TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LEIDYS SARITH LEIVA ALVARADO DEMANDADO: HOSPITAL SAN JOSE E.S. E RADICADO: 20001-33-33-001-2017-00553-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 14 de mayo de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que negó las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo del siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declarar probada la excepción denominada: cobro de lo no debido, invocadas por el apoderado de la parte demandada E.S.E Hospital San José del Municipio de la Gloria.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia”. -Sic para lo transcrito-. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del oficio No. ESE-GE-002-2017 expedido por la Gerente del hospital demandado, por medio del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, y el consecuente pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales a que adujo tener derecho.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se declarara que entre el Hospital San José E.S.E y la señora Leiva Alvarado, existió una relación laboral enmascarada bajo el ropaje de prestación de servicios a través de contratos y se condenara al Hospital San José E.S.E del municipio de la Gloria a que se reconociera y pagaran las prestaciones sociales y demás derechos laborales tales como cesantías, intereses de cesantías, primas de navidad, primas de vacaciones, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 2 primas de servicio y la indexación de las sumas dinerarias y demás derechos laborales no cancelados desde el 4 de enero del 2015 al 31 de diciembre del 2016.
Así mismo, solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de los aportes por concepto de seguridad social en pensión. Aunado a lo anterior, deprecó que se condenara el pago del subsidio de transporte, sanción moratoria, y que sobre las sumas que resultara condenada a pagar a la demandante, se le reconozca las sumas necesarias para hacer el ajuste de valor.
Por último, solicitó el pago de los intereses en las condiciones previstas en la Ley 1437 de 2011. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que Leidys Sarith Leiva Alvarado, trabajó para el Hospital San José E.S.E del municipio de La Gloria - Cesar, desempeñándose en el cargo de “auxiliar de laboratorio”, mediante contratos de prestación de servicios y por el periodo comprendido entre el 4 de enero del año 2014 hasta el 31 de diciembre del 2016, devengando un salario equivalente a la cifra de $900.000.
Añadió que durante la relación contractual se presentaron los tres elementos estructurales de una verdadera relación laboral, como son: el pago de un salario, la prestación personal del servicio y una constante subordinación. Advirtió que durante el tiempo que prestó sus servicios no se le cancelaron las prestaciones sociales tales como cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, primas de navidad, primas de servicio, primas de vacaciones, así como tampoco se le canceló subsidio familiar, subsidio de transporte y demás derechos laborales inherentes a la labor ejecutada.
Sostuvo que la demandante cumplía un horario de ocho horas al día, de lunes a domingo, en el cargo de auxiliar de laboratorio en la E.S.E, desempeñando su labor de manera permanente hasta su desvinculación.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: En primera medida, se opuso a las pretensiones bajo el argumento de que la parte demandante es quien debe probar la existencia de una relación laboral, así como los elementos de toda relación laboral; y por otra parte, manifestó que lo que verdaderamente se originó fue una situación de coordinación del trabajo, pero nunca un contrato realidad, ya que, si no se pudiese coordinar las actividades sería imposible el funcionamiento del Hospital, lo cual no es indicativo de ausencia de autonomía para el demandante en el desarrollo de sus actividades.
Con base en lo anterior, propuso como excepciones de mérito las denominadas “cobro de lo no debido “y “coordinación de actividad laboral”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 3
2.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 14 de mayo de 2020 negó las pretensiones de la demanda, declarando como probada la excepción de mérito denominada “cobro de lo no debido”: Sostuvo el juzgado que la demandante prestó sus servicios de forma personal como auxiliar de laboratorio en el Hospital San José E.S.E., y que estos servicios no fueron de carácter esporádico, sino que, por el contrario, se prolongaron durante casi 3 años.
Frente a la remuneración, advirtió el a quo que pese a que no se aportaron pruebas del pago mensual se logra inferir que a la señora Leiva Alvarado se le cancelaban mensualmente los servicios ya que estos se encontraban pactados en el contrato, donde se estipuló lo correspondiente al pago. En cuanto al elemento de subordinación, el sentenciador de primer nivel observó que este elemento no se encuentra acreditado por cuanto no se aportó prueba de que las actividades desarrolladas por la demandante fueran de carácter permanente o propias de la entidad, y que además estas fuesen ejecutadas por personal de planta.
