez, quien fue nombrada en el cargo de Director Administrativo y Financiero de la Seccional Aguachica de la UPC, cuando fue declarado insubsistente el señor Fabián Leonardo Mendoza Rangel, según lo muestra la hoja de vida allegada al expediente, demostró ser Contadora pública, egresada de la Universidad Popular del Cesar (fl. 519), Especialista en Finanzas de la misma Universidad (fl. 521).
En cuanto a la experiencia profesional está acreditado que se desempeñó como docente en las áreas de Contabilidad y Legislación Nacional en el Centro Educativo Integral Colombiano “CEICO”, durante el primer semestre de 2003, que prestó sus servicios como Contador Público a la Cooperativa de Transportes Especiales de Aguachica, desde marzo 01 de 2001 a diciembre 31 de 2002, que actuó como Revisor Fiscal Suplente en la terminal de Transporte de Aguachica S.A., en el periodo comprendido del 31 de marzo de 2004 al 31 de marzo de 2005, que además fue docente catedrático de la Universidad Popular del Cesar en los periodos académicos II-2003, I-2004, II-2004 y I-2005, que dictó 600 horas de formación profesional en gestión empresarial programa a población desplazada en el SENA, que laboró como Agente Dinamizador del programa Hogares de Bienestar del 5 de agosto de 1985 al 3 de octubre de 1990 en el Hogar Infantil Aguachica y como Contadora Pública de ese mismo Instituto desde el 1 de abril de 2001 hasta el 12 de diciembre de 2009, y que se desempeñó como Coordinadora Local para la Micro-Región 031 del Municipio de la Gloria y Aguachica en la Estrategia Juntos de Acción Social del 24 de noviembre de 2008 hasta el 1 de octubre de 2009-COMFACESAR-.
(fls. 510- 536). Así las cosas, según el perfil exigido para el cargo de Director Administrativo y Financiero, Grado 06, Código 0060, del nivel Directivo, dependiente de la Vicerrectoría General de la Seccional de Aguachica de la Universidad Popular del Cesar, el cual requiere tener título profesional universitario, título de formación avanzada o postgrado, y experiencia en el ejercicio de función de dirección en el sector público o privado al menos de tres (3) años, aparecen acreditados a cabalidad por la señora Carmen Socorro Guzmán Rodríguez, pues tiene título profesional en Contaduría Pública, con especialización en Finanzas y con amplia experiencia en su área de conocimiento, que por cierto, ya había ocupado el mismo cargo en años anteriores.
Así entonces, contrario a lo manifestado por el demandante se encuentra demostrado que su perfil cumple con las exigencias requeridas para ello. Por tanto, no está demostrado que quien fue nombrada en reemplazo del demandante no tuviese el perfil indicado para el cargo, por lo que este cargo es infundado. Por lo anterior, se observa entonces que en el presente caso tampoco está demostrado que la designación de la señora Carmen Socorro Guzmán Rodríguez como Director Administrativa y Financiera de la UPC Seccional Aguachica, en reemplazo del demandante, haya significado una desmejora del servicio; por estos motivos, debe precisarse que es ineludible obligación del afectado demostrar probatoriamente y de manera fehaciente los vicios invalidantes en que incurrió el nominador para la toma de la decisión, que en sentir de la parte demandante, 9 Ver folios 506 y 5047 del cuaderno No. 2.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 conduciría a un desmejoramiento del servicio; aspectos que dentro del presente caso no se probaron por la parte demandante, aun cuando era en ésta en quien recaía la carga probatoria. Al respecto, en un pronunciamiento reciente el Consejo de Estado10 al decidir en segunda instancia de manera coincidente el recurso de apelación planteado por el señor Wilfrido Godoy Ramírez contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar de fecha 11 de mayo de 2011, por medio de la cual se negó la nulidad del actor que lo declaró insubsistente del cargo de Vicerrector Administrativo de la Universidad Popular del Cesar, reiteró que: “La decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio.
Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio. Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección11 en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.
