TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DANY ANTONIO GONZÁLEZ HERRERA DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” RADICADO: 20001-33-33-002-2021-00335-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia anticipada de fecha 8 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “Primero: Desestímense las pretensiones de la demanda.
Segundo: Sin costas en esta instancia. Tercero: Contra esta sentencia procede el recurso de apelación en los términos de los artículos 243 y 247 del CPACA. Cuarto: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”. -Sic para lo transcrito-.
II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20622752 del 15 de febrero de 2021, expedido por la entidad demandada, por medio de la cual se denegó la reliquidación de la asignación de retiro que devenga el actor incrementando en un 20% la partida computable de asignación básica según lo establecido en el Decreto 1794 de 2000.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 2 Como consecuencia de la declaración anterior, deprecó que a título de restablecimiento del derecho se condenara a la demandada el reconocimiento y pago a favor del demandante, la reliquidación y reajuste del 20% de su asignación de retiro, tomando como base de liquidación la asignación establecida en el artículo primero inciso segundo del Decreto 1974 de 2000, el cual es un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Bajo este entendido, solicitó que se le reajuste la asignación de retiro año por año, a partir de su reconocimiento a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada. Aunado a lo anterior, solicitó que el pago se efectúe indexando los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas que fueron canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante y hasta la fecha en que sea reconocido el derecho deprecado.
Por último, solicitó que se condenara en costas y agencias de derecho a la entidad demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la parte demandante, se sintetizan de la siguiente manera: Afirmó que el señor DANY ANTONIO GONZALEZ HERRERA ingresó a las Fuerzas Militares a partir del 30 de septiembre del año 1999 como soldado voluntario, terminando el año de conscripción el 25 de marzo de 2001, e incorporándose luego a la institución como soldado profesional el día 28 de abril de 2001.
Manifestó que por el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, le reconoció una asignación de retiro mediante la Resolución No. 1425 de 2020. Señaló que esta asignación viene siendo liquidada sobre un 40% del salario mínimo legal mensual vigente, desconociéndosele así el derecho que le asiste de que esta sea incrementada en un 20% más, para un total de un 60%, como lo establece el Decreto 1794 de 2000.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada, a través de apoderado judicial, se opuso a que prosperara la declaración de nulidad del oficio demandado alegando que la asignación de retiro efectuada al demandante fue conforme a las disposiciones legales y jurisprudenciales. Así mismo, se opuso a que se condenara a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reajuste y reliquidación de la asignación de retiro adicionada al 60%, advirtiendo que la Resolución No. 1425 por la cual se reconoció al demandante la asignación de retiro se expidió conforme a los documentos que fueron aportados por el Ministerio de Defensa.
Señaló que el señor Dany González Herrera prestó sus servicios al Ejército Nacional como soldado profesional desde el 15 de mayo de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2019, por lo que al demandante le era aplicable el artículo 1° del Decreto 1974 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 3 de 2000, y su asignación de retiro debía liquidarse con un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, no un 60% como lo pretendió en el libelo.
Aunado a lo anterior, se opuso al pago de intereses, así como la indexación del monto a pagar. Por último, solicitó que se declarara la excepción “falta de legitimación por pasiva”, considerando que, por tratarse de un reajuste de salarios, la entidad competente para realizar dicho reajuste era el Ministerio de Defensa y no la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pues esta última sólo efectúa reliquidaciones sobre asignaciones de retiro y no sobre los salarios; entonces, comoquiera que para realizar dicha reliquidación es necesario modificar la hoja de servicios del promotor de la demanda, para ello debió demandarse al Ministerio de Defensa y no a la entidad que reconoce la prestación de retiro.
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar mediante sentencia de fecha 8 de agosto de 2022 desestimó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que el acto administrativo demandado no resolvió de fondo la petición del actor, sino que remitió por competencia la petición a otra autoridad competente, por lo que el acto acusado no es un acto administrativo de fondo sino de trámite.
En consecuencia, consideró que el acto administrativo demandado no es enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tanto que este acto no define una situación jurídica. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La gestora adjetiva de la parte demandante apeló la decisión de primera instancia sosteniendo que hubo desconocimiento del precedente judicial aplicable al caso en concreto, ya que a su juicio, no se podía oponer una supuesta falta de legitimación en la causa por pasiva por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, toda vez que es esta la entidad encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y por tanto, tiene la facultad de reajustar la asignación salarial pretendida por el accionante y con base en ello reliquidar la asignación de retiro.
Sostuvo que las pretensiones no están dirigidas a obtener el pago de lo dejado de percibir, caso en el que si habría lugar a remitir petición ante el Ministerio de Defensa, sino al reajuste de una asignación de retiro, por lo que la entidad demandada sí está llamada a responder por las pretensiones elevadas en el libelo. III. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 24 de noviembre de 20221, se admitió el recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 se dispuso a notificar a las partes y al Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 1 Archivo digital No. 4 de la subcarpeta de segunda instancia del expediente electrónico. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 4 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro de la oportunidad procesal concedida para ello, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia sentencia del 8 de agosto de 2022.
5.1. CUESTIÓN PREVIA El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 señala los requisitos que deben observarse en los casos de prelación de fallos, de manera que los magistrados están obligados a respetar los turnos de ingreso al Despacho para dictar sentencia. No obstante, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social.
De igual manera, el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 faculta a los tribunales y juzgados para decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o ingreso de los citados procesos. Así, en la medida que casos como el presente ya han sido estudiados por este Tribunal en forma reiterada, la Sala decidirá el caso particular alterando en turno para proferir sentencia para dar prevalencia al sub lite. 5.2.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia de fecha 8 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Valledupar.
5.3. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si resulta procedente revocar la sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que desestimó en su totalidad las pretensiones elevadas por la parte demandante con base en los argumentos expuestos en el recurso de alzada, atendiendo a la demostración del derecho que le asiste al actor de que le sea reliquidada su asignación de retiro incrementando en un 20% el valor de su asignación básica mensual como partida computable.
Para el efecto, esta Sala adoptará la siguiente metodología, estudiando: i) el régimen salarial de los soldados voluntarios y profesionales; ii) el precedente NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 5 jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Del régimen salarial de los soldados voluntarios y profesionales Mediante el artículo 1° de la Ley 131 de 19852, se estableció la posibilidad de que quienes hayan prestado su servicio militar obligatorio manifestaran su deseo de seguir vinculados a las Fuerzas Militares, bajo la modalidad del servicio militar voluntario, disponiéndose que aquellos que se vincularan bajo los parámetros consagrados en la norma citada, devengarían una bonificación mensual equivalente a un salario mínimo, la cual debía verse incrementada en un 60% sobre el referido salario.
Posteriormente, en ejercicio de la facultad conferida por el legislador en la Ley 578 de 2000, el Presidente de la República expidió el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000 “por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares” a través del cual se definió, en primer lugar, la condición de soldado profesional y la forma de selección e incorporación a las Fuerzas Militares.
Dicha disposición consagró en su artículo 53 la posibilidad de que los soldados voluntarios fueran incorporados a la planta de personal de la Fuerza Pública como soldados profesionales a partir del 1º de enero de 2001, garantizándoles su antigüedad y respetando el porcentaje de la “prima de antigüedad” a la que tenían derecho. En consonancia con lo anterior, este decreto en su artículo 384 dispuso que el Gobierno Nacional expediría los regímenes salariales y prestacionales de los 2 “ARTÍCULO 1.
Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley.
ARTÍCULO 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.
PARÁGRAFO 1 º. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.
PARÁGRAFO 2 º. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. (…)
ARTÍCULO 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto”. 3 “ARTÍCULO 5. SELECCIÓN. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.
En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior.
PARÁGRAFO. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.
A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” 4 “ARTÍCULO
38. REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” –Se subraya y resalta por fuera del texto original-. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 6 Soldados Profesionales, con base en lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y, en todo caso, sin desmejorar los derechos adquiridos.
Por su parte, el Decreto 1794 de 2000 definió las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, consagrando que los soldados vinculados a las Fuerzas Militares por primera vez a partir de la vigencia del referido decreto, tendrían derecho a devengar como asignación básica mensual el equivalente a un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 40%.
No obstante, los soldados voluntarios, esto es, los que antes del 31 de diciembre del año 2000 se encontraban vinculados a las Fuerzas Militares de acuerdo a los preceptos contenidos en la Ley 131 de 1985, tendrían derecho a devengar un salario mínimo mensual incrementado en un 60 % del mismo salario a partir de su incorporación como soldados profesionales a la planta de personal de las Fuerzas Militares, tal como se indicó en los artículos 1º y 2º de la norma en cita5.
En efecto, las referidas disposiciones distinguen claramente dos situaciones diferentes a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000 respecto del personal que se vincula a las Fuerzas Militares: una, para aquellos que se vinculaban por primera vez al servicio de las Fuerzas Militares, esto es, a partir del 31 diciembre de 2000; y otra, para que aquellos que ya venían vinculados en condición de soldados voluntarios atribuyéndole efectos distintos en materia salarial a unos y otros.
En relación con el primer grupo, a saber, quienes se vinculaban a partir del 31 de diciembre de 2000, fecha en la que entró en vigencia el Decreto 1794 del 2000, dispuso la norma que tendrían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían vinculados como soldados voluntarios se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
La premisa anterior encuentra sustento en lo estipulado en el Decreto 1793 de 2000, en razón a que, en su citado artículo 38, se especificó que en todo caso debían respetarse los derechos adquiridos por los soldados adscritos al Ministerio de Defensa respecto de su régimen salarial y prestacional, así como lo consagrado en el artículo 2° de la Ley 4ª de 1992, en cuanto se determinó que la fijación de los salarios y régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública debe someterse al principio de favorabilidad que busca proteger “el respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.”, y que “en ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales” 5 “ARTICULO
1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).
ARTICULO 2. (…)
PARAGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” –Sic para lo transcrito-.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 7 En el mismo sentido, la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 16 de octubre de 2014, manifestó sobre el particular lo siguiente: “(…) El Tribunal Administrativo de Casanare interpretó la norma de manera equivocada, toda vez que entendió que el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, hace referencia exclusivamente a los soldados voluntarios quienes devengarán una asignación mensual consistente en un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, como lo establecía la Ley 131 de 1985.
Sin embargo, lo realmente pretendido por el Legislador con la disposición en comento, fue establecer un régimen de transición para aquellos soldados que al 31 de diciembre de 2000, fungían como voluntarios, pero que con posterioridad pasaban a ser profesionales, a quienes su asignación básica mensual corresponde a un salario mínimo incrementado en un 60%; diferente del evento estipulado en el inciso primero de la norma bajo análisis, según el cual, los soldados profesionales que no hubiesen prestado sus servicios con anterioridad como voluntarios, tendrán derecho a una asignación de un salario mínimo incrementado en un 40%.
Resulta claro para la Sala, así como lo fue para la Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia citada en precedencia, que el Tribunal accionado incurrió en una imprecisión al considerar que debía aplicar el régimen más favorable entre el establecido en el Decreto 1794 de 2000 y la Ley 131 de 1985, pues de la simple lectura de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, se advierte claramente que no hay contraposición entre los regímenes, pues lo que pretende el Legislador es la salvaguarda de los derechos adquiridos por los soldados que con anterioridad al 31 de diciembre del año 2000, prestaban sus servicios como voluntarios y que con posterioridad a dicha fecha expresaran su intención de incorporarse como soldados profesionales, evento en el cual se les aplicará en su totalidad el Decreto 1794 de 2000, como lo indica el parágrafo del artículo 2°, pero su asignación mensual no equivaldrá a un salario mínimo incrementado en un 40%, sino en un 60%, toda vez que la primera solamente aplica para los soldados que no fueron voluntarios con anterioridad al 31 de diciembre de 2000.6”— Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, es necesario resaltar la última línea jurisprudencial emanada de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, en la que se concluyó: “Concluye la Sala entonces, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 es que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
En ese orden de ideas, los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000, se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,7 y a quienes se les ha venido cancelando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, tienen derecho a un reajuste salarial equivalente al 20%. Definido lo anterior, se precisa también la situación salarial de los soldados profesionales que se vincularon por primera vez luego de la creación de dicho régimen con el Decreto Ley 1793 de 2000,8 a quienes el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,9 les determinó que devengarían un salario mensual equivalente al mínimo legal vigente incrementado en un 40%.”-Sic para lo transcrito-. 6 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 16 de octubre de 2014, rad.: 2014-02293, M.P.: María Elizabeth García González. 7 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 8 Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. 9 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 8 En esa misma providencia, se concluyó de manera precisa los efectos prestacionales que incluye este reconocimiento de derechos salariales para los soldados voluntarios que ascendieron a la categoría de profesionales, demarcándolos de la siguiente manera: “Por tal razón se concluye, que el ajuste salarial del 60% a que tienen derecho los soldados profesionales que venían como voluntarios, lleva aparejado efectos prestacionales y da lugar a que también les sean reliquidadas, en un mismo porcentaje, las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y las cesantías.
Reglas jurisprudenciales: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,10 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 1011 y 17412 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente13.”-Sic para lo transcrito-.
Por tanto, con base en la línea jurisprudencial referida, corresponde a la Sala verificar cada caso concreto, en aras de determinar la situación salarial y prestacional particular de cada reclamante, partiendo como base de razonamiento a partir de la fecha en la que se vinculó el mismo. 5.4. PRUEBAS 10 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 11 “Artículo 10.
El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 12 “Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.” 13 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, proferida dentro del radicado No. 85001333300220130006001, M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 9 En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Petición de interés particular de fecha 15 de febrero de 2021 elevada por la parte actora ante la entidad demandada, en la cual solicitó el reajuste de su asignación de retiro (fls. 22 – 24 del archivo digital No. 11 del expediente electrónico). - Oficio No. 20622752 del 5 de marzo de 2021 (fls. 19 – 21 del archivo digital No. 11 del expediente electrónico). - Comprobantes de pago de asignación mensual de retiro pertenecientes al demandante (fls. 147 – 149 del archivo digital No. 3 del expediente electrónico).
Por su parte, la demandada aportó con su contestación de la demanda las siguientes pruebas relevantes: - Hoja de servicios del señor Dany Antonio González Herrera (fls. 32 – 33 del archivo digital No. 19 del expediente electrónico). - Resolución No. 1425 del 26 de febrero de 2020, por la cual se reconoce la asignación de retiro al señor Dany Antonio González Herrera (fls. 48 – 50 del archivo digital No. 19 del expediente electrónico).
En el curso de la primera instancia, se decretaron las siguientes pruebas al haber sido pedidas por las partes en las respectivas oportunidades probatorias: - Certificación de última unidad táctica y de tiempo de servicios correspondiente al demandante (archivo digital No. 24 del expediente electrónico).
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. En el sub examine advierte la Sala que la censura que recae sobre la sentencia objeto de estudio ante esta instancia judicial radica en esencia en la alegada desigualdad o trato discriminatorio que la norma ha aparejado en torno a la asignación básica mensual que devengan los soldados profesionales que anteriormente se desempeñaban como voluntarios respecto de aquellos que no, pues a juicio de la parte demandante, al permitirse que entre uno y otro grupo de soldados profesionales exista una diferencia en la remuneración de la asignación básica mensual, se genera un trato discriminatorio sobre aquellos soldados profesionales que se incorporaron al servicio militar a partir del 1° de enero de 2001.
Así, el actor solicitó que se reajustara el monto de la asignación básica mensual que se tuvo como partida computable para liquidar la asignación de retiro que se le reconoció mediante Resolución No. 1425 de 2020, incrementando la misma en el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 10 valor de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% como lo establece el Decreto 1794 de 2000, a fin de incrementar también el valor de su mesada de retiro.
En ese orden, para la Sala no asiste duda respecto de la calidad de soldado profesional que poseía el señor Dany Antonio González Herrera, ni que a la fecha de la demanda era beneficiario de una asignación por retiro, ni sobre los momentos en que ingresó a prestar sus servicios, pues además de que estos hechos se advierten probados en el expediente con la hoja de servicios del actor, el contenido del acto administrativo demandado, y las demás piezas documentales que soportan el torrente probatorio del plenario, no fueron refutados por la parte demandada al contestar la demanda.
Así pues, se tiene que el demandante ingresó al Ministerio de Defensa incorporándose a filas como soldado regular desde el 29 de septiembre de 1999, y pasó luego a ser soldado profesional alumno a partir del 1° de abril de 2001. Posteriormente, se incorporó como soldado profesional desde el 15 de mayo de 2001 hasta el 29 de febrero de 2020, fecha para la cual completó los requisitos para acceder a una asignación de retiro según lo normado en el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004.
Ahora bien, en la sentencia de primera instancia se advirtió que la reclamación administrativa por la cual el demandante originó el acto administrativo demandado no se surtió ante el Ministerio de Defensa sino directamente ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, entidad que no era la legitimada para reconocerle este derecho. Por lo tanto, en vista de que el acto acusado se limitó únicamente a remitir la petición elevada por el actor ante el Ministerio de Defensa y no resolvió el fondo de la cuestión debatida en sede administrativa, dicho acto administrativo era de trámite y no definitivo, razón por la cual no había lugar a emitir pronunciamiento de fondo sobre el caso de marras.
Bajo este entendido, es necesario definir preliminarmente si en el presente caso si la solicitud de reliquidación de asignación de retiro se puede adelantar directamente ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, o si por el contrario, es cierto que debió elevarse la petición de interés particular en ese sentido ante el Ministerio de Defensa, pues a partir de esa conclusión se resuelve el punto alusivo a la legitimación de la entidad demandada frente a las pretensiones del actor.
En lo tocante a este punto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-015-S2 del 25 de abril de 2019, señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, sí tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo del servidor, ni que se realice modificación alguna sobre la hoja de servicios de éste.
Puntualmente se sostuvo: “De acuerdo con lo expuesto, CREMIL tiene legitimación en la causa de hecho y material frente al reajuste del 20% en la asignación de retiro de los soldados profesionales, por las siguientes razones: (i) Es la entidad que expide el acto por medio del cual se resuelve sobre la petición de reajuste de la asignación de retiro que formuló el interesado y cuya nulidad se demanda.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 11 (ii) En caso de que se emita una sentencia favorable para la parte demandante, la entidad que debe dar cumplimiento a la orden de reliquidación de la prestación es CREMIL, en razón a su función de reconocimiento, liquidación y pago de la asignación de retiro de los soldados profesionales.
(…) que la posibilidad de obtener un reajuste de la asignación de retiro dependa de la modificación de la asignación salarial, implicaría que, si prescribe el derecho a solicitar el reajuste salarial lo cual supone la negativa de tal pretensión y, en consecuencia, de la modificación del ingreso base de liquidación, el ex servidor estaría impedido para pretender la reliquidación de su asignación de retiro, derecho que, por el contrario, tiene el carácter de imprescriptible y que por demás, tiene la connotación de mínimo e irrenunciable por ser componente del derecho fundamental a la seguridad social.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, una vez opera el retiro del servicio la jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que tal concepto pasa de ser una prestación periódica a una unitaria, dado que se trata de un pago que debió hacerse luego de que finalizara la relación laboral. iv) El artículo 3.10 de la Ley 923 de 2004 previó de manera expresa que «La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes».
Es de resaltar que en los antecedentes de la Ley 923 se indicó en relación con este punto que la redacción de este artículo tenía como finalidad «no dejar abierta la posibilidad de escogencia de la entidad encargada del reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro, así como del manejo, administración e inversión de los recursos destinados para este fin, fijando claramente que será la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares o la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la entidad encargada de esta función».
En conclusión, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo”. - Sic para lo transcrito-. Así mismo, la Ley 923 de 2004, en su artículo 3.10 determinó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es la entidad responsable de la labor de administración de aportes, reconocimiento y pago de las asignaciones de retiro y de sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes.
Quiere ello decir que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” no puede valerse de una presunta falta de legitimación en la causa para reliquidar las asignaciones de retiro del personal militar que gozan de esta prestación incluso cuando el valor de esta asignación dependa del reajuste de un emolumento que se devengó durante el servicio activo, como es el caso que ocupa ahora la atención de la Sala.
En efecto, en el sub judice el actor no pretende que le sea reajustado el salario básico devengado en servicio incrementándose en un 20%, sino que dicho reajuste se aplique sobre la asignación básica mensual que, si bien debió hacerse mientras se encontraba incorporado a filas y en servicio activo, ahora constituye partida computable para calcular la base de liquidación de la asignación de retiro de la que ya goza.
Por lo tanto, la entidad demandada sí cuenta con legitimación en la causa para reliquidar la prestación de retiro que beneficia al promotor de la demanda. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 12 Ahora, comoquiera que el juzgado de primer nivel denegó las pretensiones del libelo aludiendo a que el acto administrativo demandado, esto es, el oficio No. 20622752 del 5 de marzo de 2021, no resolvió de fondo la petición del actor dirigida a la Caja en ese sentido, sino que únicamente se limitó a remitir dicha petición al Ministerio de Defensa para que fuera resuelta.
Por lo tanto, el a quo consideró que este era un simple acto de trámite no enjuiciable ante esta jurisdicción y no un acto definitivo. En este punto la Sala se aparta de la tesis sostenida en la sentencia de primer grado, pues revisado cuidadosamente el contenido del acto administrativo demandado, se observa que en efecto la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares sí se pronunció de fondo sobre el derecho reclamado por el actor en sede administrativa.
Ciertamente, en lo pertinente, el oficio No. 20622752 del 5 de marzo de 2021 indicó lo siguiente: “Revisado el expediente administrativo del señor: SOLDADO PROFESIONAL (r) DEL EJÉRCITO DANY ANTONIO GONZALEZ HERRERA, se evidencia que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en uso de las facultades legales que le confiere la Ley 923 de 2004, el Decreto 4433 de 2004 y el Acuerdo 08 de 2016, le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 1425 de fecha 26 de febrero de 2020 con fundamento en lo establecido en la hoja de servicios No. 3- 71482050 del 04 de diciembre de 2019 por el Jefe Sección Soldados y el Director de Personal del Ejército, en la que ya está incluido el reajuste salarial y prestacional del 20% de su salario básico de acuerdo a lo señalado en la sentencia SUJ28500133330022013000060-01 de fecha 25 de agosto de 2016 y su respectiva aclaratoria del día 06 de octubre de 2016 y adicionalmente con lo señalado en la Directiva No. 012 de fecha 17 de abril de 2012 emitida por el Ministerio de Defensa Nacional, como se puede verificar en el referido acto administrativo que le reconoció la prestación. Por lo anterior es de indicar que no hay lugar a pago de retroactivo pensional, toda vez que la liquidación de dicho incremento no se produjo como consecuencia de un fallo condenatorio contra esta Entidad, sino en virtud de la hoja de servicios de cada militar aportada por la fuerza.
Teniendo en cuenta lo anterior y en consideración a que su solicitud está relacionada con el pago del retroactivo del incremento del 20%, atentamente le informo que en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 21 de la de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, su petición fue trasladada al Señor Coronel JAIRO ANTONIO CASTILLO COLORADO, Director de Personal del ejército Nacional, para que se atienda el trámite correspondiente (…)”. -Se resalta por fuera del texto original-.
De lo anterior se desprende que en su momento la entidad demandada denegó la reliquidación de la asignación de retiro del actor aduciendo una supuesta falta de competencia para proceder en ese sentido, advirtiendo que la hoja de servicios aportada por el Ministerio de Defensa indicaba que el reajuste del salario básico devengado en actividad por el demandante era el valor de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Por tal motivo, además remitió la petición al Director de Personal del Ejército Nacional para que atendiera la solicitud. Para la Sala es posible colegir que con esa respuesta sí se resolvió de fondo sobre la pretensión elevada por el peticionario en su reclamación administrativa, en la medida que, como ya se vio, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares sí tiene competencia para pronunciarse de fondo sobre la reliquidación de la asignación de retiro del actor según la ley, por lo que no le era dable aducir esa circunstancia para abstenerse de pronunciarse de fondo sobre el tema y remitir la petición al Ministerio de Defensa.
Además, resulta contradictorio que la Caja remita la petición a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 13 Dirección de Personal del Ejército pero en el mismo acto ya había denegado expresamente la posibilidad de reliquidar la asignación de retiro indicando que ello era improcedente porque en la hoja de servicios dicho incremento no estaba contemplado y no mediaba fallo judicial que ordenara incrementar la asignación básica mensual en ese sentido.
Por lo tanto, en lugar de denegarse las pretensiones aduciéndose que el acto administrativo era un acto de trámite no susceptible de control judicial, cuestión que el a quo incluso debió advertir desde un momento temprano del proceso (al estudiar la demanda para su admisión o en audiencia inicial al fijar el litigio), sí era necesario estudiar el fondo del asunto para pronunciarse sobre la legalidad del acto administrativo acusado, en tanto que en él sí se resolvió de fondo sobre el derecho del actor a que su asignación de retiro le fuera reliquidada reajustando la partida computable de asignación básica mensual según el porcentaje que en servicio activo debió devengar según la norma.
Así pues, descendiendo así al fondo de la cuestión debatida, se tiene que en efecto el demandante ingresó al Ministerio de Defensa incorporándose como soldado regular desde el 29 de septiembre de 1999 y luego pasó a ser soldado profesional alumno desde el 1° de abril de 2001 hasta el 15 de mayo de 2001, fecha en la que adquirió el estatus de soldado profesional hasta el 29 de febrero de 2020.
En esta última fecha se retiró del servicio en forma definitiva por reunir los requisitos para acceder a una asignación mensual de retiro. En ese contexto, esta judicatura concluye que el señor González Herrera nunca tuvo la condición de soldado voluntario. En vista de esta circunstancia, advierte la Sala improcedente el reajuste salarial pretendido por cuanto el artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 prevé que la asignación básica mensual de los soldados profesionales se calcula con base en el valor de un (1) SMLMV aumentado en un 60% sólo para aquellos soldados profesionales que se incorporaron en esa categoría luego de haber sido voluntarios en servicio activo al día 31 de diciembre de 2000.
Así, comoquiera que para los soldados profesionales que no tuvieron esa condición la asignación básica mensual sería equivalente al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, el actor no tiene derecho sino a esta modalidad de asignación básica. Para esta judicatura, tal situación no implica por sí sola una situación de desigualdad sobre los soldados profesionales que no se desempeñaron como voluntarios y por ende no fueron incorporados por la vigencia directa del Decreto 1794 de 2000, pues para ello es necesario acudir al contexto histórico en que se realizó ese movimiento de personal y las medidas normativas que se tomaron para remunerar a estos servidores.
En efecto, tal como lo sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16, la medida de discriminar el salario de los soldados voluntarios que luego se incorporaron automáticamente a profesionales en virtud del Decreto 1794 de 2000 en un 20% superior respecto de aquellos que no fungieron como voluntarios, fue adoptada por el Gobierno Nacional para compensar a estos servidores por razón de que mientras prestaron sus servicios como soldados voluntarios no devengaban ninguna de las prestaciones que hoy en día sí perciben los soldados profesionales en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1793 de 2000: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 14 “(…) el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales.
En conclusión de lo hasta ahora expuesto, a partir de lo normado en el Decreto Ley 1793 de 2000, pese a ostentar el mismo rango de soldados profesionales, los enunciados normativos analizados distinguen en este género de uniformados dos categorías en virtud de las diferencias objetivas que estipulan dichas normas en cuanto a su vinculación, esto es, la antigüedad de unos y la novedad de otros.
Esta subdivisión dicotómica de los soldados profesionales: entre quienes se vincularon ex novo a partir del 1º de enero de 2001 y los que encontrándose enlistados a las Fuerzas Militares antes del 31 de diciembre de 2002 fueron posteriormente incorporados al nuevo régimen, además de ser expresión de la realidad objetiva que caracterizó a la vinculación de cada grupo, tiene efectos salariales, como pasa a explicar la Sala.
(…) Teniendo en cuenta las normas reseñadas, el Gobierno Nacional procedió a expedir el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios.
(…) Las referidas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.
(…) Entiende la Sala sobre el particular, que el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, les respeta a los soldaos voluntarios hoy profesionales, el hecho que perteneciendo a la misma institución pasen a ganar la misma asignación salarial que tenían en vigencia de la Ley 131 de 1985, esto es, una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60%, situación que deber ser vista desde la órbita de la garantía de conservar los derechos adquiridos; y cosa distinta es que luego de su conversión a soldados profesionales, empiecen a disfrutar de varias prestaciones sociales que antes no devengaban.
Todo lo anterior, en aras de compensar a los soldados voluntarios que, desde la creación de su régimen con la Ley 131 de 1985, sólo percibían las bonificaciones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 15 mensuales, de navidad y de retiro. La Sala reitera entonces, que lo hasta aquí expuesto permite concluir, que la correcta interpretación del artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 alude a que los soldados voluntarios, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Así las cosas, es claro que al expedirse el decreto en comento el Gobierno Nacional tuvo un claro propósito al establecer la diferencia salarial en comento: compensar a los soldados que venían prestando sus servicios como voluntarios y que en virtud de tal vínculo no devengaban ninguna clase de prestaciones sociales, sino apenas dos bonificaciones que no eran habituales.
El trato diferencial se justifica entonces respecto de aquellos soldados profesionales que se incorporan a las filas del Ejército a partir del 1° de enero de 2001, por cuanto sobre dichos servidores de la patria ya se encuentra vigente el régimen de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, que consagran en favor de estos integrantes de la Fuerza Pública las prestaciones de prima de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de servicio anual, cesantías y subsidio familiar, además de las prebendas de acceso a vivienda militar, gastos de inhumación y tres meses de alta remunerados al acceder a la asignación de retiro.
Desde este contexto histórico y observando la finalidad de la norma en comento, es claro que la decisión plasmada en el decreto expedido en virtud de la facultad otorgada en la Ley 4 de 1992, por la cual se atribuyó un porcentaje mayor a los soldados voluntarios que se incorporaron automáticamente como profesionales en virtud del Decreto 1794 de 2000 obedeció a considerar un respeto de los derechos adquiridos por ese grupo en particular.
Por lo tanto, esta misma prerrogativa no puede extenderse a quienes no prestaron sus servicios como soldados voluntarios, sino que se incorporaron directamente como profesionales, en la medida que sobre ellos nunca pesó el trato precario en sus condiciones prestacionales como sí ocurrió en el caso de quienes prestaron sus servicios a la patria como soldados voluntarios y que históricamente no fueron remunerados suficientemente antes de la incorporación automática del mencionado decreto.
Es precisamente ese contexto histórico el que la parte demandante omite al sustentar la supuesta desigualdad que existe entre estos servidores y su caso particular, además del propósito compensatorio que trajo consigo la norma que consagra el trato diferenciado, lo que al final permite concluir que el demandante no se encuentra en el mismo plano factual y de derechos respecto de aquellos soldados que prestaron sus servicios como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales.
Por lo tanto, al no encontrarse el demandante en el mismo plano jurídico-fáctico que el otro grupo de soldados profesionales, el trato diferenciado en cuanto al salario se justifica. Así lo ha comprendido también tradicionalmente la Corte Constitucional al pronunciarse sobre la igualdad y la justificación de tratos diferenciados en materia salarial y prestacional, precisando: “El artículo 53 de la Constitución señala perentoriamente principios mínimos que el legislador debe tener en cuenta cuando dicte las normas integrantes del Estatuto del Trabajo y uno de ellos es justamente aquel según el cual todo trabajador tiene derecho a una remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, aspecto éste último que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 16 se expresa, como lo ha venido sosteniendo la Corte, en términos de igualdad: "a trabajo igual, salario igual".
Nótese que las indicadas reglas, que implican garantías irrenunciables a favor de los trabajadores, no dependen de si la ley las consagra o no, ni tampoco del contrato de trabajo, como resulta de la decisión de instancia y de la doctrina en ella citada, sino que proceden de modo directo e imperativo de la Constitución, por lo cual su aplicación es obligatoria y su efectividad puede ser reclamada ante los jueces constitucionales por la vía de la tutela, ya que las vulneraciones que se produzcan al respecto afectan indudablemente los derechos fundamentales y no es idónea la simple utilización de la vía judicial ordinaria para restablecer el equilibrio buscado por la Carta Política.
Debe observarse que la indicada norma constitucional, además de estar encaminada a la protección especial del trabajo en condiciones dignas y justas, es un desarrollo específico del principio general de la igualdad (artículo 13 C.P.), inherente al reconocimiento de la dignidad humana, que impone dar el mismo trato a las personas que se encuentran en idéntica situación aunque admite la diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas.
Como la Corte lo ha manifestado, no se trata de instituir una equiparación o igualación matemática y ciega, que disponga exactamente lo mismo para todos, sin importar las diferencias fácticas entre las situaciones jurídicas objeto de consideración. Estas, por el contrario, según su magnitud y características, ameritan distinciones y grados en el trato, así como disposiciones variables y adaptadas a las circunstancias específicas, sin que por el sólo hecho de tal diversidad se vulnere el postulado de la igualdad ni se desconozcan los mandatos constitucionales.
Pero -claro está- toda distinción entre las personas, para no afectar la igualdad, debe estar clara y ciertamente fundada en razones que justifiquen el trato distinto. Ellas no procederán de la voluntad, el capricho o el deseo del sujeto llamado a impartir las reglas o a aplicarlas, sino de elementos objetivos emanados cabalmente de las circunstancias distintas, que de suyo reclaman también trato adecuado a cada una.
Así ocurre en materia salarial, pues si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo.
Ahora bien, las diferencias salariales tampoco pueden surgir de consecuencias negativas o positivas atribuidas a los trabajadores según que hagan o dejen de hacer algo, ajeno a la labor misma, que pueda ser del agrado o disgusto del patrono14”. -Se resalta por fuera del texto original-. La tesis de esta Sala sobre el particular se acompasa al criterio de la Corte, quien ha sido enfática al admitir que el artículo 13 de la Constitución Política no consagra una igualdad operativa o matemática, sino que el contexto de igualdad también admite la posibilidad de permitir tratos diferenciados con el fin de promover y proteger a los más favorecidos, especialmente en cuanto a derechos sociales se trata.
De hecho, la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos de control de constitucionalidad abstracto tales como las sentencias C-461 de 199515, C-242 de 14 Corte Constitucional, sentencia SU-519 de 1997. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. 15 “(…) La Carta Política no establece diferenciaciones dentro del universo de los pensionados.
Por el contrario, consagra la especial protección de las pensiones y de las personas de la tercera edad. No obstante, el legislador puede diseñar regímenes especiales para determinado grupo de pensionados, siempre que tales regímenes se dirijan a la protección de bienes o derechos constitucionalmente protegidos y no resulten discriminatorios.
Es el caso del establecimiento de un régimen pensional especial para la protección de los por un determinado sector de trabajadores. El respeto por los reviste aún mayor fuerza en tratándose de derechos laborales, pues el trabajo y la seguridad social NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 17 200916, y C-241 de 201417 (por citar algunos ejemplos), ha admitido el trato diferenciado en grupos o sectores que aparentemente se encuentran en igualdad de condiciones por razón de derechos adquiridos respecto de uno de ellos, justificando así el trato diferenciado en razón a tal situación de consolidación de derechos que no pueden ser revertidos por razón del principio de no regresividad de estos mismos derechos.
A lo anterior debe agregarse que el Legislador cuenta con una amplia potestad de configuración normativa para fijar los salarios de los servidores públicos, de manera que los soldados profesionales que se vincularon al servicio del Ministerio de Defensa a partir del 1° de enero de 2001, naturalmente se sometieron a las condiciones salariales y prestacionales contenidas en el Decreto 1794 de 2000, por lo que sus asignaciones básicas deben calcularse según lo allí dispuesto, tal como lo reiteró la sentencia de unificación del Consejo de Estado antes mencionada.
Así las cosas, se concluye que el trato diferenciado entre los soldados profesionales que ingresaron directamente en ese grado respecto de aquellos que sirvieron a la patria como voluntarios hasta el 31 de diciembre de 2000, se justifica en razón a que las situaciones de ambos grupos no es histórica ni fácticamente igual, el fin constitucional de la diferenciación integrada a la norma jurídica es válido porque tiene como teleología la preservación de derechos adquiridos de uno de esos grupos, y la consecución de ese fin con el precepto normativo es adecuado.
Bajo ese entendido, y habida cuenta que el actor no detentó el grado de soldado voluntario al día 31 de diciembre de 2000 y por ende no fue homologado o incorporado automáticamente como soldado profesional a partir de esa fecha, no se encuentra dentro del grupo que resulta beneficiario de las consignas previstas en el artículo 4 de la Ley 131 de 1985, y por este motivo, el salario básico que debió devengar en actividad y luego servir como partida computable para calcular su asignación de retiro, es la equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y no en un 60%, razón suficiente para que las pretensiones de la demanda sean desestimadas. gozan de una especial protección por parte de la Carta.
Por este motivo, es razonable excluir del régimen general de seguridad social a aquellos sectores de trabajadores y pensionados que, gracias a sus reivindicaciones laborales, han obtenido beneficios mayores a los mínimos constitucional y legalmente protegidos en el régimen general”. 16 “(…) Según pasa a examinarse, la norma acusada satisface cabalmente el test de igualdad, habida cuenta de que: (i) los supuestos fácticos son diferentes: una es la situación jurídica en que se encuentran los trabajadores que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 50 eran titulares de derechos adquiridos; otra, la de los trabajadores que para entonces tenían una mera expectativa;
(ii) la decisión de tratarlos de manera diferente está fundada en un fin aceptado constitucionalmente; y (iii) la consecución de dicho fin por los medios propuestos es posible y además adecuada. (…) La disposición acusada desarrolla, en lo que le atañe, los fines sociales previstos en los artículos 58, 53 y 48 de la Constitución Política.
Al prever la constitución del Fondo de Prestaciones de las Empresas Productoras de Metales Preciosos, cuyos beneficiarios son trabajadores de tales empresas con derecho adquirido a la pensión - sin incluir a los que a 1º de enero de 1991 no habían cumplido con los requisitos pensionales, no desconoce principio de igualdad alguno ya que: (i) el tratamiento diferenciado no versa sobre los requisitos para adquirir el derecho pensional, sino sobre el titular del deber de pago de las pensiones;
(ii) recae sobre grupos diferentes de trabajadores, el primero de los cuales tiene derechos adquiridos en la materia mientras el segundo, meras expectativas de pensión; (iii) no entraña la desprotección de los trabajadores que llegaren a cumplir los requisitos pensionales con posterioridad al 1º de enero de 1991. En suma, no establece diferenciaciones injustificadas que vulneren el derecho de igualdad”. 17 “(…) La desigualdad de trato por parte la norma supera el test de igualdad en tanto que los grupos no son asimilables.
Una es la situación de los empleados públicos cobijados por el proceso de restructuración de la Ley 10 de 1990, y otra la de aquellos funcionarios cuyo vínculo laboral no fue afectado por la reforma al sistema de salud, y por ende su contrato continúa vigente en las condiciones inicialmente pactadas. El tratamiento diferenciado está fundado en un fin aceptado constitucionalmente, consistente en la protección especial al trabajo de los funcionarios cuya entidad no podía seguir desarrollando su objeto –liquidación, supresión o cesión-; la satisfacción de dicho es posible y además adecuada, pues, se restringe temporalmente a la duración del vínculo de carrera o contractual con la entidad receptora.
El trato legal divergente se justifica respecto de grupos sometidos a una situación fáctica diferente, y el beneficio otorgado por la norma tiene por objeto maximizar la protección de un derecho fundamental. En este caso, se protegió el derecho al trabajo de los empleados públicos cuya contratante fue objeto de liquidación, supresión o cesión en los términos de la Ley 10 de 1990, y por ello, se previó la continuidad de la modalidad de contratación y la extensión de los factores salariales y prestacionales adquiridos en la extinta entidad, durante la vigencia del vínculo laboral en el establecimiento receptor”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 18 Corolario de todo lo expuesto, se concluye que los argumentos esbozados en la alzada propuesta por la parte actora no tienen vocación de prosperidad y se impone entonces confirmar la sentencia apelada, pero por las razones que consigna la Sala en esta oportunidad.
5.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas en esta instancia habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso18, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA19.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho que corresponde a los gastos de defensa judicial relacionados con el apoderamiento del proceso. Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201638 respecto a la condena en costas en vigencia del CPACA concluyó que para la imposición de costas la legislación varió de un criterio subjetivo con el CCA a uno objetivo valorativo con el CPACA.
De manera que, se pasó de tener en cuenta la conducta de las partes por parte del Juez (temeridad o mala fe) a un criterio “objetivo” en que en toda sentencia se debe disponer sobre las costas, ya sea para condenar total o parcialmente o para abstenerse de imponerlas y “valorativo” porque se requiere que el juez revise si se causaron. (…) Bajo este entendido, el juez para imponer la condena en costas no debe tener en cuenta la conducta de la parte sino que existe una parte vencida tal como lo consideró el Tribunal, pero además, debe considerar que se hayan causado en el proceso.
Revisado el expediente se observa que la entidad demandada ejerció la defensa judicial en el proceso, contestó la demanda, participó en la audiencia inicial y presentó alegatos de conclusión, por lo que efectivamente se causaron las costas20”. -Sic para lo transcrito-. Tampoco habrá condena en costas por concepto de agencias en derecho, en la medida que dentro de esta instancia las partes no ejercieron actividad tendiente a materializar defensa judicial alguna. 5.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 8 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, pero por las razones expuestas en las consideraciones de este fallo.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por no aparecer causadas. 18 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 19 “ART. 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de octubre de 2022, rad: 05001-23-33-000-2017-02209-01 (6576-2019), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado No. 20001-33-33-002-2021-00335-01 Sentencia de segunda instancia 19 TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Este proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada el día + de 2023. Acta No. 013. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada CARLOS MARIO ARANGO HOYOS JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA Magistrado Magistrado