Aunado a lo anterior, señaló que tampoco reposan pruebas de llamados de atención, sometimiento al núcleo operacional de la entidad, permisos, investigaciones, memorandos, etc. Con base en estos argumentos, se esgrimió la tesis de que con los medios allegados al proceso no es posible determinar que la demandante estuviera sometida a subordinación por parte de un superior en la entidad demandada, pues la forma en que prestó sus servicios no riñe con la autonomía y discrecionalidad propia del contratista de prestación de servicios, desvirtuándose así los elementos de la relación laboral pretendida. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En síntesis, el apoderado de la parte demandante basa su apelación en el argumento de que existe una clara vulneración al principio de la carga de la prueba que tiene el actor. Manifestó que no le asiste razón al a quo cuando afirma que no se aportó al expediente medio probatorio que permita determinar que las actividades desarrolladas por la accionante son funciones permanentes o propias de la entidad de acuerdo al Manual de Funciones, toda vez que una de las obligaciones institucionales de la E.S.E es prestar el servicio de bacteriología con el fin de apoyar las demás áreas y ello se deduce de la simple lógica que impone el ordenamiento jurídico legal, habida cuenta que según la Ley 50 de 1981, la Ley 1164 de 2007 y el Decreto 2396 de 1981 las empresas sociales del Estado que prestan el servicio de salud en el primer nivel de complejidad deben contar con un área de bacteriología. Por tanto, al ser la entidad demandada una entidad del orden territorial de esa clasificación, es lógico que la función de bacteriología sí es parte de las funciones propias del hospital demandado.
Añadió que, basta hacer un recorrido por los diferentes contratos y demás pruebas documentales aportadas al expediente para concluir que, según las obligaciones que desempeñaba la actora, no existe manera de que se realizaran las tareas a ella encomendadas de forma independiente, si no bajo la supervisión y órdenes estrictas impartidas por el bacteriólogo de la entidad.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 4 Por último, manifestó que el a quo dejó de lado las normas superiores y supranacionales que protegen los derechos de los trabajadores. III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 13 de mayo de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar1.
Seguidamente, por auto del 27 de mayo de 2021, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión2, término en el cual la parte demandante presentó alegatos de conclusión reiterando sus argumentos de alzada. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. V. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la parte demandante contra la sentencia del 14 de mayo de 2020. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la apelación presentada contra la sentencia dictada en el presente asunto.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre la actora y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer al demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. 1 Archivo digital No. 11 del expediente electrónico. 2 Archivo digital No. 14 del expediente electrónico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 5 a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios.
Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.
Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización3.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 6 las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos4”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 7 cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20165, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 8 iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud6, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 9 deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».7 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.
Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 10 deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Contrato de prestación de servicios No.2014 -044 de fecha 3 de enero de 2014, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicios No. 2014 - 089 de fecha 1 de julio de 2014, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicios No. 2014 – 126 del 1 de agosto de 2014, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 11 - Contrato de prestación de servicios No. 2014 – 162 de fecha 1 de septiembre de 2014, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicio No. 2014 – 200 de fecha 29 de septiembre de 2014, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicio No. 2014 – 231 de fecha 10 de noviembre de 2014, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicio No. 2015 – 032 de fecha 2 de enero de 2015, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicio No. 2015 – 060 de fecha 27 de febrero de 2015, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicios No. 2015 – 090 de fecha 4 de mayo de 2015, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicio No. 2015 – 118 de fecha 1 de junio de 2015, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicios No. 2015 – 148 de fecha 31 de julio de 2015, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicio No. 2015 – 173 de fecha 30 de octubre de 2015, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicios No. 2016 – 028 de fecha 4 de enero de 2016, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico). - Contrato de prestación de servicios No. 2016 – 061 de fecha 1 de marzo de 2016, con su respectiva acta de inicio y acta de liquidación (archivo digital No. 1 del expediente electrónico).