En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y acreditar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, desviado o político, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos en el recurso de alzada”.
Cabe precisar que, tal y como fue explicado y desarrollado en acápites previos, en razón de que el cargo de Director Administrativo y Financiero de la UPC Seccional Aguachica, desempeñado por el accionante es un empleo de libre nombramiento y remoción, y este punto judicialmente no se cuestiona, por el contrario se admite, el acto administrativo por medio del cual se declara su insubsistencia no requiere de ningún tipo de motivación para predicarse su legalidad; por tales motivos, la decisión de remover o declarar la insubsistencia de este cargo, se presume y se entiende como un acto administrativo orientado al mejoramiento del servicio.
En relación con el cargo que hace el recurrente, de no registrarse en la hoja de vida las razones para declarar insubsistente al actor, ha de decirse que tal omisión no tiene la capacidad de viciar la declaratoria de insubsistencia, pues dicha constancia no hace parte del acto administrativo, y si la ley permite la remoción del empleado sin consignar los motivos, mal puede ser causa de anulación no dejar registradas las razones para declarar la insubsistencia. En tanto no prospera el reproche por tal omisión, la cual sólo podría tener consecuencias de tipo disciplinario más no tiene la capacidad para anular el acto acusado. 10 Sentencia del 2 de julio de 2020, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas Radicación número: 20001-23-39-000-2016-00154-01(2896-17). 11 Sentencia del 15 de mayo de 2000, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Alejandro Ordoñez Maldonado, Expediente 2459-99.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 Al respecto, ha sido enfático el Consejo de Estado12, cuando manifiesta: La Subsección sostendrá la siguiente tesis: la falta de anotación de los motivos de la declaratoria de insubsistencia en la hoja de vida, no es un elemento de validez del acto administrativo, posición que ha sido reiterada y pacífica por el Consejo de Estado, con base en los siguientes argumentos: Lo anterior porque si bien la Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2000 declaró exequible el artículo 26 del Decreto Ley 2400 de 1968, norma que determinó que se debe anotar en la hoja de vida el motivo por el cual se produjo el retiro de los empleos de libre nombramiento y remoción por considerar «[…] la exigencia de motivación posterior excluye la posibilidad de que la desvinculación así efectuada se erija en un acto arbitrario y caprichoso contra el cual no exista la posibilidad de ejercer el derecho de defensa, como lo aduce la demanda […]»; también es cierto que esta Corporación al aplicar dicha norma y los efectos de la sentencia C-734 de 2000, señaló que dicha anotación se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión pueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el nominador.
Al respecto se citan, entre otras la sentencia del 29 de marzo de 2001, Magistrado Ponente Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Sección Segunda, Subsección A: «[…] La omisión de cumplir con la obligación de dejar constancia en la hoja de vida del hecho y de las causas que ocasionaron la declaración de insubsistencia, exigida en el artículo 26 del decreto 2400 de 1968, por presentarse con posterioridad a la expedición de tal declaración, no puede constituir un vicio del acto, como reiteradamente tuvo oportunidad de expresarlo la Sección Segunda.[…]» Además, ha señalado el Consejo de Estado13 que los motivos del acto son siempre anteriores a su expedición, es decir, que la constancia que se deja en la hoja de vida del empleado es sólo una expresión posterior al momento en que se toma la decisión que concreta la manifestación de la voluntad de la administración y en consecuencia es un requisito de índole formal sin la virtualidad de afectar su validez.
De manera que la inobservancia en atender esta norma, a lo sumo puede llegar a constituir falta disciplinaria para el funcionario que la omita, pero dado que no ostenta el carácter sustancial no tiene ninguna relevancia como para pretender que por esta circunstancia la decisión sea nula. En el caso concreto, no se encuentra probado que la entidad demandada haya cumplido con este requisito, sin embargo, tal como se señaló en párrafos anteriores, esta situación no genera la nulidad del acto demandado, ni puede calificarse como una desviación de poder, toda vez que dicha constancia no hace parte del acto administrativo”.
De otra parte, en lo concerniente a la excelente hoja de vida, la idoneidad y buena conducta laboral del demandante como prueba de las infundadas razones para removerla del cargo, es de resaltar que ello no es argumento suficiente que permita desvirtuar la facultad discrecional conferida al nominador para la libre remoción; 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 2 de marzo de 2017, Consejero Ponente, Dr. William Hernández Gómez, Expediente: 25 000 23 42 000 2013 01135 01. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, sentencia de 10 de diciembre de 2015, Consejera Ponente, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, número interno 1412-2014.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 puesto que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta del actora en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo.
Lo anterior quiere decir entonces que, el solo hecho que se demuestre que el funcionario retirado cumplió de manera eficiente su labor, no le entrega fuero de estabilidad alguno, pues ello es sólo el cumplimiento de los deberes de todo servidor público14. Sobre este tema, el H. Consejo de Estado, dijo “En lo atinente a la idoneidad y eficiencia en el ejercicio del cargo, advierte la Sala que éstas son condiciones que deben caracterizar a los funcionarios públicos, y, por ende, ellas por sí solas no confieren estabilidad laboral, ni otorgan la prerrogativa de permanencia con fuerza suficiente para enervar el ejercicio de la facultad.
Al respecto el Consejo de Estado, Sección Segunda, consejera ponente: Ana Margarita Olaya Forero, en sentencia del 14 de junio de 2007, Radicación número: 76001-23-31-000-2001-01809-01(6961-05), Actor: Carlos Arturo Villa Fañe Jaramillo, al referirse al tema dijo: “Ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad profesional para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de sus funciones, no otorgan por si solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues esto es lo mínimo que pude exigirse a todo funcionario”.
En consecuencia, la falsa motivación y la desviación de poder en la expedición del acto deben ser probada por quien la impetra, supuesto fáctico que no fue acreditado en el sub-lite; en otras palabras, no goza respaldo probatorio que permita concluir que en efecto la administración obró con fines distintos al buen servicio público.”15 Sin perjuicio de lo anterior, en este caso se recalca que, contrario al buen desempeño y cumplimiento cabal de las funciones desempeñados por el demandante, en los antecedentes allegado por la universidad se advierte que el vicerrector de la Universidad en Aguachica previamente a la insubsistencia había informado al rector de la Universidad sobre unas condiciones de desempeño del demandante que no satisfacían las expectativas de servicio.
En conclusión, la Sala encuentra que al no existir prueba fehaciente en el plenario que exteriorice que el acto acusado se fundó en razones diferentes a las del buen servicio y además, teniendo en cuenta que no se acreditó que con el retiro del accionante se hubiese desmejorado el servicio o que la decisión de declarar insubsistente el nombramiento del actor que se hallaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, radicó en el desbordamiento arbitrario de la potestad y facultad discrecional del Rector de la Universidad Popular del Cesar, consecuencialmente la presunción de legalidad del acto acusado no ha sido desvirtuada, razón por la cual la Sala confirmará la sentencia de primera instancia 14 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A". C. P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 26 de noviembre de 2009. Radicación No.: 27001-23-31-000-2003- 00471-02(1385-09). 15 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Subsección “B”. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Sentencia del 10 de septiembre de 2009. Radicación No. 63001233100020010124101. Expediente No. 2291-2008. Actor: Ancizar Gil Henao. Autoridades Nacionales. Nulidad y Restablecimiento del Derecho- Apelación Sentencia Proceso N° 20-001-33-33-003-2016-00328-01 Sentencia de 2ª Instancia 20 que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, se dispondrá la liquidación de costas en contra de la parte demandante, para lo cual se adelantará el trámite del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Valledupar de 17 de mayo de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Se condena en costas a la parte demandante en esta instancia. Fíjese las agencias en derecho en el equivalente a un (1) SMMLV, de conformidad con el numeral 1° del artículo 5 del acuerdo PSAA16 10554 de 2016.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 013. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Presidente MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada