15001333300320220005101 · Administrative Court of Boyacá

SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS – Improcedencia por no estar incluida la norma que la consagra en el régimen que cobija a la actora como docente oficial en el caso concreto / INDEMNIZACIÓN POR EL PAGO TARDÍO DE LOS INTERESES A LAS CESANTÍAS – Improcedencia estar incluida la norma que la consagra en el régimen que cobija a la actora como docente oficial en el caso concreto /DOCENTES OFICIALES – Normatividad que regula sus cesantías e intereses a las cesantías.

Esta Corporación considera que las normas que cobijan a la parte demandante no incluyen una sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías anualizadas ni una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, ni remiten a disposiciones que contemplen estas penalidades. Al respecto, Ley 6.ª de 1945 estableció que los empleados oficiales y particulares tenían derecho a un auxilio de cesantía, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios.

Normas posteriores como la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945, 2567 de 1946 y 1160 de 1947 extendieron esta prestación a los demás servidores públicos y precisaron que el concepto tenía un carácter retroactivo, debido a que su liquidación se llevaba a cabo por todo el tiempo de servicio, con el último sueldo devengado. Posteriormente, el Decreto-Ley 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) y dispuso que debían vincularse a él los “empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional” (art. 3.º).

Además, este decreto cambió la forma de liquidar las cesantías para dichos servidores (a excepción de los que enlistó el artículo 4.º), pues prescribió que a partir del año 1969 estas debían liquidarse anualmente y que “[l]a liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador” (art. 27).

Entonces, los empleados públicos del orden nacional pasaron a un régimen de cesantías anualizado, mientras que los empleados territoriales permanecieron con el régimen retroactivo. Es en este contexto que el legislador expidió la Ley 91 de 1989, con la cual el reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes oficiales quedó a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag– (art. 4.º), el cual se constituyó en un nuevo fondo-cuenta del Estado, administrado a través de una fiducia mercantil (art. 3.º).

Esta regulación determinó que los docentes nacionales y nacionalizados debían afiliarse forzosa y automáticamente al Fomag (art. 4.º) y también modificó el régimen prestacional de todos los educadores oficiales de la siguiente forma: (…) En este orden de ideas, (i) los docentes nacionales, que para ese momento ostentaban un régimen anualizado de cesantías en virtud de su afiliación al FNA, permanecieron con él, pero a cargo del Fomag desde el año 1990 (art. 2.º); los docentes territoriales y los nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantuvieron el régimen retroactivo de cesantías; y (ii) todos los docentes oficiales (sin distinción) que se vincularon a partir del 1.º de enero de 1990 quedaron con un régimen anualizado de cesantías (que era el que correspondía a los empleados del orden nacional).

Cabe anotar que el régimen anualizado para los docentes contempló una prerrogativa especial, que consiste en que los intereses de la prestación se calculan con la tasa DTF aplicada sobre el monto de cesantías acumulado al 31 diciembre de cada año, no sobre la suma que corresponde a la liquidación anual del emolumento. El artículo 6.º de la Ley 63 de 1993 reiteró los anteriores mandatos en relación con el régimen prestacional de los docentes y agregó que “[e]l personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal [es decir, los territoriales] ser[ía] incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetar[ía] el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”.

En la misma línea, el artículo 115 de la Ley General de Educación (L. 115/1994) preceptuó que “[e]l régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente ley”. No obstante, esta disposición no introdujo ninguna modificación a la normatividad atinente a las cesantías de los educadores.

Y, posteriormente, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 reafirmó que el régimen prestacional de los docentes es el que aparece en la Ley 91 de 1989 (sin perjuicio de las modificaciones que introdujo en materia pensional). Además, definió que “[l]os docentes que se vinculen a partir de [su] entrada en vigencia (…), ser[ían] afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Así las cosas, una conclusión parcial de este análisis consiste en que la Ley 91 de 1989 universalizó para los docentes oficiales el régimen de cesantías anualizadas, pero respetó los derechos adquiridos de quienes, por su antigüedad (vinculación antes del 1.º de enero de 1990), ya gozaban del régimen retroactivo. Todo esto antes de la expedición de la Ley 50 de 1990.

Ahora bien, esta última ley reformó el Código Sustantivo del Trabajo (CST) y, en ese sentido, modificó el auxilio de cesantías para los trabajadores particulares, quienes también pasaron de un régimen retroactivo a uno anualizado, con el reconocimiento de intereses legales del 12 % anual: (…)“(…)Más adelante, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen anualizado de cesantías a los empleados públicos que todavía mantenían el régimen retroactivo y expresamente mantuvo las particularidades del régimen del magisterio: (…).

Finalmente, el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó la anterior disposición, dejó claro que el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 se extendió para los servidores públicos del orden territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías. RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS PARA LOS DOCENTES - Como su introducción se produjo antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, esta norma no es la fuente legal de esta prestación social /UNIFICACIÓN DE LAS CESANTÍAS DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS – El Decreto 1252 de 2000 solo es aplicable a quienes se vincularon a partir de su expedición. Con base en el anterior recuento normativo, esta Corporación considera que la introducción del régimen anualizado de cesantías para los docentes se produjo antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, de manera que para ellos esta no es la fuente legal de la prestación. Además, la Ley 344 de 1996, que extendió las previsiones de la Ley 50 de 1990 a los grupos de trabajadores que aún gozaban del régimen retroactivo, expresamente dejó a salvo la regulación especial de los docentes.

En otras palabras, la aludida Ley 50 de 1990 no era una norma que integrara el régimen especial de los docentes y este tampoco remitía a ella para efectos de las cesantías. Y, por lo mismo, la sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anualizadas, que es una penalidad que surgió con la ley en mención, tampoco aplica a los educadores.

Lo anterior, sin perjuicio de precisar que, en desarrollo de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1252 del 30 de junio de 2000 con el fin de unificar las cesantías de los servidores públicos, pero con efectos que solo cobijan a quienes se vincularon a partir de su expedición: “(…) ARTÍCULO 1º. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

PARÁGRAFO. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. (…)” INDEMNIZACIÓN POR EL PAGO TARDÍO DE LAS INTERESES A LAS CESANTÍAS DE LOS TRABAJADORES PARTICULARES – Marco normativo / SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS - Teniendo en cuenta la fecha en la que la parte demandante se vinculó al servicio de la educación en el caso concreto, no resulta procedente su imposición. Por su parte, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías nació con la Ley 52 de 1975, la cual expresamente señaló que estaba dirigida a los trabajadores que se rigen por el CST, como puede leerse: (…) Incluso, en el año 2010 una ciudadana presentó una demanda de inconstitucionalidad contra el título de la Ley 52 de 1975, debido a, en su criterio, “vulnera[ba] el derecho a la igualdad (artículo 13 de la CP) de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer métodos diferentes para liquidar la tasa de interés de las cesantías”.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-093 de 2011, resolvió este cargo así: “(…) En consecuencia, dado que (i) existe un amplio margen de configuración del legislador, en el proceso de titulación de las leyes; (ii) que la expresión demandada no tiene un contenido normativo propio del cual se pueda desprender una diferencia de trato que vulnere el derecho a la igualdad, ni establece un criterio de interpretación contrario a la Carta;

(iii) que el aparte del título cuestionado hace una alusión clara y precisa a la materia que regula; (iv) que no contiene alusiones discriminatorias que contraríen el artículo 13 de la Carta, como la raza, el sexo, el origen nacional o familiar, la lengua, la religión y la opinión política o filosófica; y (v) que esta Corte ha concluido que no es posible comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial que comprende asuntos prestacionales y de seguridad social, basado en sus propias reglas, principios e instituciones; la Corte procederá a declarar exequible, por el cargo analizado, la expresión particulares contenida en el título de la Ley 52 de 1975, ‘por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares’.

(…)”. Incluso, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 ya había explicado que los docentes cuentan con un régimen especial y, por consiguiente, no existe un trato discriminatorio en relación las prerrogativas que contempla la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías e intereses a las cesantías: (…). En consecuencia, como estas penalidades no pertenecen al régimen especial de los docentes, teniendo en cuenta la fecha en la que la parte demandante se vinculó al servicio de la educación, no resulta procedente su imposición. Además, aunque la vinculación se produjera después del 30 de junio de 2000, lo cierto es que los supuestos de hecho de las sanciones son de imposible ocurrencia para estos servidores.

SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS E INDEMNIZACIÓN POR EL PAGO TARDÍO DE LOS INTERESES A LAS CESANTÍAS - Los supuestos de hecho de las penalidades son incompatibles con las competencias y los procedimientos presupuestales previstos para la financiación de las cesantías de los docentes La Ley 50 de 1990 establece dos requisitos para que el pago de las cesantías no genere una penalidad, que son (i) que el empleador las consigne al fondo de cesantías respectivo, y (ii) que esta actuación ocurra antes del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación. Por su parte, la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 se configura por el pago de los intereses a las cesantías pasado el “mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron”.

En primer lugar, la Sala resalta que el elemento temporal (o de oportunidad) de las prestaciones, cuyo incumplimiento genera las penalidades, no puede exigirse frente a los docentes vinculados antes del 30 de junio de 2000, porque no existía una norma que fijara plazos máximos para consignar las cesantías o pagar sus intereses, por las razones expuestas en el acápite inmediatamente anterior.

Este solo hecho desdibuja su aplicabilidad, pues no puede sancionarse a una entidad por incumplir un plazo que no le era obligatorio. Sin embargo, al ahondar en el asunto, el Tribunal encuentra que el requisito de consignación (para el caso de la sanción moratoria) en todo caso es incompatible con los procedimientos presupuestales que la ley prescribe para la financiación de las prestaciones sociales de los educadores.

Al respecto, la Ley 715 de 2002 desarrolló el Sistema General de Participaciones y, en ese ejercicio, estableció que los recursos de la participación de educación se destinarían, entre otros aspectos, al “[p]ago del personal docente y administrativo de las instituciones educativas públicas, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales” (art. 15.1).

En este sentido, el artículo 18 de dicha ley refiere que las entidades territoriales certificadas deben administrar los recursos de la participación de educación en cuentas especiales e independientes (para evitar que se mezclen con sus recursos propios). No obstante, los parágrafos 1.º y 2.º de la norma preceptúan: (…) El Decreto 3752 de 2003 reglamentó este aspecto y posteriormente quedó incorporado al Decreto Único Reglamentario del Sector Educación (DUR. 1075/2015).

Sus artículos 2.4.4.2.2.1 a 2.4.4.2.2.5 señalan que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público debe descontar directamente de la participación de educación los recursos necesarios para cubrir las prestaciones docentes, para transferirlos al Fomag. Para ese fin, las entidades territoriales certificadas, dentro de los diez primeros días de cada mes, deben reportar la nómina de los docentes activos a la sociedad que administre los recursos del Fomag (actualmente, la Fiduprevisora S.A.) y las novedades de personal que se presentaran durante el mes inmediatamente anterior.

Con esa información, la Fiduprevisora S.A. “proyectará para la siguiente vigencia fiscal el monto correspondiente a los aportes previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el numeral 4 del artículo 8o de la Ley 91 de 1989”. Los entes territoriales deben recibir esa información “a más tardar el 15 de abril de cada año” y cuentan con un mes para presentar las observaciones a que haya lugar.

Tras este procedimiento, el giro de los aportes se lleva a cabo de la siguiente manera: “(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.2.4. GIRO DE LOS APORTES. (…)Estas normas permiten colegir que el giro de los recursos no lo realiza la entidad territorial certificada, que es la que administra el personal docente y, por ende, funge como nominador (art. 153 L. 115/1993 y art. 7.3 L. 715/2002); y tampoco el Ministerio de Educación, aunque es la entidad competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes (art. 9.º L. 91/1989); sino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (un tercero) de manera directa.

Por otro lado, en estricto sentido las cesantías no se consignan a favor de cada docente, sino que dicha cartera los presupuesta globalmente con base en la información que remiten las entidades territoriales certificadas y los gira mensualmente al Fomag de forma directa, más específicamente los 10 últimos días de cada mes (art. 29 L. 1176/2007).

Entonces, frente a los docentes no existe la obligación de consignar la prestación en un solo momento (es gradual) y el giro de los recursos no está a cargo del empleador, sino de una entidad ajena incluso al sector de educación. En criterio de la Sala, este diseño justifica que el Consejo Directivo del Fomag determinara a través del Acuerdo 39 del 15 de diciembre de 1998 un procedimiento para pagar los intereses a las cesantías en los meses de marzo y mayo, a partir de los reportes de información que efectúan las entidades territoriales dentro de los 20 primeros días de enero de cada año y después de adelantar las verificaciones correspondientes.

Por lo tanto, desde la perspectiva del principio de legalidad de las faltas y sanciones, los supuestos de hecho de las penalidades que reclama la demanda son incompatibles con los procedimientos presupuestales que prevé la legislación para la financiación y pago de las cesantías y sus intereses. Esto, sin mencionar que los docentes no poseen cuentas individuales dentro del Fomag y, por ende, la administración de los recursos a su interior no sigue los mismos parámetros que rigen a los fondos privados de cesantías.

SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS - La interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a este caso y, además, el asunto no cuenta con trascendencia constitucional, de acuerdo con la sentencia SU-573 de 2019. El principal argumento de la apelación se refiere a la extensión de las penalidades gracias a los principios de favorabilidad e igualdad, con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018.

No obstante, esa providencia no constituye precedente para este caso y, además, la naturaleza meramente económica del asunto hace que no tenga trascendencia constitucional. (…) Al respecto, la Corte Constitucional reiteradamente ha explicado que el precedente se define como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

A partir de este concepto, el alto tribunal ha señalado que para que una decisión judicial se considere precedente es necesario que reúna tres requisitos: “(…) i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente.

(…)”(Subraya fuera del texto original) Teniendo en cuenta lo anterior, la referida sentencia SU-098 de 2018 efectivamente extendió la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial (no se pronunció sobre la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías), pero sus condiciones particulares no son similares a las que presenta este caso, en concordancia con el análisis que efectuó la sentencia SU-573 de 2019.

En el proceso que conoció la alta corporación, la demandante se retiró del servicio y en ese momento descubrió que la entidad territorial respectiva no la afilió al Fomag ni a ningún fondo de cesantías por un error administrativo, lo que significó que nunca consignó a su favor sus cesantías anualizadas. Por esa razón, demandó al municipio respectivo para que reconociera y pagara la sanción moratoria correspondiente, ya que no trasladó al Fomag la obligación de depositar los dineros.

En este asunto, la parte demandante sigue vinculada al servicio, la entidad territorial realizó su afiliación al Fomag oportunamente y en debida forma, no se reprocha la falta de consignación de las cesantías, y las entidades señaladas como responsables de las penalidades son tanto el Departamento de Boyacá como el Ministerio de Educación, sin precisar sus competencias específicas respecto de la supuesta aplicabilidad de la sanción (cuestión que sí era clara en el otro caso).

Estas diferencias tienen la suficiente relevancia como para descartar el carácter de precedente para este asunto, pues los hechos de los casos no son equiparables. Adicionalmente, la Corte Constitucional modificó el criterio de la sentencia SU-098 de 2018 con la sentencia SU-573 de 2019, que ya se mencionó. Esta última decisión, para lo que interesa a este análisis, sostuvo que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 (i) versa sobre una cuestión meramente legal, con una connotación de contenido patrimonial, y (ii) no involucra la protección de derechos fundamentales.

Ambos aspectos hacen que no sea procedente analizar la regulación de los docentes bajo los principios de favorabilidad e igualdad, pues el carácter meramente económico de la discusión impide que el asunto trascienda al plano constitucional. El Consejo de Estado ha acogido esta posición en sede de tutela, como, por ejemplo, en el siguiente pronunciamiento: (…) Como se vio, para el caso de los docentes no existen varias fuentes de derecho que prevean consecuencias jurídicas disímiles respecto de las consecuencias del desembolso extemporáneo de las cesantías anualizadas o de sus intereses a favor de los docentes oficiales, porque, de hecho, este régimen no contemplaba las penalidades que reclama la demanda, de acuerdo con la fecha de vinculación de la parte actora (para ese momento no existía una norma en el régimen especial que pudiera compararse con las del general).

Y, por eso mismo, no puede hablarse de dudas interpretativas serias y objetivas, pues para disiparla cualquier inquietud basta verificar las normas que regulan el auxilio de cesantía a favor de este grupo específico de servidores. Así las cosas, la supuesta concurrencia de interpretaciones es apenas aparente, pues parte del presupuesto relativo a la existencia de un vacío legal, que en realidad representa la intención del legislador de establecer un régimen particular y propio para los educadores, con dinámicas y beneficios diferentes a los que cobijan a los demás empleados públicos.

Esto también significa que los grupos de trabajadores que pretenden compararse no se encuentran en el mismo plano de igualdad, que es el paso previo e imprescindible para aplicar el juicio integrado de igualdad. Todas las anteriores razones llevan al Tribunal a concluir que los cargos de la apelación no tienen prosperidad y, por ende, la sentencia de primera instancia, que desestimó las pretensiones de la demanda, debe confirmarse.

Cabe destacar que el criterio que acoge esta providencia atiende la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación en sesión del 15 de marzo de 2023. Finalmente, no se desconoce que desde el año 2020 la Sección Segunda del Consejo de Estado ha emitido algunas sentencias que extienden a favor de docentes oficiales la sanción moratoria por la consignación extemporánea de cesantías anualizadas (no hacen referencia a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías), con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018.

Sin embargo, con los argumentos que acaban de exponerse, la Sala se aparta respetuosamente de esa posición, con el cumplimiento de los criterios de transparencia y suficiencia Esto, sin perjuicio de resaltar que la alta corporación no ha expedido una sentencia de unificación que zanje definitivamente la discusión y cuyos efectos sean vinculantes y obligatorios para todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales.

SANCIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN EXTEMPORÁNEA DE LAS CESANTÍAS ANUALIZADAS - La no aplicación de la Ley 50 de 1990, no depende de la fecha de entrada al servicio, sino de la especialidad en materia salarial y prestacional que rige al personal docente - Aclaración de voto. En el caso bajo estudio, se indicó que no es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para establecer la fecha de consignación de las cesantías a tales trabajadores, en razón que se regulan por una normatividad especial definida en la Ley 91 de 1989, en donde las cesantías se depositan en un fondo común y no en una cuenta individual.

Si bien se comparte la anterior tesis, lo cierto es que la respectiva decisión indicó que “para cuando ingresó al servicio no existía una norma que fijara plazos máximos para consignar las cesantías o pagar sus intereses, así que el elemento temporal (o de oportunidad) de las prestaciones no es exigible” afirmación que no comparte la suscrita.

Lo anterior, en razón que considero que no hay lugar a invocar la fecha de vinculación del docente, para determinar qué normas salariales y prestaciones son aplicables al caso concreto, toda vez que, por ejemplo, las normas que reconocieron la sanción moratoria a favor de dichos trabajadores datan de los años 1995 y 2006 (Leyes 244 y 1071), por lo que siguiendo la afirmación de la sentencia, la demandante María Pastora Quintero Vega no tendría derecho a la sanción moratoria, puesto que ingresó al servicio en el año 1991.

Además, en el caso concreto la docente ingresó en el año 1991 y la norma que se pretende aplicar data del año 1990, es decir que, para la fecha de vinculación al servicio docente oficial, existía una norma que fijaba plazos máximos para consignar las cesantías o pagar sus intereses, por lo que la premisa referida en el párrafo 61 de la decisión no guarda similitud con las pruebas del proceso.

En ese sentido, no se comparte la anterior afirmación, en virtud que la no aplicación de la Ley 50 de 1990, no depende de la fecha de entrada al servicio, sino de la especialidad en material salarial y prestacional que rige el personal docente. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintidós (22) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala el recurso de apelación que interpuso la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA DECLARACIONES Y CONDENAS La señora María Pastora Quintero Vega, a través de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el Departamento de Boyacá, con el objeto de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 1.2.5.1.1 - 38 del 27 de agosto de 2021.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a las entidades accionadas a reconocer y pagar a su favor, respecto de las cesantías anualizadas que se causaron para el año 2020, (i) la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se efectúe la consignación de la prestación; y (ii) la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías.

Además, pidió que los anteriores valores se paguen debidamente indexados, que sobre ellos se causen intereses moratorios, que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes del CPACA, y que se condene en costas a las entidades accionadas.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS El apoderado de la parte demandante enunció los fundamentos fácticos relevantes que se resumen enseguida (se excluyen los aspectos que constituyen razones de derecho): Que la señora María Pastora Quintero Vega se vinculó al servicio educativo estatal en vigencia de la Ley 91 de 1989 (30 de agosto de 1991) y su calidad es la de docente nacional.

Que el Departamento de Boyacá y el Ministerio de Educación no consignaron al Fomag los intereses a las cesantías ni las cesantías anuales que corresponden a los servicios que prestó en la docencia oficial para el año 2020. Que, por esa razón, el 28 de julio de 2021 la parte actora solicitó el reconocimiento a su favor de la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990 y de la indemnización por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías.

Que la respuesta respectiva está contenida en el oficio acusado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO 9. El apoderado de la parte actora señaló como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1.º de la Ley 52 de 1975; 13 de la Ley 344 de 1996; 5.º de la Ley 432 de 1998; 3.º del Decreto 1176 de 1991; y 1.º y 2.º del Decreto 1582 de 1998.

En síntesis, sostuvo que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-098 de 2018, indicó que la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990 es aplicable para el caso de los docentes oficiales, en virtud del principio de favorabilidad en materia laboral. Por ende, las cesantías anualizadas deben liquidarse al 30 de diciembre de cada año, consignarse antes del 15 de febrero siguiente y, teniendo como base su valor, deben pagarse los intereses correspondientes antes del 30 de enero, al igual que el resto de los servidores públicos.

Adujo que “[n]o puede la entidad demandada seguir insistiendo que existe un procedimiento interno diferente en donde se menciona en un documento cuanto (sic) equivaldrían las cesantías del docente, sin que haya procedido a su cancelación efectiva, PUES LO QUE ESTA SOLICITANDO EL DOCENTE ES LA CONSIGNACIÓN” (sic), máxime cuando para el año 2020 solo consignaron a favor de la parte demandante los intereses a las cesantías y de forma extemporánea.

Resaltó que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional es uniforme sobre el tema, con base en los principios de progresividad e igualdad, bajo la premisa de que los docentes oficiales son servidores públicos como los demás que son beneficiarios de las garantías que generan estas sanciones. Manifestó que el Fomag es el fondo al que no se le han girado las cesantías que reclama la demanda y, por consiguiente, también es víctima del actuar irregular de las entidades nominadoras.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA FOMAG El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que las disposiciones que constituyen su fundamento principal no son aplicables a los docentes oficiales. Expuso la evolución normativa de la sanción moratoria por consignación extemporánea de cesantías anualizadas, para concluir que ninguna norma la ha extendido a favor de los docentes oficiales, quienes son beneficiarios del régimen especial que prevé la Ley 91 de 1989.

Señaló que los docentes no son empleados públicos del nivel territorial y tampoco pueden afiliarse a fondos privados de cesantías. En ese sentido, refirió que “el estudio efectuado por la Corte Constitucional carece de argumentos y desconoce que el sector docente se encuentra regulado por unas normas especiales”, como lo explicó el Consejo de Estado al cumplir las órdenes de la sentencia SU-098 de 2018.

Argumentó que, por ese motivo, no existe un conflicto de normas o de interpretaciones y añadió que incluso la liquidación de los intereses a las cesantías es diferente a la de los demás empleados públicos y resulta más favorable (interés DTF sobre el saldo de cesantías acumulado al 31 de diciembre de cada año). Formuló como excepción de fondo el argumento que denominó “inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido”.

DEPARTAMENTO DE BOYACÁ La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerarlas carentes de fundamentación jurídica y probatoria. Esgrimió que el Departamento de Boyacá realizó el proceso de liquidación de las cesantías del régimen anualizado que se causaron en el año 2020 para todos los docentes a su cargo e informó el resultado de la actuación a la Fiduprevisora S.A. el 4 de febrero de 2021, para que esta generara en línea el reporte respectivo a través del Sistema Humano. Expresó que los recursos de las cesantías no se giran a la cuenta de la entidad territorial, sino que se administran sin situación de fondos y el Ministerio de Educación los envía directamente al Fomag.

Alegó que, por lo tanto, las sanciones que reclama la demanda son de competencia del Fomag a través de la Fiduprevisora S.A., no del Departamento de Boyacá. Propuso como excepción de fondo la de falta de legitimación en la causa por pasiva. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 20 de octubre de 2022, resolvió: “(…)

PRIMERO. – DECLARAR NO probada la excepción de falta legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de Boyacá, conforme lo expuesto.

SEGUNDO. - NEGAR las súplicas de la demanda. (…)” La jueza de primera instancia inició por desestimar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, que propuso el Departamento de Boyacá. Lo anterior, debido a que, por una parte, expidió el acto acusado por delegación del Ministerio de Educación, y por otra, eventualmente podría terminar condenado al pago de la sanción moratoria, de acuerdo con la Ley 1955 de 2019.

Se refirió a las normas que regulan las cesantías a favor de los docentes oficiales y coligió que se trata de un régimen especial que no contempla un plazo máximo para pagar la prestación y tampoco sanciones por su incumplimiento, como sí lo hace la Ley 50 de 1990 para los demás regímenes. Explicó que las cesantías se financian con recursos del Sistema General de Participaciones, las entidades territoriales los presupuestan sin situación de fondos y son girados directamente al Fomag en el transcurso del año. Sostuvo que, por lo tanto, los recursos para la consignación de las cesantías y los intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fomag están disponibles desde el año anterior al de la vigencia que se reclama y no se trasladan a la entidad territorial a la cual está vinculado el docente.

Indicó que el Fomag se rige por el principio de unidad de caja, de modo que todos los ingresos conforman un fondo común con el que se atienden todas las erogaciones que se requieran, de manera que los docentes no tienen una cuenta individual para la administración de sus cesantías. Y los docentes pueden solicitar su pago en los escenarios legales, para lo cual la Fiduprevisora S.A. genera el pago respectivo por ventanilla.

Aclaró que la entidad territorial respectiva liquida las cesantías anualmente y remite la información al Fomag a través de una plataforma electrónica (sistema Humano) dentro de los 20 primeros días de enero (para el año 2020, el día límite fue el 5 de febrero de 2021). Hizo alusión a la sentencia SU-098 de 2018, expedida por la Corte Constitucional, y esgrimió que no era un precedente aplicable a este caso porque sus supuestos fácticos no eran similares, toda vez que ese caso versaba sobre la situación de un docente al que la entidad territorial correspondiente nunca afilió al Fomag por un error interno y, por ese motivo, nunca se reportaron sus cesantías ni intereses a las cesantías.

Manifestó que la Sección Segunda del Consejo de Estado no cuenta con un criterio unificado sobre el tema y que tampoco resulta aplicable el principio de favorabilidad, pues no existe un conflicto de normativo o interpretativo en las normas que regulan el régimen especial de los docentes. Además, consideró necesario respetar el principio de inescindibilidad normativa.

Sostuvo que las mismas premisas eran aplicables a la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías y precisó que “ni siquiera existe referente jurisprudencial puntual que apoye la tesis defendida en la demanda”. Resaltó que la forma de liquidar los intereses a las cesantías a favor de los docentes es más favorable que el que contempla la Ley 50 de 1990 y el procedimiento para su pago está plasmado en el Acuerdo 39 de 1998.

Bajo estas premisas, abordó el caso concreto y concluyó que el acto acusado no estaba viciado de nulidad. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora apeló la sentencia con fundamento en lo siguiente: Señaló que a partir de la sentencia SU-098 de 2018 la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se dirige a proteger los derechos prestacionales de los docentes, los cuales durante mucho tiempo han sido vulnerados, pues el régimen especial no puede contener condiciones menos favorables que el general.

Reseñó que la liquidación de los intereses a las cesantías de los docentes no es más favorable que la que la ley prevé a favor de los demás empleados públicos, debido a que la tasa DTF está muy por debajo del 12 % anual. Indicó que el Ministerio de Educación es el responsable del reconocimiento de las cesantías de los docentes afiliados al Fomag, pues es la entidad con competencia legal para girar los recursos al fondo, pese a no cumplir con su función en debida forma.

Diferenció la sanción moratoria que establecen las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 de la que estatuye la Ley 50 de 1990, y recalcó no existe una razón que justifique que los docentes no tengan los mismos derechos que un servidor público, o que sus prestaciones sociales sean canceladas extemporáneamente. Insistió en que el precedente de las altas cortes afirma la aplicabilidad de las sanciones reclamadas a favor de los docentes, de modo que no puede hablarse de supuestos fácticos diferentes que impidan acudir a esa jurisprudencia. Expuso que la obligación de consignar oportunamente las cesantías anualizadas de los docentes era tan clara, que los recursos comienzan a apropiarse desde el año anterior de manera mensual (por doceavas) en el marco del Sistema General de Participaciones.

Por ende, agregó que el Ministerio de Educación no podía retener dineros que constituyen la garantía del reconocimiento de las cesantías de los docentes. Argumentó que la sentencia SU-098 de 2018 descartó el criterio de especialidad que fundamentaba la negativa al reconocimiento de las penalidades que ahora se reclaman y reiteró que la sanción moratoria no surge por no afiliar al docente al Fomag, sino por la consignación extemporánea de sus cesantías anualizadas, así que ese supuesto de hecho era irrelevante.

Enlistó múltiples providencias del Consejo de Estado que, según la parte demandante, admiten la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes oficiales. Efectuó un estudio normativo del asunto y aseguró que, si bien los educadores forzosamente deben afiliarse al Fomag, eso no desvirtúa la obligación de consignar las cesantías dentro del término legal.

Expresó que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria generaría injustificadamente un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que sí gozan de la sanción como garantía de la prestación (violación del derecho a la igualdad). Esgrimió que “[e]n los extractos de cesantías individuales de cada docente, se puede evidenciar que en el FOMAG, SÍ existe una cuenta individual de cesantías para cada docente, las fechas en las que depositan el valor de los intereses a las cesantías, actuación que también se hace por fuera del término legal, PERO NO DE MANERA EFECTIVA LOS RECURSOS que le fueron descontados de las nóminas al SGP y a los propios docentes” (sic).

Finalmente, hizo alusión al principio de seguridad jurídica y a que los conflictos deben decidirse dentro de los términos perentorios que fija la ley. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 49. El juzgado concedió el anterior recurso mediante auto del 1.º de diciembre de 2022 y esta Corporación lo admitió con providencia calendada del 26 de enero del presente año. La parte demandada no se pronunció en relación con la apelación en la oportunidad que prevé el artículo 247-4 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021).

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 50. El agente del Ministerio Público con funciones de intervención ante esta Corporación no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 51. De conformidad con el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación que se adelantó dentro del proceso.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala establecer si: ¿Resulta procedente extender las sanciones que establecen los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1.º de la Ley 52 de 1975 a favor de la parte actora, quien funge como docente oficial y goza del régimen anualizado de cesantías? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad que propone el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: TESIS ARGUMENTATIVA PROPUESTA POR LA SALA El criterio de este Tribunal se dirige a desestimar la posibilidad de que las sanciones que establecen los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 1.º de la Ley 52 de 1975 se extiendan indistintamente a favor de los docentes oficiales que gozan del régimen anualizado de cesantías y, particularmente, a la parte actora, por tres razones: En primer lugar, para cuando la parte demandante se vinculó al servicio de la educación, las normas que conformaban el régimen especial de los docentes oficiales no las contemplaban ni remitían a las disposiciones que las prevén. En segundo lugar, los supuestos de hecho de las penalidades que reclama la demanda son incompatibles con el régimen de la parte accionante, porque (i) para cuando ingresó al servicio no existía una norma que fijara plazos máximos para consignar las cesantías o pagar sus intereses, así que el elemento temporal (o de oportunidad) de las prestaciones no es exigible; e independientemente de la fecha de vinculación, (ii) las cesantías de este grupo de trabajadores no se consigna, sino que los recursos se transfieren gradualmente (de forma mensual) y no llegan a cuentas individuales, y (iii) el giro de los recursos no lo realiza la entidad territorial certificada, que funge como nominador, y tampoco el Ministerio de Educación, aunque es la entidad competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes, sino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (un tercero) de manera directa.

Y, en tercer lugar, la interpretación que expuso la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a este caso, debido a que (i) sus supuestos fácticos no son los mismos, y (ii) de acuerdo con la sentencia SU-573 de 2019, el asunto no cuenta con trascendencia constitucional y, por ese motivo, no resulta procedente abordarlo desde la perspectiva de los principios de favorabilidad o igualdad.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda. ANÁLISIS DE LA SALA La inconformidad de la parte demandante se centra en la viabilidad jurídica de extender a favor de los docentes oficiales las penalidades que reclama la demanda. Lo anterior, debido a que la sentencia de primera instancia, al desestimar esta posibilidad, dejó en un segundo plano los aspectos fácticos del caso, al tornarse irrelevantes bajo la tesis con la que el juzgado lo solucionó. En este contexto, los argumentos del recurso de apelación pueden agruparse de la siguiente forma: (i) que, a pesar de contar con un régimen especial, los docentes son beneficiarios de estas medidas para evitar la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y en el pago de sus intereses y, además, porque este régimen no puede ser menos favorable que el general;

(ii) que el diseño normativo no impide la consignación oportuna de las cesantías y el pago puntual de sus intereses, teniendo en cuenta los procedimientos presupuestales a cargo del Ministerio de Educación, que es la entidad responsable de adelantar estas gestiones; y (iii) que la jurisprudencia admite la anterior posibilidad, con fundamento en los principios de igualdad y favorabilidad.

La Sala analizará estos razonamientos a continuación: El régimen de que es beneficiaria la parte demandante no contempla las penalidades que reclama Esta Corporación considera que las normas que cobijan a la parte demandante no incluyen una sanción moratoria por la consignación extemporánea de sus cesantías anualizadas ni una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, ni remiten a disposiciones que contemplen estas penalidades.

Al respecto, Ley 6.ª de 1945 estableció que los empleados oficiales y particulares tenían derecho a un auxilio de cesantía, equivalente a un mes de salario por cada año de servicios. Normas posteriores como la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945, 2567 de 1946 y 1160 de 1947 extendieron esta prestación a los demás servidores públicos y precisaron que el concepto tenía un carácter retroactivo, debido a que su liquidación se llevaba a cabo por todo el tiempo de servicio, con el último sueldo devengado.

Posteriormente, el Decreto-Ley 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) y dispuso que debían vincularse a él los “empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden Nacional” (art. 3.º).

ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3º Cesantías. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1°. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1°. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este orden de ideas, (i) los docentes nacionales, que para ese momento ostentaban un régimen anualizado de cesantías en virtud de su afiliación al FNA, permanecieron con él, pero a cargo del Fomag desde el año 1990 (art. 2.º); los docentes territoriales y los nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989 mantuvieron el régimen retroactivo de cesantías; y (ii) todos los docentes oficiales (sin distinción) que se vincularon a partir del 1.º de enero de 1990 quedaron con un régimen anualizado de cesantías (que era el que correspondía a los empleados del orden nacional).

ARTÍCULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1a. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Más adelante, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 extendió el régimen anualizado de cesantías a los empleados públicos que todavía mantenían el régimen retroactivo y expresamente mantuvo las particularidades del régimen del magisterio: “(…)

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Finalmente, el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó la anterior disposición, dejó claro que el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 se extendió para los servidores públicos del orden territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996 y se afiliaran a un fondo privado de cesantías.

Con base en el anterior recuento normativo, esta Corporación considera que la introducción del régimen anualizado de cesantías para los docentes se produjo antes de la expedición de la Ley 50 de 1990, de manera que para ellos esta no es la fuente legal de la prestación. Además, la Ley 344 de 1996, que extendió las previsiones de la Ley 50 de 1990 a los grupos de trabajadores que aún gozaban del régimen retroactivo, expresamente dejó a salvo la regulación especial de los docentes.

Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías.

PARÁGRAFO. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Por su parte, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías nació con la Ley 52 de 1975, la cual expresamente señaló que estaba dirigida a los trabajadores que se rigen por el CST, como puede leerse: “(…) LEY 52 DE 1975 (diciembre 18) Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares El Congreso de Colombia DECRETA:

ARTÍCULO PRIMERO. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. 2º.

Los intereses de que trata el inciso anterior deberán pagarse en el mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron; o en la fecha del retiro del trabajador o dentro del mes siguiente a la liquidación parcial de cesantía, cuando se produjere antes del 31 de diciembre del respectivo período anual, en cuantía proporcional al lapso transcurrido del año. 3º.

Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados. 4º. Salvo en los casos expresamente señalados en la ley, los intereses a las cesantías regulados aquí estarán exentos de toda clase de impuestos y serán irrenunciables e inembargables.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Incluso, en el año 2010 una ciudadana presentó una demanda de inconstitucionalidad contra el título de la Ley 52 de 1975, debido a, en su criterio, “vulnera[ba] el derecho a la igualdad (artículo 13 de la CP) de los docentes al servicio del Estado respecto de los trabajadores particulares, al establecer métodos diferentes para liquidar la tasa de interés de las cesantías”.

(…)” (Negrilla fuera del texto original) Incluso, la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006 ya había explicado que los docentes cuentan con un régimen especial y, por consiguiente, no existe un trato discriminatorio en relación las prerrogativas que contempla la Ley 50 de 1990 en materia de cesantías e intereses a las cesantías: “(…) el sistema especial de los docentes para la administración y pago de sus cesantías resulta ser completamente distinto [al de la Ley 50 de 1990].

En efecto, como ya se ha explicado, desde 1989 se constituyó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, entidad encargada de administrar y pagar las cesantías de los docentes. En tal sentido, el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989 dispone (…). En otras palabras, contrario a lo sostenido por el demandante, el Fondo sí reconoce y paga intereses sobre las cesantías; lo que sucede es que la forma de realizar dicho cálculo y pago no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.

(…) En este orden de ideas, el cargo por vulneración del derecho a la igualdad no está llamado a prosperar por la sencilla razón de que, no sólo se trata de un régimen especial, que comprende aspectos prestacionales (cesantías y vacaciones) y de seguridad social (pensiones y salud), basado en sus propias reglas, principios e instituciones, sino que además no existe el alegado impago de los intereses a las cesantías; lo que sucede es que, simplemente la manera que tiene un término de diez días hábiles, contados a partir de la fecha de recibo de la información por parte de la entidad territorial para remitir la información debidamente verificada, y cuyo pago se efectúa en los meses de marzo y abril de cada año, es decir, 2 y 3 meses después de los meses en los que se le paga a los trabajadores beneficiarios de la Ley 52 de 1975; y (iii) que son frecuentes los retrasos en los pagos de los intereses a las cesantías de los docentes, sin que ello implique indemnización o indexación alguna de las sumas adeudadas. // Finalmente, argumenta que ambos grupos de trabajadores deben recibir el mismo trato en materia de reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías porque en su opinión no existe soporte constitucional alguno que permita que una norma de rango legal, contra todo principio, avale que a unos trabajadores, los docentes al servicio del Estado, se les niegue lo que a otros, los que trabajan con el sector privado, se les concede, o que impida que unos trabajadores puedan acceder a unas garantías mínimas que a otros el legislador les ha garantizado.

(…)”11 (Subraya y negrilla fuera del texto original) como se liquidan y pagan aquellos es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) 83. En consecuencia, como estas penalidades no pertenecen al régimen especial de los docentes, teniendo en cuenta la fecha en la que la parte demandante se vinculó al servicio de la educación, no resulta procedente su imposición. Además, aunque la vinculación se produjera después del 30 de junio de 2000, lo cierto es que los supuestos de hecho de las sanciones son de imposible ocurrencia para estos servidores.

Los supuestos de hecho de las penalidades son incompatibles con las competencias y los procedimientos presupuestales previstos para la financiación de las cesantías de los docentes La Ley 50 de 1990 establece dos requisitos para que el pago de las cesantías no genere una penalidad, que son (i) que el empleador las consigne al fondo de cesantías respectivo, y (ii) que esta actuación ocurra antes del 15 de febrero del año siguiente a la causación de la prestación. Por su parte, la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 se configura por el pago de los intereses a las cesantías pasado el “mes de enero del año siguiente a aquel en que se causaron”.

PARÁGRAFO 1 o. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.

La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.

PARÁGRAFO 2 o. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) El Decreto 3752 de 2003 reglamentó este aspecto y posteriormente quedó incorporado al Decreto Único Reglamentario del Sector Educación (DUR. 1075/2015).

Tras este procedimiento, el giro de los aportes se lleva a cabo de la siguiente manera: “(…)

ARTÍCULO 2. 4.4.2.2.4. GIRO DE LOS APORTES. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público informará el valor de los giros efectuados, discriminando por entidad territorial y por concepto, a la sociedad fiduciaria que administra los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Para los aportes por concepto de salud deberá tenerse en cuenta en lo pertinente el Decreto 2019 de 2000, o en la norma que lo modifique, adicione, sustituya o compile.

(…)” (Subraya fuera del texto original) Estas normas permiten colegir que el giro de los recursos no lo realiza la entidad territorial certificada, que es la que administra el personal docente y, por ende, funge como nominador (art. 153 L. 115/1993 y art. 7.3 L. 715/2002); y tampoco el Ministerio de Educación, aunque es la entidad competente para reconocer las prestaciones sociales de los docentes (art. 9.º L. 91/1989); sino el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (un tercero) de manera directa.

La interpretación de la sentencia SU-098 de 2018 no es aplicable a este caso y, además, el asunto no cuenta con trascendencia constitucional, de acuerdo con la sentencia SU-573 de 2019 El principal argumento de la apelación se refiere a la extensión de las penalidades gracias a los principios de favorabilidad e igualdad, con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018.

No obstante, esa providencia no constituye precedente para este caso y, además, la naturaleza meramente económica del asunto hace que no tenga trascendencia constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional reiteradamente ha explicado que el precedente se define como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

(…)”14 (Subraya fuera del texto original) Teniendo en cuenta lo anterior, la referida sentencia SU-098 de 2018 efectivamente extendió la sanción moratoria que prevé la Ley 50 de 1990 a favor de una docente oficial (no se pronunció sobre la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías), pero sus condiciones particulares no son similares a las que presenta este caso, en concordancia con el análisis que efectuó la sentencia SU-573 de 2019.

Ambos aspectos hacen que no sea procedente analizar la regulación de los docentes bajo los principios de favorabilidad e igualdad, pues el carácter meramente económico de la discusión impide que el asunto trascienda al plano constitucional. El Consejo de Estado ha acogido esta posición en sede de tutela, como, por ejemplo, en el siguiente pronunciamiento: “(…) conviene indicar que la Sala Plena de la Corte Constitucional, en sentencia SU-573 de 2019, afirmó que la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías no es un derecho fundamental ni está ligada a la satisfacción de una garantía de naturaleza constitucional, por lo que no comporta relevancia constitucional por tratarse de un ‘reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela’.

En esta providencia también se indicó que solo será procedente la acción de tutela en la que se discuta la sanción moratoria por pago tardío de cesantías, cuando su falta de pago conlleve la vulneración al mínimo vital o seguridad social del accionante. (…)” (Negrilla fuera del texto original) Adicionalmente, este Tribunal considera que la alusión al principio de favorabilidad es improcedente en estos escenarios.

La Corte Constitucional describe los elementos de este mandato de optimización, así: “(…) 36. La aplicación del principio de favorabilidad obra en dos escenarios: cuando se presentan diversas fuentes de derecho que se contraponen en sus consecuencias jurídicas o cuando concurren distintas interpretaciones de una misma disposición y que llevan a consecuencias igualmente diferentes.

En ambos casos debe preferirse aquella disposición o interpretación, según el caso, que otorga un mayor grado de protección a los derechos del trabajador. Asimismo, en la medida en que el artículo 53 superior no distingue entre las fuentes formales de derecho de las que se predica el principio de favorabilidad, entonces ese mandato cubre tanto las de carácter legal y reglamentario como las constitucionales.

Por lo tanto, en cada uno de dichos escenarios deberá preferirse la hermenéutica que mejor satisfaga los derechos del trabajador. 37. La existencia de una divergencia interpretativa está sujeta a dos condiciones: (i) la presencia de una duda seria y objetiva ante la necesidad de elegir entre dos o más interpretaciones, lo cual exige razonabilidad argumentativa y solidez jurídica de una u otra interpretación;

(ii) la efectiva concurrencia de las interpretaciones, circunstancia que obliga a que las interpretaciones en disputa resulten prima facie aplicables al caso objeto de examen. (…)”16 (Subraya y negrilla fuera del texto original) Como se vio, para el caso de los docentes no existen varias fuentes de derecho que prevean consecuencias jurídicas disímiles respecto de las consecuencias del desembolso extemporáneo de las cesantías anualizadas o de sus intereses a favor de los docentes oficiales, porque, de hecho, este régimen no contemplaba las penalidades que reclama la demanda, de acuerdo con la fecha de vinculación de la parte actora (para ese momento no existía una norma en el régimen especial que pudiera compararse con las del general).

Sin embargo, con los argumentos que acaban de exponerse, la Sala se aparta respetuosamente de esa posición, con el cumplimiento de los criterios de transparencia y suficiencia. Esto, sin perjuicio de resaltar que la alta corporación no ha expedido una sentencia de unificación que zanje definitivamente la discusión y cuyos efectos sean vinculantes y obligatorios para todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales.

COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 110. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación y en la medida que la demanda no careció de sustento legal. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de octubre de 2022, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

CUARTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Con aclaración de voto BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.