Por su parte, la demandada aportó con la contestación de la demanda copias de los contratos de prestación de servicios antes referidos. En el curso de la primera instancia, se decretaron en audiencia inicial y practicaron en audiencia de pruebas los siguientes medios probatorios relevantes: - Declaración testimonial rendida por Taith Montecino Gómez en audiencia de pruebas celebrada por el juzgado de primera instancia (archivo digital No. 2 del expediente electrónico).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 12 - Declaración de parte rendida por Leidys Sarith Leiva Alvarado en audiencia de pruebas celebrada por el juzgado de primera instancia (archivo digital No. 2 del expediente electrónico). Finalmente, en el curso de la segunda instancia no se practicaron pruebas.
5.5. CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de apelación. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora Leidys Sarith Leiva Alvarado prestó sus servicios como contratista del hospital demandado, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios suscritos entre ella y el Hospital San José de La Gloria E.S.E.: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor mensual 2014-044 ‘’El contratista se obliga para con la E.S.E a prestar por sus propios medios, en forma independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, hasta su total terminación y a complete satisfacción de la E.S.E los servicios y actividades de acuerdo a las especificaciones dadas por la E.S.E…” 13 de enero de 2014 – 13 de julio de 2014 6 meses $900.000 2014-089 ‘’El contratista se obliga para con la E.S.E a prestar por sus propios medios, en forma independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, hasta su total terminación y a complete satisfacción de la E.S.E los servicios y actividades de acuerdo a las especificaciones dadas por la E.S.E…” 1° de julio de 2014 – 1° de agosto de 2014 1 mes $900.000 2014-126 ‘’El contratista se obliga para con la E.S.E a prestar por sus propios medios, en forma independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, hasta su total terminación y a complete satisfacción de la E.S.E los servicios y actividades de acuerdo a las especificaciones dadas por la E.S.E…” 1° de agosto de 2014 – 1° de septiembre de 2014 1 mes $900.000 2014-162 ‘’El contratista se obliga para con la E.S.E a prestar por sus propios medios, en forma independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, hasta su total terminación y a complete satisfacción de la E.S.E los servicios 1° de septiembre de 2014 – 1° de octubre de 2014 1 mes $900.000 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 13 y actividades de acuerdo a las especificaciones dadas por la E.S.E…” 2014-200 ‘’El contratista se obliga para con la E.S.E a prestar por sus propios medios, en forma independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, hasta su total terminación y a complete satisfacción de la E.S.E los servicios y actividades de acuerdo a las especificaciones dadas por la E.S.E…” 1 de octubre de 2014- 1 de noviembre de 2014 1 mes $900.000 2014-231 ‘’El contratista se obliga para con la E.S.E a prestar por sus propios medios, en forma independiente y con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, hasta su total terminación y a complete satisfacción de la E.S.E los servicios y actividades de acuerdo a las especificaciones dadas por la E.S.E…” 10 de noviembre de 2014 - 31 de diciembre de 2014 1 mes y 21 días Un pago por el valor de $630.00 y un Segundo pago por $900.000 2015-032 “Contrato de Apoyo a la gestión en el área asistencial como auxiliar de laboratorio para la E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ del municipio de La Gloria Cesar.
EL CONTRATISTA asume responsabilidad institucional en la elaboración y socialización de las guías y protocolos de atención, diligenciamiento completo de los formatos e informes que en desarrollo de su actividad elabore…” 5 de enero de 2015 - 31 de febrero 2015 1 mes y 26 días Un pago por el valor de $606.667 y un segundo pago por $900.000 2015-060 “Contrato de Apoyo a la gestión en el área asistencial como auxiliar de laboratorio para la E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ del municipio de La Gloria Cesar.
EL CONTRATISTA asume responsabilidad institucional en la elaboración y socialización de las guías y protocolos de atención, diligenciamiento completo de los formatos e informes que en desarrollo de su actividad elabore…” 2 de marzo de 2015 - 31 de abril de 2015 1 mes y 29 días Un pago por el valor de $870.000 y un Segundo pago por $900.00 2015-090 “Contrato de Apoyo a la gestión en el área asistencial como auxiliar de laboratorio para la E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ del municipio de La Gloria Cesar.
EL CONTRATISTA asume responsabilidad institucional en la elaboración y socialización de las guías y protocolos de atención, diligenciamiento completo de los formatos e informes que en desarrollo de su actividad elabore…” 4 de mayo de 2015 - 31 de mayo de 2015 27 días $810.000 2015-118 “Contrato de Apoyo a la gestión en el área asistencial como auxiliar de laboratorio para la E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ del municipio de La Gloria Cesar.
EL CONTRATISTA asume responsabilidad institucional en la elaboración y socialización de 1° de junio de 2015 – 1° de agosto de 2015 2 meses $900.000 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 14 las guías y protocolos de atención, diligenciamiento completo de los formatos e informes que en desarrollo de su actividad elabore…” 2015-148 “Contrato de Apoyo a la gestión en el área asistencial como auxiliar de laboratorio para la E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ del municipio de La Gloria Cesar.
EL CONTRATISTA asume responsabilidad institucional en la elaboración y socialización de las guías y protocolos de atención, diligenciamiento completo de los formatos e informes que en desarrollo de su actividad elabore…” 3 de agosto de 2015 - 31 de octubre de 2015 2 meses y 28 días $900.000 2015-173 “Contrato de Apoyo a la gestión en el área asistencial como auxiliar de laboratorio para la E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ del municipio de La Gloria Cesar.
EL CONTRATISTA asume responsabilidad institucional en la elaboración y socialización de las guías y protocolos de atención, diligenciamiento completo de los formatos e informes que en desarrollo de su actividad elabore…” 3 de noviembre de 2015 - 31 de diciembre de 2015 1 mes y 28 días Un pago por el valor de $840.000 y un Segundo pago por $900.000 2016-028 “Contrato de Apoyo a la gestión en el área asistencial como auxiliar de laboratorio para la E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ del municipio de La Gloria Cesar.
EL CONTRATISTA asume responsabilidad institucional en la elaboración y socialización de las guías y protocolos de atención, diligenciamiento completo de los formatos e informes que en desarrollo de su actividad elabore…” 4 de enero de 2016 – 1° de marzo de 2016 1 mes y 27 días Un pago por el valor de $810.000 y un Segundo pago por $900.000 2016-061 “Contrato de Apoyo a la gestión en el área asistencial como auxiliar de laboratorio para la E.S.E HOSPITAL SAN JOSÉ del municipio de La Gloria Cesar.
EL CONTRATISTA asume responsabilidad institucional en la elaboración y socialización de las guías y protocolos de atención, diligenciamiento completo de los formatos e informes que en desarrollo de su actividad elabore…” 1° de marzo de 2016 – 1° de enero de 2017 10 meses $900.000 Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.
En primer lugar debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos suscritos por las partes, así como las obligaciones contraídas por la señora Leidys Sarith Leiva Alvarado como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por ella en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato entre ellas celebrado.
Así mismo, el pago de los llamados honorarios se hizo en forma Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 15 periódica y habitual, y pese a que no se soportó prueba que diera cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron.
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia en el caso particular, se observa que contrario a lo afirmado por el apoderado judicial de la parte demandante en su recurso de apelación, este elemento no logra apreciarse de los medios de prueba adosados al proceso. En efecto, respecto de este elemento, determinante y clarificador de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 16 iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
Para demostrar probatoriamente este elemento estructural de la relación laboral, el promotor de la demanda trajo como pruebas únicamente su declaración de parte y el testimonio de la señora Taith Montecino Gómez, no fueron contundentes para demostrar el elemento de subordinación. La Sala considera que la declaración de parte rendida por la misma demandante no puede servir de prueba en contra de la entidad demandada aun cuando haya precisado en su versión de los hechos la forma en que prestó sus servicios al hospital demandado, pues claramente el medio de prueba de declaración de parte no puede servir para acreditar hechos que le convienen a quien rinde la declaración, habida cuenta que como bien se sabe de la teoría general de la prueba, los hechos que deben admitirse como probados en razón de la versión jurada que rinde la parte en su declaración son únicamente los que le son adversos, en tanto con la declaración de parte se procura obtener la confesión de quien rinde su versión al estrado judicial.
Por lo tanto, las aseveraciones realizadas por la actora en su declaración no pueden hacerse valer en contra de la demandada, dado que ello equivaldría a la fabricación propia de la prueba por parte de quien se beneficia de ella y una clara deformación de las reglas de la carga probatoria. Sobre este punto además debe decirse que la declaración de la testigo Taith Montecino Gómez no es contundente para estimar probados los aspectos que componen ese elemento de la relación laboral, pues sobre ellos sólo hizo mención al cumplimiento de un horario de trabajo comprendido entre las 07:00 am a 12:00 pm, y de 01:00 pm a 05:00 pm, por parte de la demandante.
Sin embargo, ello es incongruente con la misma declaración de parte rendida por la señora Leiva Alvarado, pues ella manifestó en audiencia que desde las 07:00 am prestaba sus servicios en las veredas aledañas al pueblo todos los días, pero la testigo manifestó que laboraba como aseadora en la sede principal del hospital que se encuentra ubicada en el municipio de La Gloria.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 17 La testigo además no comprendió las preguntas que le hizo la parte demandada y se mostró dubitativa para responder los cuestionamientos realizados por el juez de primer grado. Aunado a ello, no hizo ninguna mención de cómo le constaba que recibía órdenes (refirió únicamente que la demandante recibía órdenes de la Gerente del Hospital, pero no hizo ninguna mención acerca de en qué consistían esas órdenes, cuáles fueron, si ella presenció que le dieran esas órdenes a la actora o si estas supuestas órdenes más bien eran actos de coordinación del trabajo), ni tampoco si en el personal del hospital existían funcionarios de planta que realizaran las mismas labores que el demandante en las mismas condiciones de manera que pudiera establecerse el plano de desigualdad en que la actora prestó sus servicios, para con ello concluirse que el hospital utilizó la figura del contrato de prestación de servicios para disfrazar una verdadera relación laboral.
Tampoco se probó que el demandante recibiera órdenes directas de un superior, no se señaló quién le emitía las órdenes, qué tipo de órdenes eran, la naturaleza de la sujeción con su presunto empleador (inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad), ni mucho menos que las órdenes impartidas para elaborar su trabajo se distanciaran considerablemente de lo que implica la coordinación de tareas que sí es permitida en el caso de los contratistas de prestación de servicios.
En este punto, ha de precisarse que no le asiste razón al apoderado judicial de la parte demandante cuando afirma en su escrito de censura que los hospitales constituidos como empresas sociales del Estado de primer nivel de complejidad deben contar con área de bacteriología en forma obligatoria según lo normado en las Leyes 50 de 1981, 1164 de 2007 y el Decreto 2396 de 1981, pues en dichas normas se regula lo atinente al servicio social obligatorio de los aspirantes a obtener el título universitario de medicina general.
Si bien es cierto dichos egresados de las facultades de medicina pueden ser asignados a las instituciones oficiales de salud de primer nivel, es sabido que estos no ejercen en forma permanente sus funciones dentro de los hospitales públicos, sino que son asignados por el Ministerio de Salud o las entidades territoriales por un término no mayor de 1 año. Así, si bien los egresados de medicina que prestan el servicio social obligatorio tienen derecho al pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales, realmente no pertenecen a la planta de personal de las instituciones de salud oficial.
En efecto, según la Ley 50 de 1981 los aspirantes a obtener el título de medicina y profesiones afines deberán prestar el servicio social obligatorio en estas instituciones hospitalarias y de acuerdo a los decretos que reglamentan este servicio tienen derecho a devengar salario y prestaciones sociales en las mismas condiciones de los médicos de la planta de personal de la entidad donde son asignados, pero ello no quiere decir que exista necesariamente el empleo público de profesional de la salud de servicio social obligatorio o afín. Lo que existe es la facultad de que sean asignados estudiantes egresados de las facultades de medicina y bacteriología para que presten el servicio especial consagrado en dichas normas por un tiempo sometido a plazo, que es distinto a que exista un empleado público con funciones permanentes para que ejerzan esas mismas tareas.
Así, el argumento según el cual, por el hecho de que se le permita al hospital contar con un bacteriólogo que presta el servicio social obligatorio en una empresa social del Estado de primer nivel, no quiere decir que las funciones de este sean inherentes a la actividad misional de esa institución en forma permanente, en tanto es posible que por razones exógenas no se les asignen bacteriólogos de servicio social obligatorio a algunas entidades de salud.
Precisamente, ante la posible Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 18 carencia de estos servidores, la entidad hospitalaria puede acudir a la figura del contrato de prestación de servicios para suplir esa necesidad especial de la institución que requiere conocimientos científicos o técnicos especiales, habida cuenta de que no puede ser ejercida por ningún profesional de la planta de personal de la entidad.
Sumado a lo anterior, y al margen de que las tareas ejercidas por la actora pertenezcan o no a la actividad misional de la institución demandada, lo cierto es que ese es apenas un aspecto para tener en cuenta al valorar la existencia del elemento de subordinación, de modo que los demás indicios que configuran el elemento de subordinación se echan de menos en el sub judice, siendo deber del actor demostrarlos porque en este punto no opera ninguna presunción. En este punto son absolutamente claras las sentencias de unificación que el Consejo de Estado ha proferido sobre la materia al indicar que especialmente este elemento debe probarse en forma suficiente y de tal manera que no quepa duda que el contratista realmente realizaba labores de igual raigambre y en las mismas condiciones que los empleados de planta de las entidades públicas.
Así, al no existir ninguna prueba en el paginario aparte de los contratos adosados y las declaraciones rendidas en el expediente que como bien se apuntó anteriormente no son contundentes para probar el elemento de la subordinación, no obra prueba en el proceso que permita a esta judicatura llegar a la conclusión de que en el caso particular existió una verdadera relación laboral enmascarada mediante la figura de contratos de prestación de servicios.
La falencia probatoria señalada anteriormente impone destacar la teleología de la regla procesal de “onus probandi” o carga de la prueba, que no es otra que imponer a las partes la responsabilidad de probar los hechos que alegan al comparecer al juicio, de suerte que los aspectos factuales aducidos otorguen el derecho subjetivo pretendido en la instancia. Esta noción procesal emerge desde el punto de vista normativo del contenido del artículo 167 del Código General del Proceso, cuyo primer inciso establece que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de modo que el contenido de esta figura jurídica se transforma en una verdadera carga procesal para las partes del juicio.
Esta regla de procedimiento involucra, según la doctrina nacional clásica, dos aspectos relevantes: “Por una parte, es una regla para el juzgador o regla del juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentre la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su decisión, permitiéndole hacerlo en el fondo y evitándole el proferir un non liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente les señala cuáles son los hechos que a cada uno le interesa probar (…) para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a sus pretensiones o excepciones8”. -Sic para lo transcrito-.
Lo anterior acarrea para las partes la responsabilidad de probar los hechos en que se basan sus pretensiones (onus probandi incumbit actori), o sus excepciones (reus in excipiendo fit actori), y la consecuencia de no satisfacer la carga probatoria aludida que les corresponda según sea el caso, es la de conducir al fracaso las pretensiones o la defensa planteada: 8 Devis Echandía, Hernando.
Teoría general de la prueba judicial. Tomo I. 5ª edición. Editorial Temis. Bogotá – D.C. año 2006, página 405. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 19 "Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales, la Constitución de 1991 lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‹‹ídem est non esse aut non probar!››, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas.
Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que 'son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial. [...] El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba'.
Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones9”. -Sic para lo trascrito-. Y en materia de responsabilidad extracontractual, es válido traer a colación lo expresado por la Corte Constitucional acerca de la necesidad de la prueba de los elementos configurativos de la responsabilidad del Estado en cada caso particular: “La Corte Constitucional ha entendido que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración. Igualmente ha considerado que se ajusta a distintos principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1º) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución. El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a la luz el artículo 90 constitucional es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas, aspecto en el cual también ha sido abordado por la jurisprudencia de esta Corporación y tratado profusamente por el Consejo de Estado.
Esta última autoridad judicial ha sostenido que la imputación está ligada pero no se confunde con la causación material, por cuanto en ciertos eventos se produce una disociación entre tales conceptos, razón por la cual para imponer al Estado la obligación de reparar un daño "es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti".
La Corte Constitucional ha, de esta manera, reiterado las consideraciones del Consejo de Estado sobre los alcances del inciso primero artículo 90 de la Carta, tribunal que ha resumido su criterio en los siguientes términos: Son dos las condiciones indispensables para la procedencia de la declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la imputabilidad del daño a alguna de ellas.
La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase (contractual o extracontractual) o el 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2004, rad.: 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), M.P.: Ramiro Saavedra Becerra. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 20 régimen de responsabilidad de que se trate; consistirá siempre en la lesión extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.
Esta última cita es pertinente para recalcar en la cuestión objeto de estudio en la presente decisión, pues tal como lo ha entendido el Consejo de Estado, la disposición constitucional que regula la materia establece la obligación de reparar los daños antijurídicos provenientes de cualquier autoridad pública. En efecto, como se ha reiterado el precepto simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad patrimonial estatal, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública, sin hacer distingos en cuanto al causante del daño10". -Se resalta por fuera del texto original-.
Bajo este entendido, la Sala colige sin duda alguna que la demandante no logró acreditar los elementos de la relación laboral, parte que se vería favorecida con su demostración y a quien en suma le correspondía demostrarlos dadas las reglas de la carga probatoria, lo que impone denegar en su totalidad las pretensiones de la demanda.
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No se condenará en costas a la parte demandante pese a resultar vencida en el juicio, habida cuenta que de la actuación aparece que las costas por concepto de expensas fueron causadas al existir pago de gastos ordinarios del proceso, pero ellas corrieron por cuenta de la parte vencida, y de los demás gastos que podrían constituir expensas en favor de las demandadas, no hay prueba en el expediente, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP11, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA12.
Sobre este punto, el Consejo de Estado dispuso: “Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho que corresponde a los gastos de defensa judicial relacionados con el apoderamiento del proceso. Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201638 respecto a la condena en costas en vigencia del CPACA concluyó que para la imposición de costas la legislación varió de un criterio subjetivo con el CCA a uno objetivo valorativo con el CPACA.
De manera que, se pasó de tener en cuenta la conducta de las partes por parte del Juez (temeridad o mala fe) a un criterio “objetivo” en que en toda sentencia se debe disponer sobre las costas, ya sea para condenar total o parcialmente o para abstenerse de imponerlas y “valorativo” porque se requiere que el juez revise si se causaron. (…) Bajo este entendido, el juez para imponer la condena en costas no debe tener en cuenta la conducta de la parte, sino que existe una parte vencida tal como lo consideró el Tribunal, pero además, debe considerar que se hayan causado en el proceso.
Revisado el expediente se observa que la entidad demandada ejerció la defensa judicial en el proceso, contestó la demanda, participó en la audiencia inicial y presentó alegatos de conclusión, por lo que efectivamente se causaron las costas13”. -Sic para lo transcrito-. 10 Corte Constitucional, sentencia C-038 de 2006. 11 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 12 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 20 de octubre de 2022, rad: 05001-23-33-000-2017-02209-01 (6576-2019), M.P.: Gabriel Valbuena Hernández Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2017-00553-01 Sentencia de segunda instancia 21 Tampoco hay lugar a emitir condena en costas por concepto de agencias en derecho comoquiera que, si bien el recurso de alzada elevado por la parte actora no prosperó, la parte vencedora de la litis no ejerció actividad de defensa judicial en esta instancia, en tanto no se pronunció sobre el recurso de apelación incoado por la promotora de la demanda ni alegó de conclusión en segunda instancia. 3.6.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar el 14 de mayo de 2020, por las razones consignadas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 013. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado